CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2005-01017-01(16661)-2009

LIQUIDACION DE CORRECCION DE SANCIONES – Procede cuando no se liquidan las sanciones o se liquidan incorrectamente / CORRECCION DE SANCIONES POR RESOLUCION INDEPENDIENTE – Debe formularse previamente pliego de cargos / ACTO PREVIO PARA CORRECCION DE SANCIONES – Se debe expedir previamente a la imposición de la sanción del artículo 701 del Estatuto Tributario / DERECHO DE DEFENSA DEL CONTRIBUYENTE – Se garantiza expidiendo un acto previo a la sanción por no liquidar sanciones De acuerdo con el artículo 701 del Estatuto Tributario, son dos las situaciones en que la Administración puede proferir liquidaciones de corrección: i) cuando no se hubieren liquidado las sanciones que estuviere obligado a liquidar el contribuyente y, ii) que las hubiere liquidado incorrectamente, sin perjuicio de que la Administración pueda imponerlas o liquidarlas mediante liquidación de corrección o resolución independiente. En el evento que la sanción sea impuesta a través de resolución independiente, el artículo 55 del Decreto Distrital 807 de 1993 señala expresamente que la Administración debe formular pliego de cargos. Esta disposición pretende garantizar el debido proceso y garantizar que quien vaya a ser sancionado tenga la oportunidad de conocer la medida que lo afecta y pueda controvertirla antes de su imposición. En reiterada jurisprudencia, la Sección “(…) ha considerado que la corrección de sanciones exige un acto administrativo previo a la imposición de la sanción prevista en el artículo 701 del Estatuto Tributario, de

tal forma que se garantice el derecho de defensa del contribuyente y no se imponga una sanción de plano en la que el interesado no pueda invocar razones que justifiquen su omisión, como la fuerza mayor, o bien para que explique la forma como calculó la sanción.” Visto lo anterior, la Sala reitera el criterio jurisprudencial antes expuesto, en el sentido de precisar que previo a que la Administración imponga la sanción prevista en el artículo 701 del Estatuto Tributario, debe proferir un acto previo que garantice el derecho al debido proceso y defensa del contribuyente.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 701 / DECRETO DISTRITAL 807 DE 1993 – ARTICULO 55

NOTA DE RELATORIA: Sobre el procedimiento para corregir las sanciones se cita sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 2 de agosto de 2006,

Rad. 15034, M.P. Ligia López Díaz

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., Veintiséis (26) de noviembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-27-000-2005-01017-01(16661)

Actor: INVERSIONES GAVENCIA Y CIA. LTDA

Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA - DIRECCION DISTRITAL DE

IMPUESTOS F A L L O La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Secretaría de HaciendaDirección Distrital de Impuestos contra la sentencia del 28 de marzo de 2007,

proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que dispuso lo siguiente: “1. DECLARAR LA NULIDAD de la liquidación Oficial de de (sic) corrección sanción No. LCS-IPC-09-0636 del 16 de abril de 2004, y la Resolución No. EE-29234 de marzo 14 de 2005, emitidas por la Dirección Distrital de Impuesto. (sic)

2. Como consecuencia de lo anterior y a titulo (sic) de restablecimiento del derecho, se declara que la Sociedad Inversiones Gerencia (sic) y Cia Ltda., no está obligada a pagar los mayores valores de sanción impuestos en los actos que se anulan, y como consecuencia se declaran en firme las declaraciones privadas presentadas por el actor.

3. Nieganse (sic) las demás pretensiones.

4. No se condena en agencias en derecho por no advertirse probadas.

5. En firme esta providencia, archívese el expediente, previa devolución de los antecedentes administrativos y el excedente de gastos del proceso, a la oficina de origen.”

ANTECEDENTES PROCESALES LA DEMANDA La sociedad INVERSIONES GAVENCIA Y CIA LTDA., formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA. Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de “Corrección Sanción” – Acto LCS-IPC-09-0636 de fecha 16 de Abril de 2004 proferida por la subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos de la Alcaldía Mayor de Bogotá, Distrito Capital en virtud de la cual se le impusieron a

INVERSIONES GAVENCIA Y CIA LTDA. sanciones por valor de $ 200.594.000.oo y de la Resolución No. EE-29234 de marzo de 2005, proferida por la subdirección Jurídico Tributaria, de la Dirección Distrital de Impuestos de la Alcaldía Mayor de Bogotá, Distrito Capita (sic) mediante la cual se confirmó la Liquidación Oficial de Corrección sanción – Acto LCS-09-0635 de fecha 16 de abril de 2004. SEGUNDA. Que se declare la inexistencia de las irregularidades imputadas a INVERSIONES GAVENCIA Y CIA LTDA, en el sentido de que no incurrido (sic) en omisión alguna que generara la imposición de sanciones por parte de la Dirección Distrital de Impuestos de la Alcaldía Mayor de Bogotá, Distrito Capital. TERCERA. Que como consecuencia de dichas declaraciones se condene al Distrito Capital, Alcaldía Mayor de Bogotá, Secretaria (sic) de Hacienda Dirección Distrital de Impuestos a la restitución de los valores pagados por sanciones de ICA junto con los intereses causados sobre dicha suma de dinero, desde el momento en que fue abonada en cuenta en el sistema financiero y hasta cuando se reintegre efectivamente dicho dinero. CUARTA. Que se condene al Distrito Capital, Alcaldía Mayor de Bogotá, Secretaría de Hacienda Dirección Distrital de Impuestos a pagar a INVERSIONES GAVENCIA Y CIA LTDA. el valor de la actualización de las cantidades anteriores, que se puede obtener mediante la utilización del sistema, criterios y procedimientos adoptados por la sección tercera de la sala de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de estado (sic),

mediante los cuales se intenta obtener la corrección monetaria a fin de compensar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana, por el tiempo transcurrido entre la fecha de pago de los dineros por INVERSIONES GAVENCIA Y CIA LTDA. y la fecha probable en que se haga efectivo el pago de los perjuicios, o en su defecto, mediante la aplicación de cualquier otro procedimiento técnico que conduzca al mismo fin, como la certificación sobre la devaluación del peso colombiano que para el efecto expida el Banco de la República en el momento procesal oportuno. SEXTA. Que a la sentencia se le dé cumplimiento dentro del término establecido por el artículo 121 del Código contencioso Administrativo. En caso de que así no se hiciere, que se condene al Distrito Capital, Alcaldía Mayor de Bogotá, Secretaria (sic) de Hacienda Dirección Distrital de Impuestos a pagar intereses moratorios correspondientes al interés corriente doblado, sobre las sumas debidas, a partir de la fecha desde la cual se produzca la mora. ” Invocó como normas violadas los artículos 2, 29, 123, 209 338 y 363 de la Constitución Política; 3, 26, 36, 54 y 61 del Decreto Distrital 807 de 1993; 48 y parágrafo 1º del artículo 38 del Decreto 400 de 1999 y, artículos 330 y 641 del Estatuto Tributario. El concepto de violación de las anteriores disposiciones lo concretó así: 1) Hecho generador del tributo ICA e inexistencia de la obligación Precisó que los actos acusados transgreden el artículo 29 de la Constitución

Política, porque la Administración le impuso una sanción sin existir razones jurídicas claras. Añadió que la Liquidación Oficial de Corrección se basó en un hecho generador que en ningún momento se materializó. 2) Base gravable y ajustes generales por inflación Dijo que el Distrito no acogió el régimen legal del estatuto tributario distrital para fijar la sanción, ya que, además de incluir dentro de la base los ajustes integrales por inflación, liquidó la sanción por encima del 10% del patrimonio liquido del año inmediatamente anterior. 3) Violación del principio de legalidad y debido proceso Puntualizó que la Administración expidió la liquidación oficial de corrección sin que previamente se le haya formulado un pliego de cargos, lo que vulneró su derecho de defensa y contradicción. Su actuación se apartó de lo que la Constitución, la ley y la jurisprudencia señalan frente al tema. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Secretaría de Hacienda-Dirección Distrital de Impuestos se opuso a las pretensiones de la parte actora. Precisó que la demandante realizó actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio a partir del 27 de diciembre de 2002. Con fundamento en el Concepto No. 806 de la Secretaría de Hacienda del Distrito concluyó que la actora sí tenía la obligación de declarar el impuesto y que la sanción que se le impuso se ajustó a los parámetros que la ley señala. Añadió que la demandante estaba en la obligación de aplicar lo dispuesto en el artículo 61 del Decreto 807 de 1993, en el sentido de incluir dentro de la base para

la liquidar la sanción los ajustes integrales que se causaron durante los periodos discutidos. Consideró que la liquidación oficial de corrección no era propiamente una resolución sanción que deba estar precedida de un pliego de cargos, ya que contra ese acto procedía el recurso de reconsideración. Así se le garantizó el derecho defensa y el debido proceso a la actora. Adujo que el Consejo de Estado ha señalado que para proferir la liquidación oficial de corrección no se requiere de un traslado previo de cargos, puesto que se trata de un hecho –evidenciade carácter objetivo como lo es el transcurso del tiempo. Añadió que la legislación no distingue las sanciones que requieren de pliego de cargos, sino que señala la forma en que pueden imponerse. Precisó que la ley no consagra la obligación de proferir un pliego de cargos previo cuando la sanción se impone en la misma liquidación oficial. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” anuló los actos acusados y concluyó que la actora no estaba obligada al pago de los mayores valores de la sanción impuesta. Igualmente, resolvió declarar la firmeza de las declaraciones del impuesto de industria y comercio presentadas por la demandante. El a quo reiteró doctrina judicial del Consejo de Estado1 y adujo que la Administración vulneró el derecho de defensa y debido proceso de la demandante, porque expidió una liquidación oficial de corrección mediante la cual impuso una sanción sin expedir antes un acto previo, en el que se le diera a conocer a la

demandante las razones que tuvo para imponerla. Adicionalmente, consideró que la pretensión relacionada con la restitución de los valores pagados por sanciones más intereses no tenía sustento alguno, toda vez que la demandante no acreditó el pago de dichas sumas. Al prosperar los anteriores cargos, se abstuvo del estudio de los demás cargos formulados. APELACIÓN La Secretaría de Hacienda interpuso recurso de apelación y reiteró que no era necesario que la liquidación oficial de corrección estuviera precedida de un pliego de cargos. Dijo que era una liquidación oficial contra la que procedía el recurso de reconsideración, con el que se garantizó el derecho de defensa y contradicción de la actora. Sostuvo que en ese mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado al señalar que este tipo de actuaciones no requieren de un traslado previo de cargos, pues se trata de un hecho de carácter objetivo como lo es el transcurso del tiempo. Adujo que conforme con el artículo 95 del Decreto 807 de 1993 cuando el contribuyente en su declaración no liquida las sanciones correspondientes o lo 1 Sentencia del 2 de agosto de 2006, expediente 14922, CP. Ligia López Díaz. hace incorrectamente, se aplica lo dispuesto en el artículo 701 del Estatuto Tributario, esto es, que la Administración debe liquidar las sanciones incrementadas en un 30%, y que contra esa decisión procede el recurso de reconsideración. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante no presentó alegatos de conclusión. La demandada presentó alegatos en los que reiteró sus planteamientos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la Secretaría de Hacienda-Dirección Distrital de Impuestos, corresponde a la Sala establecer si son nulos los actos administrativos demandados. Para el efecto, le corresponde a la Sala definir si la Administración debió proferir pliego de cargos previamente a la liquidación oficial de corrección, con el fin de garantizar el derecho de defensa y debido proceso de la contribuyente. El artículo 95 del Decreto 807 de 1993 dispone que cuando el contribuyente o declarante no hubiera liquidado en su declaración de impuestos las sanciones a que estuviera obligado o que las hubiera liquidado incorrectamente, se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 701 del Estatuto tributario: “Artículo 701. —Corrección de sanciones. Cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no hubiere liquidado en su declaración las sanciones a que estuviere obligado o las hubiere liquidado incorrectamente, la administración las liquidará incrementadas en un treinta por ciento (30%). Cuando la sanción se imponga mediante resolución independiente procede el recurso de reconsideración. El incremento de la sanción se reducirá a la mitad de su valor, si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, dentro del término establecido para interponer el recurso respectivo, acepta los hechos, renuncia al mismo y cancela el valor total de la sanción más el incremento reducido.” De acuerdo con el anterior artículo, son dos las situaciones en que la Administración puede proferir liquidaciones de corrección: i) cuando no se hubieren liquidado las sanciones que estuviere obligado a liquidar el contribuyente

y, ii) que las hubiere liquidado incorrectamente, sin perjuicio de que la Administración pueda imponerlas o liquidarlas mediante liquidación de corrección o resolución independiente. En el evento que la sanción sea impuesta a través de resolución independiente, el artículo 55 del Decreto Distrital 807 de 19932 señala expresamente que la Administración debe formular pliego de cargos. Esta disposición pretende garantizar el debido proceso y garantizar que quien vaya a ser sancionado tenga la oportunidad de conocer la medida que lo afecta y pueda controvertirla antes de su imposición. En reiterada jurisprudencia, la Sección “(…) ha considerado que la corrección de sanciones exige un acto administrativo previo a la imposición de la sanción prevista en el artículo 701 del Estatuto Tributario, de tal forma que se garantice el derecho de defensa del contribuyente y no se imponga una sanción de plano en la que el interesado no pueda invocar razones que justifiquen su omisión, como la fuerza mayor, o bien para que explique la forma como calculó la sanción.”3 De igual forma, ha precisado que “(…) la Administración puede fijar las sanciones no liquidadas o las determinadas en forma errónea por el contribuyente, pero ello exige, cuando no se trata de un error aritmético, la notificación del pliego de cargo o el requerimiento especial previo a la imposición de la sanción de que trata el artículo 701 del Estatuto Tributario, porque no resulta suficiente para establecer la infracción, el simple examen de los renglones de la declaración que se controvierte.”4 Para el análisis del caso, la Sala parte de los siguientes hechos probados no

controvertidos: - La sociedad INVERSIONES GAVENCIA Y CIA. LTDA. presentó las declaraciones del impuesto de industria y comercio del primer bimestre 2 “Cuando las sanciones se impongan en resolución independiente, deberá formularse el pliego de cargos correspondiente, dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se realizó el hecho sancionable, o en que cesó la irregularidad si se trata de infracciones continuadas, salvo en el caso de intereses de mora y de la sanción por no declarar, las cuales prescriben en el término de cinco (5) años, contados a partir de la fecha en que ha debido cumplirse la respectiva obligación.” (Subraya la Sala) 3 Sentencia del 2 de agosto de 2006, expediente 15034, C.P. Ligia López Díaz. 4 Sentencias del 12 de octubre de 2006, expediente 14867, C.P. Ligia López Díaz. de 1998 al segundo de 2000 de manera extemporánea.5 En consecuencia, liquidó la respectiva sanción por extemporaneidad. - Con fundamento en el artículo 701 del Estatuto Tributario, el 16 de abril de 2004, el Grupo Interno de Trabajo de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo profirió la “Liquidación Oficial de Corrección Sanción LCS-IPC-09-0636” a la actora, porque liquidó la sanción por extemporaneidad sin tener en cuenta dentro de la base, los ajustes integrales por inflación.6 - Con ocasión del recurso de reconsideración interpuesto por la empresa, la Administración confirmó la decisión mediante la Resolución No. EE29234 del 14 de marzo de 2005.7 Visto lo anterior, la Sala reitera el criterio jurisprudencial antes expuesto, en el sentido de precisar que previo a que la Administración imponga la sanción prevista en el artículo 701 del Estatuto Tributario, debe proferir un acto previo que garantice el derecho al debido proceso y defensa del contribuyente. En el caso in examine se observa que la Administración Distrital profirió un acto denominado “Liquidación Oficial de Corrección Sanción”, sin que previamente la sociedad INVERSIONES GAVENCIA LTDA. tuviera conocimiento del proceso que se adelantaba en su contra, o que se le informara sobre la intención de sancionarlo. Con dicha omisión se le vulneró su derecho al debido proceso y defensa, razón suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia. Con mayor razón cuando la corrección que formuló la Administración no era un asunto de mero error aritmético sino de fondo, dado que tenía que ver con la base para determinar la sanción por extemporaneidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada. 5 Folios 3 a 35 cuaderno de antecedentes. 6 Folios 42 a 48 cuaderno de antecedentes. 7 Folios 93 a 100 cuaderno de antecedentes.

2. RECONÓCESE personería al doctor HERMES ARIZA VARGAS, como apoderado de la NACIÓN - U.A.E. DIAN, en los términos del poder a él conferido.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidente

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ