CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2005-00771-01(16788)-2009

BASE GRAVABLE DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL D.C. - Está prevista en el Decreto 1421 y los Decretos distritales compilatorios / INGRESOS EXCLUIDOS DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL D.C. - Se conservaron los previstos desde antes de la Ley 14 de 1983 / UTILIDAD EN VENTA DE ACTIVOS FIJOS - Es un ingreso excluido de la base gravable en Industria y Comercio - VENTA DE ACCIONES - Está excluida de industria y comercio cuando no constituyen el giro ordinario de los negocios del contribuyente A partir del Decreto 1421 de 1993 y los decretos distritales compilatorios, la base gravable del mencionado tributo en el Distrito Capital está representada por los ingresos netos obtenidos por el ejercicio de actividades industriales, comerciales y de servicios, con exclusión de los ingresos por actividades no sujetas, exentas y por algunos ingresos que, a manera de exclusiones, quiso conservar el legislador extraordinario en relación con los previstos desde antes por la Ley 14 de 1983. Es así como mantuvo como ingresos a excluir los correspondientes a las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos. Esta Corporación ha sostenido que de la base gravable del impuesto de industria y comercio están excluidos los ingresos por la utilidad en la venta de activos fijos, entre los cuales están las acciones, cuando éstas no constituyen el giro ordinario de los negocios del contribuyente.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 / DECRETO 1421 de 1993 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002

VENTA DE ACCIONES - Al no hacer parte del giro ordinario de los negocios se consideran activos fijos / VENTA DE ACTIVOS FIJOS - Se considera como tal la venta de acciones cuando no hacen parte del giro ordinario / SANCION POR INEXACTITUD - No procede cuando el contribuyente excluye ingresos que no pueden ser gravados / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN

EL D.C.

Además, de la lectura del objeto social de la demandante no se puede derivar, como lo concluyó la demandada en el acto acusado, que en desarrollo de su objeto principal la enajenación de acciones sea del giro ordinario de sus negocios, pues, del mismo se colige el carácter permanente de sus inversiones, lo cual se respalda con las pruebas allegadas al proceso, conforme a las cuales, se reitera, las referidas acciones se contabilizaron como inversiones permanentes e hicieron parte de su activo fijo. De acuerdo con lo expuesto, en los términos del artículo 60 del Estatuto Tributario Nacional la enajenación de las mencionadas acciones se clasifica como venta de activos fijos, la cual no hace parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, según lo dispuesto en el Decreto 352 del 2002 [42], vigente para la época. En ese orden de ideas, como en su liquidación privada correspondiente al sexto bimestre de 2002 la actora excluyó de la base gravable del tributo los ingresos que percibió por la enajenación de dichas acciones, por cuanto se trató de una venta de activos fijos, es claro que su actuación se ajustó a la ley, circunstancia que hace evidente la improcedencia de

la sanción por inexactitud que le fue impuesta por exclusión de ingresos, dado que, como se vio, la misma sí era procedente. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se declarará la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión demandada.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO ARTICULO 60 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 ARTICULO 42

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-27-000-2005-00771-01(16788)

Actor: INVERSORA 2020 S.A

Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA - DIRECCION DISTRITAL DE

IMPUESTOS FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 28 de junio de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, desestimatoria de las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto por el cual la Administración Distrital de Impuestos de Bogotá le modificó a la actora la liquidación privada del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros del sexto bimestre de 2002. ANTECEDENTES El 19 de junio de 2003 la actora corrigió por última vez la declaración del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros del 6° bimestre de 2002 con un

impuesto a cargo de $4.298.000 (fl. 7 Cdno. Antecedentes). Dentro de la investigación tributaria adelantada contra la actora como resultado del Programa Inexactos Supersociedades ICA 2002, el 8 de octubre de 2003 la Administración Distrital de Impuestos profirió requerimiento de información (fl. 1 ib.) con fundamento en que revisadas las bases de datos y lo informado por dicha Superintendencia se estableció inexactitud en las declaraciones del impuesto de industria y comercio correspondientes al período gravable 2002, investigación en la que concluyó que la actora excluyó de la base gravable del impuesto del sexto bimestre de 2002 ingresos por la venta de acciones por $16.975.314.000. El 30 de septiembre de 2004 la misma Administración profirió requerimiento especial (2004 EE 102880) en el que propuso modificar la declaración privada del tributo por el mencionado bimestre, para incluir como gravados los ingresos por la venta de acciones para un total de ingresos ordinarios y extraordinarios del período de $18.552.801.000, un impuesto a cargo de $178.107.000 y sanción por inexactitud de $257.693.000 (fls. 18 a 35 Cdno. Ppal.). La actora respondió el requerimiento el 28 de diciembre de 2004 y señaló que conforme a su actividad principal enajenó inversiones permanentes en acciones que considera activos fijos y que los ingresos por la venta de éstas se restan de los netos obtenidos en el período (Decreto 352 del 2002 [42]). Adujo que no procedía la sanción por inexactitud porque existía diferencia de criterios y

porque los hechos y datos que declaró son completos y verdaderos [64 ib.]. El 9 de febrero de 2005 la Administración Distrital profirió la Liquidación Oficial de Revisión 11-104 en la que modificó la liquidación privada así: total ingresos ordinarios y extraordinarios del período $18.199.581.000, ingresos netos gravables $17.362.947, impuesto a cargo $166.684.000 y sanción por inexactitud $259.818.000 (fls. 41 a 50 Cdno. Ppal.). La contribuyente no interpuso recurso de reconsideración de conformidad con el Decreto 807 de 1993 [104]. LA DEMANDA INVERSORA 2020 S.A., solicitó la nulidad de los actos administrativos que modificaron su liquidación privada del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros del sexto bimestre de 2002. A título de restablecimiento del derecho pidió que se declare en firme la declaración de corrección que presentó el 19 de junio de 2003. Invocó como vulnerados los artículos 99 del Código de Comercio; 60 del Estatuto Tributario; 64 del Decreto Distrital 807 de 1993 y 42 del Decreto Distrital 352 de 2002, cuyo concepto de violación desarrolló así (fls. 5 a 12 Cdno. Ppal.): Conforme al artículo 42 del Decreto 352 del 2002, vigente para el 6° bimestre de 2002, para efectos de la liquidación del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, de los ingresos netos obtenidos en el período se

restan, entre otros conceptos, los ingresos por la venta de activos fijos, definidos en el artículo 60 del Estatuto Tributario como los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente. El objeto social de la actora consiste en “la inversión en toda clase de bienes muebles e inmuebles los cuales tendrán el carácter de activos fijos, con el objeto de tener de ellos utilidades periódicas, tales como dividendos, participaciones, arrendamientos, rendimientos financieros, etc.”, lo que significa que el giro ordinario de sus negocios o su actividad principal está en la adquisición de este tipo de bienes y no en su enajenación, más aún cuando sus estatutos hablan de inversión con carácter permanente (activos fijos), esto es, de la adquisición de bienes para su conservación en el patrimonio social. Un bien se considera activo fijo según la intención que se tiene cuando se adquiere y del tratamiento que el contribuyente da al mismo durante su posesión; además, conforme al artículo 99 del Código de Comercio debe distinguirse entre el objeto social -en el caso inversión con carácter permanente en bienes muebles e inmueblesy las actividades que la sociedad puede realizar para desarrollarlocomo adquirir, enajenar, administrar y arrendar toda clase de bienes muebles e inmuebles, según los Estatutos-. En efecto, de acuerdo con éstos, la actora no está constituida para comprar y vender bienes sino para invertir en una serie de ellos que tienen carácter de activos fijos y obtener de los mismos utilidades periódicas (por ejemplo dividendos), sin perjuicio de que eventualmente pueda enajenar tales bienes en

desarrollo de su objeto, como comprar y vender acciones, sin que por tal motivo sean necesariamente considerados activos movibles. La actora había venido considerando sus inversiones en las sociedades Banco Davivienda, Provinsa S.A. y Seguros Comerciales Bolívar S.A., como de carácter permanente, es decir como activos fijos, tal como lo demostró en vía gubernativa con fotocopias autenticadas de su Balance General a 31 de diciembre de 2001 y con dictamen del revisor fiscal presentado a la Asamblea de Accionistas, documentos de los que se establece que la contabilidad de la compañía se lleva conforme a las normas legales y a la técnica contable, que las acciones en cuestión son inversiones de carácter permanente que aparecen discriminadas en la nota 4 del Balance y que en el Anexo 1 del mismo balance están los registros sobre valorización o desvalorización de tales inversiones, lo que es propio de inversiones permanentes. Se debe revocar la sanción por inexactitud porque la adición de ingresos efectuada en los actos acusados, que era el supuesto de su aplicación, no procedía (Decreto 807 de 1993 [64] [1]) y porque los hechos y datos que declaró la actora son completos y verdaderos. Y, aunque se concluyera que procede la adición, la actora quedaría exonerada de la sanción toda vez que lo actuado obedece a una diferencia de criterio jurídico (Decreto 807 de 1993 [64] [3]). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada solicitó que se desestimaran las pretensiones de la demanda y se mantuviera la legalidad del acto acusado, por las siguientes

razones (fls. 5 a 12 Cdno. Ppal.): La actora es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, pues, ejerce actividad comercial en la Jurisdicción del Distrito Capital, conforme a la definición que de ella contiene el Decreto 353 del 2002 [34], toda vez que su objeto social la faculta para adquirir, enajenar, administrar, arrendar toda clase de bienes muebles e inmuebles y para girar, aceptar, endosar, descontar y negociar toda clase de títulos valores y valores mobiliarios, actividades en cuyo desarrollo percibe ingresos, como la venta de acciones que, por realizarse dentro del giro ordinario de sus negocios, deben necesariamente considerarse ingresos operacionales, los cuales están gravados con el tributo [32 ib.]. Para calificar la naturaleza mercantil de la actividad no tiene incidencia su ejercicio permanente o eventual, pues, en cualquiera de los casos surge el hecho generador del impuesto, el cual se liquida tomando como base todos los ingresos sin deducir el costo de adquisición de las acciones o títulos valores, por cuanto no se grava la utilidad sino el ingreso producto de la realización de los hechos generadores del mismo; además, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado y el artículo 60 del Estatuto Tributario, si la actividad está descrita dentro del objeto social hace parte del giro ordinario de los negocios de la actora, por lo que la venta de acciones no configura la enajenación de activos fijos sino movibles, incluidos dentro de la base gravable (Decreto 353 del 2002 [42]). Se configuró la sanción por inexactitud porque la actora omitió ingresos

obtenidos por la venta de acciones sin que pudiera demostrar que correspondían a la venta de activos fijos (Decreto 807 de 1993 [101]) y sin que se presente la diferencia de criterios que adujo, por cuanto no existe vacío interpretativo sobre el derecho a aplicar, además de que, por su especialidad, la actora debía conocer las normas que regulan el ejercicio de su actividad [21 ib.]. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las súplicas de la demanda con fundamento en las consideraciones que pueden sintetizarse, así (fls. 135 a 144 Cdno. Ppal.): Aunque las acciones que la actora poseía en las sociedades Banco Davivienda, Provinsa S.A. y Seguros Comerciales Bolívar S.A. fueron tratadas contablemente como inversiones permanentes (activos fijos), según certificado del Revisor Fiscal aportado al proceso (fls. 53 y 54 Cdno. Ppal.), así como en los demás documentos contables del expediente administrativo, no pueden tomarse como tales por el solo hecho de su mención o tratamiento contable, porque, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado1, lo relevante para determinar si un activo es fijo o movible es su destinación o no a la enajenación dentro del giro ordinario de los negocios de la sociedad. Del objeto social principal de la actora se determina fácilmente que la venta o realización de una de sus inversiones (acciones) hace parte del mismo objeto y que no es una actividad distinta a la realizada ordinariamente en el curso de sus negocios, aunque se efectúe eventualmente, por lo que el beneficio o ingreso

obtenido en la misma debe tenerse en cuenta para la determinación de la base gravable del impuesto de industria y comercio, por cuanto se trata de venta de activos movibles. 1 Sentencias de 12 de abril y 7 de noviembre de 2002, Exps. 12175 y 13058, respectivamente. Procede, en consecuencia, la sanción por inexactitud, dado que la actora excluyó ingresos gravables de la base del tributo y no existe diferencia de criterios, pues, presentó una declaración de ingresos carente de respaldo legal y probatorio al calificar como activos fijos los movibles, con lo que desconoció el contenido de su objeto social. EL RECURSO DE APELACION La actora solicitó que se revocara la sentencia y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda, para lo cual adujo los mismos argumentos de dicho escrito (fls. 153 a 161 Cdno. Ppal.): ALEGATOS DE CONCLUSION La demandante reiteró las razones en que sustentó la demanda e insistió en la solicitud de que se revoque el fallo del a quo y, en su lugar, se acceda a sus peticiones (fls. 168 a 176 ib.). La demandada también reiteró los argumentos de su oposición y pidió que se confirmara la sentencia apelada (fls. 166 y 167 ib.). El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación, la Sala precisa si se ajusta a derecho la actuación administrativa mediante la cual la Administración Distrital modificó la liquidación privada del impuesto de industria y comercio, avisos y

tableros del sexto bimestre de 2002 presentada por Inversora 2020 S.A. Concretamente, se establecerá la procedencia de la adición de ingresos a la base gravable del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros efectuada en el acto acusado por la enajenación de acciones que la actora poseía en las sociedades Banco Davivienda, Provinsa S.A. y Seguros Comerciales Bolívar S.A., consideradas por la demandada como activos movibles de acuerdo con el objeto social de la contribuyente. A partir del Decreto 1421 de 1993 y los decretos distritales compilatorios2, la base gravable del mencionado tributo en el Distrito Capital está representada por los ingresos netos obtenidos por el ejercicio de actividades industriales, comerciales y de servicios, con exclusión de los ingresos por actividades no sujetas, exentas y por algunos ingresos que, a manera de exclusiones, quiso conservar el legislador extraordinario en relación con los previstos desde antes por la Ley 14 de 19833. Es así como mantuvo como ingresos a excluir los correspondientes a las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos. Esta Corporación ha sostenido que de la base gravable del impuesto de industria y comercio están excluidos los ingresos por la utilidad en la venta de activos fijos, entre los cuales están las acciones, cuando éstas no constituyen el giro ordinario de los negocios del contribuyente. En efecto, en la citada sentencia de 22 de septiembre de 2004 dijo la Sección Cuarta: “Como lo señala la normatividad en comento, la utilidad debe derivarse de la

venta o enajenación de activos que tengan la naturaleza de activos fijos, bienes para los cuales la normatividad del impuesto de industria y comercio, no los ha definido, como tampoco lo ha hecho la legislación contable a pesar de la abundante regulación que se tiene prevista para su manejo y contabilización. En tales condiciones, es necesario acudir a la definición que la normatividad tributaria del impuesto de renta y complementarios, tiene dispuesto en el artículo 60 del Estatuto Tributario en los siguientes términos: “ARTICULO 60. Clasificación de los activos enajenados. Los activos enajenados se dividen en movibles y en fijos o inmovilizados. Son activos movibles los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente e implican ordinariamente existencias al principio y al fin de cada año o período gravable. Son activos fijos o inmovilizados los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente (se ha subrayado)”. “De la norma transcrita se observa que son activos fijos o inmovilizados aquellos bienes que ordinariamente no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente, es decir que su venta no corresponde con el desarrollo del objeto social principal del contribuyente o ente económico, de manera que tales ventas sean ocasionales y en tal caso los posibles ingresos obtenidos en su enajenación son considerados como extraordinarios, dentro de la normatividad de los impuestos de renta (E.T. artículo 26) y de industria y

comercio (D. 1421 de 1993 artículo 154 numeral 5°) así como también en el Plan Único de Cuentas (PUC) para los comerciantes se encuentra prevista en la 2 Decreto 352 de 2002 [42]. 3 Así lo consideró el Consejo de Estado en sentencia de 22 de septiembre de 2004, Exp. 13726, C.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa. cuenta 4245 (Ingresos no Operacionales - Utilidades en venta de propiedades planta y equipo). “Por último, es pertinente también aclarar que respecto de las clases de activos fijos además de las previstas ordinariamente en la doctrina contable y señaladas en el PUC para comerciantes, como son los terrenos, construcciones y edificaciones, maquinaria y equipo, equipo de oficina y equipo de computación, entre otros, la Sala considera que las acciones o participaciones societarias pueden considerarse también como activos fijos, dado precisamente el carácter permanente que ordinariamente ostentan al no enajenarse dentro del objeto social del ente económico, como es propio de los activos movibles. Así pues, para la Sala dentro del concepto de activos fijos para efectos de industria y comercio deben entenderse las acciones cuando no se enajenan dentro del giro ordinario del negocio, dando aplicación a la norma reglamentaria del artículo 60 del Estatuto Tributario (Decreto 2053 de 1974 artículo 20) que aunque previsto para el impuesto de renta, dada la ausencia de normatividad sobre el particular en el citado impuesto municipal, resulta pertinente el artículo 12 del decreto 3211 de 1979 que a la letra dice:

“ARTICULO 12. De conformidad con el artículo 20 del Decreto 2053 de 1974, las acciones que se adquieren y no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente son activos fijos. Las acciones que se enajenen dentro del giro ordinario de los negocios son activos movibles” (se ha subrayado). “De todo lo anterior se tiene que en el Distrito Capital a partir del año gravable de 1994, la base gravable del impuesto de industria y comercio está constituida por los ingresos netos percibidos en cada período bimestral, obtenidos de la suma de todos los ingresos ordinarios y extraordinarios disminuidos entre otros con los ingresos por la utilidad en la venta de activos fijos, entre los cuales están las acciones cuando éstas no constituyen el giro ordinario de los negocios del contribuyente”. Conforme al certificado de existencia y representación legal de la actora se advierte que su objeto social consiste en “la inversión en toda clase de bienes muebles e inmuebles los cuales tendrán el carácter de activos fijos, con el objeto de obtener de ellos utilidades periódicas, tales como dividendos, participaciones, arrendamientos, rendimientos financieros, etc. […]” (fl. 15 Cdno. Ppal.). De otra parte, prueban que las acciones en cuestión se contabilizaron como inversiones permanentes e hicieron parte del activo fijo de la actora por más de dos años (E.T. [300]) los certificados de su Revisor Fiscal que aparecen en los antecedentes administrativos (fl. 20) y el aportado con la demanda (fl. 57). Además, de la lectura del objeto social de la demandante no se puede

derivar, como lo concluyó la demandada en el acto acusado, que en desarrollo de su objeto principal la enajenación de acciones sea del giro ordinario de sus negocios, pues, del mismo se colige el carácter permanente de sus inversiones, lo cual se respalda con las pruebas allegadas al proceso, conforme a las cuales, se reitera, las referidas acciones se contabilizaron como inversiones permanentes e hicieron parte de su activo fijo. De acuerdo con lo expuesto, en los términos del artículo 60 del Estatuto Tributario Nacional la enajenación de las mencionadas acciones se clasifica como venta de activos fijos, la cual no hace parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, según lo dispuesto en el Decreto 352 del 2002 [42], vigente para la época. En ese orden de ideas, como en su liquidación privada correspondiente al sexto bimestre de 2002 la actora excluyó de la base gravable del tributo los ingresos que percibió por la enajenación de dichas acciones, por cuanto se trató de una venta de activos fijos, es claro que su actuación se ajustó a la ley, circunstancia que hace evidente la improcedencia de la sanción por inexactitud que le fue impuesta por exclusión de ingresos, dado que, como se vio, la misma sí era procedente. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se declarará la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión demandada. A título de restablecimiento del derecho, se declarara en firme la declaración privada del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros del sexto (6°) bimestre de 2002

presentada por la actora4. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA: REVÓCASE la sentencia apelada, proferida el 28 de junio de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de Inversora 2020 S.A. contra el Distrito Capital de Bogotá - Dirección de Impuestos Distritales. 4 La Sala se pronunció en el mismo sentido en sentencias de 4 de septiembre de 2008, Exp. 16206, C.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa y de 2 de abril de 2009, Exp. 16790, C.P. doctora

Martha Teresa Briceño de Valencia. . En su lugar, declárase la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 11104 de 9 de febrero de 2005, expedida por la Administración Distrital de Impuestos de Bogotá, mediante la cual se modificó a la actora la liquidación privada del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros del sexto (6°) bimestre de 2002 y, en consecuencia, como restablecimiento del derecho, declárase en firme la mencionada declaración privada. Se reconoce al abogado Juan Carlos Becerra Ruiz como apoderado de la parte demandada, en los términos y para los fines del poder conferido que obra a folio 185 de este cuaderno. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal

de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidenta de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ