CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2005-00749-01(16350)-2008

EMPLAZAMIENTO PARA DECLARAR - Es el paso previo a expedir la sanción por no declarar / LIQUIDACION DE AFORO - Procede después de expedir el emplazamiento / PROCEDIMIENTO DE AFORO - Etapas El trámite que se adelanta contra los obligados a declarar que omitan el cumplimiento del deber de presentar la correspondiente declaración tributaria, se inicia con el denominado emplazamiento para declarar, acto mediante el cual la Administración invita a los que previamente haya comprobado que están obligados, para que cumplan ese deber dentro del término de un (1) mes y les advierte de las consecuencias en caso de persistir en su omisión. La consecuencia de no presentar la declaración respectiva dentro del término que otorga el emplazamiento, es la imposición de la sanción por no declarar prevista en el ordenamiento jurídico, que para el caso, está señalada en el numeral 5 del artículo 60 del Decreto 807 de 1993, por tratarse de la omisión en la declaración del impuesto de rifas. Agotado el procedimiento previsto en los citados artículos 643, 715 y 716 del Estatuto Tributario, dentro de los cinco años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar, la Administración puede determinar mediante liquidación oficial de aforo la obligación tributaria de quien no haya declarado, según lo dispuesto en el artículo 717 íb. En suma, el procedimiento de aforo comprende 3 etapas a saber: el emplazamiento por no declarar, la sanción por no declarar y la liquidación de aforo. El emplazamiento si bien es un acto de

trámite, su expedición previa es requisito de validez para el debido adelantamiento del proceso de aforo; así también debe ser previa la sanción por no declarar, a la determinación oficial del tributo. De lo anterior se colige que para la imposición de la sanción por no declarar, el acto previo establecido por la ley es el emplazamiento para declarar, sin que el legislador hubiera previsto que además de dicho acto, debiera formularse pliego de cargos. De otra parte, el artículo 54 del Decreto 807 de 1993, citado por el apelante, señala los actos a través de los cuales pueden imponerse sanciones. Este precepto establece una regla general, según la cual cuando la sanción se impone por resolución independiente, debe previamente darse traslado de cargos al interesado, sin embargo, cuando existe regulación especial, el asunto debe someterse a ésta, como es el caso de la sanción por no declarar, que como se indicó tiene un procedimiento específico, previsto en los artículos 715 y 716 del Estatuto Tributario IMPUESTO DE AZAR Y ESPECTACULOS - Hecho generador / RIFADefinición; elementos del impuesto / RIFAS PROMOCIONALES – Base gravable El Decreto 400 de 1999 en relación con el impuesto de azar y espectáculos, bajo cuya denominación se encuentra el impuesto sobre rifas, apuestas y premios de las mismas, a que se refieren la Ley 12 de 1932 y 69 de 1946 y demás disposiciones complementarias, en el Capítulo V, dispuso como hecho generador, entre otras actividades, las rifas [art. 72]. Define rifa como “toda oferta para

sortear uno o varios bienes o premios, entre las personas que compren o adquieran el derecho a participar en el resultado del sorteo o los sorteos, al azar, en una o varias oportunidades” [art. 76]. Indica además que son sujetos pasivos de este impuesto todas las personas naturales o jurídicas que realicen, de manera permanente u ocasional en el Distrito Capital, alguna de las actividades generadoras del tributo, previstas en el artículo 72, salvo las señaladas en el artículo 82 como no sujetos a este impuesto. En cuanto a la base gravable del tributo en cuestión, el artículo 78, inciso final, expresamente señala que será “el valor de los premios que deben entregar en los sorteos de las ventas bajo el sistema de clubes, en las rifas promocionales y en los concursos”. El artículo 84 establece que la tarifa es el 10% sobre la base gravable correspondiente y el 83 la obligación de presentarse la declaración por el mes en que se realice la respectiva actividad. tratándose de “rifas promocionales”, la base gravable del tributo es el “valor de los premios que se deben entregar” y ésta a su vez es la base sobre la cual cuantificarse el monto de la sanción por no declarar. En el caso, según el permiso otorgado por ECOSALUD S.A. a través de la Resolución 1374 de 27 de julio de 1999, la cuantía total del plan de premios ascendía a $88.376.166, valor sobre el cual debió aplicarse la tarifa del 10% prevista en la normatividad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-27-000-2005-00749-01(16350)

Actor: BEL-STAR S. A.

Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA - DIRECCION DISTRITAL DE

IMPUESTOS FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de 1° de noviembre de 2006, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, a través de la cual anuló parcialmente los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho declaró que la sociedad actora adeuda al Distrito Capital, por concepto de sanción por no declarar el impuesto de azar y espectáculos, la suma de $7.619.000. ANTECEDENTES ECOSALUD S.A., por Resolución N°1374 de 27 de julio de 1999, otorgó a BEL STAR S.A. “permiso para realizar un sorteo y/o evento de suerte y azar de carácter promocional y publicitario denominado ‘GRAN SORTEO 200 PREMIOS’” por valor de $88.376.166 [fl. 62 c.a.]. La Coordinadora del Grupo de Fiscalización de la Unidad de Determinación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos, envió a Bel Star S.A., el Emplazamiento para Declarar N°06-8985 de 29 de agosto de 2002, para que presentara la

declaración del impuesto de azar y espectáculos, correspondiente al mes de julio de 1999 [fl. 57 c.a.]. Previa respuesta de la entidad, en la que sostuvo que no es sujeto de dicha obligación, por cuanto en las rifas promocionales no hay claridad sobre cuál es la base gravable para liquidar el tributo, la Administración por Resolución N°17-468 de 11 de marzo de 2004, le impuso sanción por no declarar el impuesto de azar y espectáculos, correspondiente al mes de julio de 1999, en cuantía de $2.490.566.000, suma correspondiente al 10% de los ingresos brutos declarados por ICA, en el mismo período [v. fls. 31 a 35 c.a.]. Contra el acto anterior, la sociedad interpuso recurso de reconsideración [fl. 20 c.a.], el cual fue resuelto por la Resolución NºEE-3010 de 13 de enero de 2005 [fl. 1 a 16 c.a.], en el sentido de confirmar la sanción recurrida. LA DEMANDA En ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A., la sociedad solicitó la nulidad de los actos administrativos atrás mencionados y a título de restablecimiento del derecho, se declare que no está obligada a presentar declaración por el impuesto de juegos y espectáculos por el período julio de 1999 y se condene en costas a la demandada. El apoderado de la sociedad actora invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Nacional, 54, 55, 60 y 103 del Decreto Distrital 807 de 1993 con las modificaciones introducidas por el Decreto

Distrital 362 de 2002 [art. 33], 72, 76 y 78 del Decreto Distrital 400 de 1999 y 716, 643 y 648 del Estatuto Tributario Nacional. El concepto de violación se sintetiza así:

1. Desconocimiento del debido proceso. El procedimiento adelantado por la Administración Distrital está viciado de nulidad, porque previo a la imposición de la sanción mediante resolución independiente, no profirió pliego de cargos, necesario de conformidad con lo previsto en el artículo 638 del Estatuto Tributario y el 54 del Decreto 807 de 1993.

Tratándose de sanción por no declarar, la Administración debe emplazar al contribuyente para que cumpla la obligación, pero además, proferir pliego de cargos para garantizarle el derecho de defensa. El emplazamiento no sustituye al pliego de cargos, pues legalmente es un acto preparatorio sin motivación, en el que se invita a declarar, pero no informa los argumentos de hecho y de derecho que tiene la administración para exigir el cumplimiento de tal obligación impidiéndole ejercer con certeza el derecho de contradicción.

2. Sanción improcedente por no existir la obligación legal de declarar. La sociedad no tenía el deber de presentar declaración de impuesto de azar y espectáculos públicos, que para la época estaba regulado en el Decreto 400 de 1999, pues la obligación tributaria nace cuando se configuran en cabeza del sujeto los elementos de la misma, esto es, sujeto pasivo, hecho generador, base y tarifa.

Con apoyo en los artículos 72, 76 y 78 del Decreto 400 de 1999, afirma que

en el caso en estudio, no hay hecho generador ni base gravable, pues contrario a lo previsto en la ley, la rifa promocional fue gratuita, dado que no cobró suma alguna a los participantes para acceder al sorteo de premios; además, esa actividad no le generó ingreso alguno sobre el cual liquidar el tributo.

3. Ilegalidad del artículo 86 del Decreto Distrital 352 de 2002. El 22 de septiembre de 2004 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró la nulidad de la expresión “en las rifas promocionales” contenida en el dicho artículo, nulidad que afecta la legislación precedente, en particular el Decreto 400 de 1999 compilado en aquel, pues ni la Ley 12 de 1932, ni la 69 de 1946, ni las disposiciones complementarias contemplaban ese evento como hecho generador del impuesto de azar.

4. La sanción impuesta resulta confiscatoria. Se excede el espíritu del artículo 60 del Decreto 807 de 1993 [num. 5], al fijar el monto de la sanción en $2.490.566.000, esto es, en el 10% de los ingresos informados en la declaración de ICA y no sobre el valor de los premios entregados que ascendió a $76.186.350, en cuyo caso el impuesto sería de $7.619.000; o sobre los ingresos derivados de la actividad gravaba, que para el caso es cero, porque la rifa fue gratuita.

LA OPOSICION La apoderada de la Administración, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, adujo como argumentos de oposición, los siguientes:

Con fundamento en los artículos 643, 715 y 716 del Estatuto Tributario señaló que la Ley estableció como acto previo a la imposición de la sanción por no declarar “el emplazamiento para declarar”, sin que hubiera previsto la obligación de proferir pliego de cargos adicional. Según los artículos 72 y 76 del Decreto 400 de 1999, son sujetos pasivos del impuesto de azar y espectáculos, entre otras, las personas naturales o jurídicas que realicen rifas o sorteos de premios en especie entre quienes hubieran adquirido el derecho a participar, sin condición adicional alguna como lo sugiere la demandante, salvo los expresamente indicados en el artículo 82 ib, como no sujetos del tributo. Así al no estar la rifa realizada por la actora dentro de los lineamientos para gozar de tratamiento preferencial, estaba obligada a declarar y su omisión da lugar a la sanción impuesta. De otra parte, precisa que no es dable hacer valer los efectos de la sentencia de 22 de septiembre de 2004 a que se refiere la demandante, pues fue apelada y aún no se encuentra ejecutoriada. Finalmente, en cuanto al monto de la sanción, advirtió que el artículo 60 del Decreto 807 de 1993, numeral 5, es claro en establecer que la sanción por no declarar el impuesto de azar y espectáculos, es equivalente al 10% de los ingresos brutos obtenidos durante el periodo, esto es, todos los percibidos por el contribuyente durante el periodo a sancionar, provenientes de cualquier actividad económica desarrollada, sin que haya lugar a interpretación diferente.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia apelada, anuló parcialmente los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho declaró que la sociedad actora adeuda al Distrito Capital, por el concepto a que éstos se refieren, la suma de $7.619.000, con fundamento en lo siguiente: El procedimiento a seguir por la administración distrital a quienes no cumplen la obligación de declarar, según los artículos 60 y 103 del Decreto 807 de 1993 y a los que éste remite [715 a 719 del E.T.], es emitir un emplazamiento para declarar, en el que se señala al obligado que debe cumplirla; liquidar el impuesto y la sanción por extemporaneidad a que hubiere lugar, e indicar que no hacerlo se le impondrá la sanción prevista en la normatividad, para el caso la contenida en el artículo 60 del Decreto 807 de 1993. Consideró que el anterior trámite se adelantó y observó que según las normas que regulan la materia no existe la obligación de proferir pliego de cargos previo a la imposición de la sanción por no declarar. De otra parte aclara que mediante sentencia de 31 de agosto de 2006, expediente 15100 el Consejo de Estado, revocó la decisión citada por la demandante y en su lugar negó la nulidad de la expresión “en las rifas promocionales” contenida en el artículo 86 del Decreto 352 de 2002, al considerar que cualquiera sea el mecanismo utilizado para realizar una rifa, está sujeta al gravamen, por lo que quienes las efectúan deben declarar y

pagar el impuesto de azar y espectáculos, como en el caso. Respecto a la sanción impuesta, anotó que no es proporcional al valor de los premios entregados y resulta confiscatoria, por lo que dijo debe darse aplicación a los lineamientos fijados en la sentencia de 18 de mayo de 2006, expediente 13961, en la cual se declaró la legalidad de los numerales 3, 5 y 8 del artículo 60 del Decreto 807 de 1993, según los cuales la base gravable está conformada por los ingresos brutos percibidos por la actividad gravada con el impuesto en mención, es decir, los ingresos derivados de la rifa, sorteo, juego, espectáculo, etc. Destacó que en los actos acusados se liquidó la sanción sobre una base gravable que no corresponde con la norma que tipifica la conducta y los elementos de la misma, por lo que procedió a reliquidarla sobre el valor de la base gravable admitida por la sociedad actora, la cual corresponde al valor de los premios entregados, el cual ascendió a $76.186.350, así fijó el monto de la sanción en el 10% de esta suma. ACLARACION DE VOTO La Magistrada, Stella Jeannette Carvajal Basto, aclaró el voto en cuanto al monto de la sanción, indicó que según el permiso otorgado por ECOSALUD, el valor de los premios ascendía a $88.376.166. EL RECURSO DE APELACION El apoderado de la parte demandante dentro de la oportunidad legal, interpuso el recurso contra la sentencia anterior y solicita se revoque y en su lugar se acceda a las súplicas planteadas en el libelo inicial.

Como motivos de inconformidad, señaló los siguientes:

1. Nulidad por violación al debido proceso, por inexistencia de pliego de cargos como requisito previo para imponer sanción por no declarar.

Se equivoca el juzgador al suponer que el emplazamiento para declarar tiene los mismos efectos del pliego de cargos y que con él se garantiza el derecho de defensa, contradicción y debido proceso. Tratándose de sanción impuesta por medio de resolución independiente, el procedimiento a seguir es el previsto en el artículo 638 del Estatuto Tributario, el cual establece la formulación previa de pliego de cargos; acto igualmente exigido en el artículo 54 del Decreto Distrital 807 de 1993. Para garantizársele al contribuyente los mencionados derechos, la Administración debe informarle los argumentos de hecho y de derecho por los cuales lo considera obligado a declarar, pues de lo contrario se verían cercenados. El solo emplazamiento no garantiza el debido proceso, pues por medio de este acto sin motivación alguna se conmina a la entidad para que declare; además, el hecho de no presentar la declaración tributaria, no demuestra que estuviera obligada a hacerlo, de lo cual infiere que era imperativo proferir el pliego de cargos antes de imponer la sanción.

2. Inexistencia de uno de los elementos de la obligación tributaria.

El ordenamiento jurídico establece los elementos que conforman la obligación tributaria y la falta de uno de ellos impide que ésta surja. En el caso, falta la base gravable, porque tratándose del impuesto de azar y espectáculos, según el artículo 60 del Decreto 807 de 1993 modificado por

el Decreto 422 de 1996, la sanción por no declarar, es del 10% de los ingresos obtenidos durante el período al cual corresponda la declaración no presentada, ingresos que de acuerdo a la sentencia de 18 de mayo de 2006, expediente 13961, no pueden ser otros que los percibidos por la actividad gravada, esto es, por la rifa realizada; pero tratándose de una “rifa promocional”, que es gratuita, no se derivan ingresos y por ende no existe base para cuantificar la sanción en cuestión y no puede liquidarse sobre base diferente a la señalada en la ley. ALEGATOS DE CONCLUSION La demandante insiste en los argumentos expuestos en el memorial de apelación. La demandada comparte la decisión de primera instancia y pide se confirme. La Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación, solicita se revoque la decisión apelada y en su lugar se declare la nulidad de los actos administrativos cuestionados, toda vez que fueron expedidos con violación del derecho de defensa. Cita sentencia de 25 de septiembre de 2006 de esta Corporación, en la que se precisa que la Administración previo a la imposición de una sanción, debe notificar un acto a través del cual le informe al contribuyente tal intención, con el fin de garantizarle el derecho de audiencia y defensa; luego, frente el caso en estudio, revisa el emplazamiento para declarar y considera que la administración impuso de plano la sanción, pues no le notificó previamente a la sociedad acto a través del cual le informara su intención de sancionarla por no declarar y así no le dio oportunidad de

ejercer sus derechos. No obstante consideró importante señalar que en casos como el que es objeto del debate y en vigencia del numeral 5 del artículo 60 del Decreto 807 de 1993, no es posible tomar una base gravable diferente a los ingresos percibidos por la rifa, como lo sería el valor de los premios entregados, que si bien el demandante a ese valor hizo referencia, lo fue para explicar el porqué consideraba la sanción confiscatoria. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el caso se controvierte la legalidad de las Resoluciones números 17-468 de 11 de marzo de 2004 y EE-3010 de 13 de enero de 2005, por medio de las cuales se impuso a Bel Star S.A., sanción por no declarar el impuesto de azar y espectáculos, en el mes de julio de 1999 y se resolvió el recurso gubernativo, respectivamente. El Tribunal anuló parcialmente los actos administrativos demandados al considerar que la actuación se ajustó a la normatividad que regula la materia y a título de restablecimiento del derecho fijó el monto de la sanción en el 10% del valor de los premios entregados. El demandante al apelar insiste en que tratándose de sanción impuesta a través de resolución independiente, además del emplazamiento para declarar, debió formularse previamente pliego de cargos para garantizar el derecho al debido proceso y que como la rifa efectuada fue promocional de la cual no se generaron ingresos, no existe base sobre la cual liquidarla. En los términos del recurso de apelación debe la Sala establecer, de una parte, si tratándose de sanción por no declarar además del emplazamiento

para declarar, debe proferirse pliego de cargos previo a imponerla y de otra, cuál es la base sobre la cual debe liquidarse dicha sanción, en las rifas promocionales.

1. Sanción por no declarar El ordenamiento jurídico establece un trámite particular dirigido contra quienes, estando obligados a presentar declaraciones tributarias, omitan su cumplimiento. En el Estatuto Tributario Nacional está previsto en los artículos 715 a 719 y en el ordenamiento distrital en el artículo 103 del Decreto 807 de 19931.

El mencionado artículo 103 preceptúa que en el evento en que los contribuyentes no hayan cumplido con la obligación de declarar, la Administración de Impuestos podrá determinar los tributos mediante liquidación de aforo y para ello debe tener en cuenta el procedimiento previsto en los artículos 715 a 719 del Estatuto Tributario en concordancia con lo consagrado en los artículos 60 y 62 del mismo Decreto. Los artículos mencionados del régimen nacional disponen: 1 Por el cual se armonizan el procedimiento y la administración de los tributos distritales con el Estatuto Tributario Nacional …” “Artículo 715. Emplazamiento previo por no declarar. Quienes incumplan con la obligación de presentar las declaraciones tributarias, estando obligados a ello, serán emplazados por la Administración de Impuestos, previa comprobación de su obligación, para que lo hagan en el término perentorio de un (1) mes, advirtiéndoseles de las consecuencias legales en caso de persistir su omisión. “El contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que presente la

declaración con posterioridad al emplazamiento, deberá liquidar y pagar la sanción por extemporaneidad, en los términos previstos en el artículo 642. “Artículo 716. Consecuencia de la no presentación de la declaración con motivo del emplazamiento. Vencido el término que otorga el emplazamiento de que trata el artículo anterior, sin que se hubiere presentado la declaración respectiva, la Administración de Impuestos procederá a aplicar la sanción por no declarar prevista en el artículo 643”. De conformidad con las normas citadas, el trámite que se adelanta contra los obligados a declarar que omitan el cumplimiento del deber de presentar la correspondiente declaración tributaria, se inicia con el denominado emplazamiento para declarar, acto mediante el cual la Administración invita a los que previamente haya comprobado que están obligados, para que cumplan ese deber dentro del término de un (1) mes y les advierte de las consecuencias en caso de persistir en su omisión. La consecuencia de no presentar la declaración respectiva dentro del término que otorga el emplazamiento, es la imposición de la sanción por no declarar prevista en el ordenamiento jurídico, que para el caso, está señalada en el numeral 5 del artículo 60 del Decreto 807 de 1993, por tratarse de la omisión en la declaración del impuesto de rifas. Agotado el procedimiento previsto en los citados artículos 643, 715 y 716 del Estatuto Tributario, dentro de los cinco años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar, la Administración puede determinar mediante liquidación oficial de aforo la obligación tributaria de quien no haya declarado, según lo dispuesto en el artículo 717 íb.

En suma, el procedimiento de aforo comprende 3 etapas a saber: el emplazamiento por no declarar, la sanción por no declarar y la liquidación de aforo2. El emplazamiento si bien es un acto de trámite, su expedición previa es requisito de validez para el debido adelantamiento del proceso de aforo; así también debe ser previa la sanción por no declarar, a la determinación oficial del tributo. De lo anterior se colige que para la imposición de la sanción por no declarar, el acto previo establecido por la ley es el emplazamiento para declarar, sin que el legislador hubiera previsto que además de dicho acto, debiera formularse pliego de cargos. En el caso se observa que dentro del proceso de aforo iniciado contra la sociedad actora, vencida la etapa inicial, esto es, el emplazamiento para declarar y ante la persistencia del incumplimiento de tal obligación, la Administración se vio avocada a imponer la sanción discutida, consecuencia prevista por el legislador. De otra parte, el recurrente afirma que el artículo 638 del Estatuto Tributario, exige la formulación de pliego de cargos, previo a la sanción por no declarar, al respecto se destaca que dicha norma establece el término de prescripción de la facultad para imponer sanciones y se refiere a la sanción por no declarar, solo en la parte final del inciso 1° para señalar que el 2 Sentencia de 3 de octubre de 2007, expediente 17001-23-31-000-2002-01149-01 (15530), Actor: Hidromiel S.A. E.S.P., C. P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.

término de prescripción de la misma, es de cinco años, sin que esto implique de manera alguna la exigencia pretendida por la sociedad, pues como ya se dijo, la normatividad que regula la sanción en cuestión sólo consagra como acto previo el emplazamiento para declarar. De otra parte, el artículo 54 del Decreto 807 de 1993, citado por el apelante, señala los actos a través de los cuales pueden imponerse sanciones, así: “Las sanciones podrán aplicarse en las liquidaciones oficiales, cuando ello fuere procedente, o mediante resolución independiente “Sin perjuicio de lo señalado en normas especiales, cuando se impone mediante resolución independiente, previamente a su imposición debe formularse traslado de cargos al interesado por el término de un mes, con el fin de que presente sus objeciones y pruebas y/o solicite la práctica de las que estime convenientes.” Este precepto establece una regla general, según la cual cuando la sanción se impone por resolución independiente, debe previamente darse traslado de cargos al interesado, sin embargo, cuando existe regulación especial, el asunto debe someterse a ésta, como es el caso de la sanción por no declarar3, que como se indicó tiene un procedimiento específico, previsto en los artículos 715 y 716 del Estatuto Tributario4. En este orden de ideas, no le asiste razón a la parte apelante en cuanto a que además del emplazamiento para declarar, debe proferirse pliego de cargos previo a imponer la sanción por no declarar, toda vez que, se reitera, la ley sólo estableció como acto previo a la imposición de la misma el

3 En este sentido la sentencia de 15 de de noviembre de 2007, expediente: 25000-23-27-000-2002-90189-01 (15015), C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz, Actor: Royal Films Ltda. 4 Aplicables por remisión del artículo 103 del Decreto 807 de 1993 [liquidación de aforo]. emplazamiento para declarar, sin que al efecto hubiera previsto que adicionalmente debía formularse pliego de cargos5. De otra parte, se advierte que revisado el emplazamiento para declarar [Cfr. fl. 58], expresamente se le informó a la sociedad que de persistir en la omisión se continuaría adelantando el proceso de determinación encaminado a obtener el cumplimiento de las obligaciones tributarias, que no es otro que el de aforo, regulado de manera especial como se indicó y en el que se establece la sanción por no declarar si vencido el término otorgado en el emplazamiento el obligado no cumple el deber correspondiente, por lo que la Sala no comparte lo dicho por la Delegada del Ministerio Público, en cuanto a que el acto sancionatorio se expidió con violación del derecho de defensa.

2. Sanción por no declarar el impuesto sobre rifa promocional – Base de liquidación.

Con fundamento en el artículo 60 del Decreto 807 de 1993 [modificado por el Decreto 422 de 1996], aduce el demandante en el recurso de apelación, que tratándose de rifa promocional, de la cual no se deriva ingreso alguno, hace falta la base para liquidar el valor de la sanción, por lo cual erró el Tribunal al determinarla sobre el valor de los premios entregados.

5 Sentencia de 13 de octubre de 2000, expediente 25000-23-27-000-1999-0226-01, número interno 10657, Actor: Consultar Mercadeo y Promociones Ltda. - En Liquidación, C.P. Dr. Daniel Manrique Guzmán. Como lo indicó en el libelo inicial el mismo accionante, para la época de los hechos objeto de este proceso, estaba vigente el Decreto 400 de 19996 [derogado por el Decreto 352 de 2002]. Este Decreto en relación con el impuesto de azar y espectáculos, bajo cuya denominación se encuentra el impuesto sobre rifas, apuestas y premios de las mismas, a que se refieren la Ley 12 de 1932 y 69 de 1946 y demás disposiciones complementarias, en el Capítulo V, dispuso como hecho generador, entre otras actividades, las rifas [art. 72]. Define rifa como “toda oferta para sortear uno o varios bienes o premios, entre las personas que compren o adquieran el derecho a participar en el resultado del sorteo o los sorteos, al azar, en una o varias oportunidades” [art. 76]. Indica además que son sujetos pasivos de este impuesto todas las personas naturales o jurídicas que realicen, de manera permanente u ocasional en el Distrito Capital, alguna de las actividades generadoras del tributo, previstas en el artículo 72, salvo las señaladas en el artículo 82 como no sujetos a este impuesto. En cuanto a la base gravable del tributo en cuestión, el artículo 78, inciso final, expresamente señala que será “el valor de los premios que deben entregar en los sorteos de las ventas bajo el sistema de clubes, en las rifas

promocionales y en los concursos 7 ”. 6 Por el cual se expide el cuerpo jurídico que compila las normas sustanciales vigentes de los tributos distritales. 7 Mediante sentencia de 19 de julio de 2007 esta Corporación revocó la decisión de primera instancia y en su lugar denegó la solicitud de nulidad de la expresión subrayada, expediente 25000-23-27-000-2002-00178-0115308, Actor: Federación Nacional de Comerciantes –Fenalco, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. El artículo 84 establece que la tarifa es el 10% sobre la base gravable correspondiente y el 83 la obligación de presentarse la declaración por el mes en que se realice la respectiva actividad. De lo anterior se concluye que la normatividad citada consagra los elementos esenciales del tributo en cuestión. Respecto a la base gravable del impuesto sobre las ‘rifas promocionales’, se considera pertinente citar lo dicho por esta Sala al resolver sobre la legalidad de esta misma expresión contenida en el artículo 868 del Decreto 352 de 2002 “por el cual se compila y actualiza la normativa sustantiva tributaria vigente...”, expedido por el Alcalde Mayor del Distri