CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2005-01082-01(16192)-2008

REQUERIMIENTO ESPECIAL - Para su notificación debe enviarse copia a la dirección informada por el contribuyente / DIRECCION PARA NOTIFICACIONES - Corresponde a la ultima dirección informada por el contribuyente / CAMBIO DE DIRECCION PARA NOTIFICACIONES - La antigua dirección continua siendo valida por tres meses sin perjuicio de la nueva / NOTIFICACION A DIRECCION ANTIGUA - No es valida cuando la administración ya conoce de la existencia de la nueva / NOTIFICACION MEDIANTE AVISO EN DIARIO DE AMPLIA CIRCULACION - No es valida cuando debió enviarse a la nueva dirección informada por el contribuyente / DERECHO DE DEFENSA DEL CONTRIBUYENTE - Se vulnera cuando se notifica indebidamente el requerimiento especial mediante aviso En cuanto a la notificación del requerimiento especial el Estatuto Tributario Nacional dispone que debe efectuarse por correo o personalmente [art. 565]; cuando se realiza por correo debe enviarse copia del acto correspondiente a la dirección informada por el contribuyente [art. 566]. En el mismo sentido el inciso primero del artículo 7 transcrito ordena la notificación de las actuaciones de la Administración Tributaria Distrital a la última dirección informada por el contribuyente, sea a través de la última declaración del respectivo impuesto o mediante formato oficial de cambio de dirección. En el inciso segundo preceptúa, para los casos de cambio en la dirección, que la antigua continuará siendo válida por los tres meses siguientes a la modificación, pero otorga igualmente validez a la nueva dirección. Estima la Sala que si la ley le otorga validez a la nueva dirección y la autoridad tributaria la conocía, no puede entenderse que la notificación

remitida únicamente a la dirección antigua, se surtió en debida forma y menos aún cuando, como en el caso, fue devuelta por el correo y ni siquiera ante esta situación la demandada intentó enviarla a la nueva dirección, la cual figuraba desde el 25 de agosto de 2003 en el sistema informático de la entidad y en sus archivos reposaba el formato oficial del cambio de dirección. Por lo anterior se concluye que no se dio aplicación a lo preceptuado en el artículo 7° Decreto 807 de 1993 y se violó a la sociedad contribuyente el derecho de audiencia y defensa, en los términos consagrados por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., mayo ocho (8) de dos mil ocho (2008).

Radicación: 25000-23-27-000-2005-01082-01(16192)

Actor: PROMOTORA DE INVERSIONES ARROBA S. A. - EN

REESTRUCTURACION

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA

FALLO.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia de 24 de agosto de 2006 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la cual declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho, la firmeza de las declaraciones privadas del Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros del tercer y cuarto bimestres del año gravable 2001.

ANTECEDENTES La sociedad Promotora de Inversiones Arroba S. A., presentó las declaraciones del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros, correspondientes al tercer y cuarto bimestres de 2001, el 18 de julio y el 19 de de septiembre de 2001, respectivamente [fl. 20 y 19 c.a.]. El 29 de agosto de 2003, el Coordinador del Grupo de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo, previa investigación tributaria, expidió el Requerimiento Especial N°2003EE79606 en el que propuso modificar las declaraciones mencionadas en el sentido de adicionar ingresos por venta de acciones y de un bien raíz e imponer sanción por inexactitud [fl. 123 c.a.]. Acto notificado por aviso publicado en el Diario La República de 17 de diciembre de 2003 [fl. 140 c.a.]. Posteriormente, ante el silencio del contribuyente, el 23 de abril de 2004 el Coordinador del Grupo Interno de Trabajo de Liquidación de la Unidad de Determinación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo, profirió la Liquidación de Revisión Nº11 - 663 en la cual determinó oficialmente el tributo correspondiente a los mencionados bimestres e impuso sanción por inexactitud, según lo propuesto en el acto previo [fl. 151 c.a.]. Contra la liquidación anterior la sociedad demandante interpuso el recurso de reconsideración, el cual fue decidido por la Resolución NºEE - 33230 de 31 de marzo de 2005, en el sentido de confirmar el acto recurrido [fl. 286 c.a.].

LA DEMANDA En ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la sociedad actora pretende la nulidad de los actos administrativos atrás indicados y a título de restablecimiento del derecho se declare en firme los correspondientes denuncios privados. La apoderada de la sociedad actora cita como vulnerados los artículos 29 y 228 de la Constitución Nacional, 6, 7, 9, 64 y 97 del Decreto 807 de 1993, 566, 567, 568 y 705 del Decreto 624 de 1989 [Estatuto Tributario Nacional] y 42 del Decreto 352 de 2002 [Estatuto Tributario Distrital]. El concepto de violación se sintetiza así:

1. Omisión de la notificación del requerimiento especial. La Administración Distrital de Impuestos debió seguir las reglas para notificar sus actuaciones. La notificación por aviso en un diario de amplia circulación nacional, no era procedente, toda vez que al momento de proferirse el requerimiento especial [29ago - 03], la Administración tenía conocimiento de la “nueva dirección”, pues fue informada en dos oportunidades, primero el 25 de julio de 2003 con escrito radicado con el número 2003ER54952 y luego el 25 de agosto siguiente, mediante formato oficial de cambio de dirección; sin embargo, la notificación del requerimiento especial inicialmente se intentó por correo enviado a la “antigua dirección” y luego, debido a su devolución por el correo por la causal “REHUSADO – EDIFICIO DESOCUPADO”, sin actuación alguna adicional, la efectuó por aviso.

La validez de la antigua dirección cuando se informa un cambio, es sin perjuicio de

la validez de la nueva dirección, de conformidad con el artículo 7 del D.R. 807 de 1993, además porque debe garantizarse al contribuyente los derechos de defensa y de contradicción y de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal. Concluye que la omisión en la notificación del requerimiento especial, acto previo a la liquidación oficial de revisión, conlleva la nulidad de ésta y del acto que la confirma y la consiguiente firmeza de las declaraciones privadas que a través de éstos fueron objetadas.

2. Los ingresos obtenidos por venta de activos fijos no hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. Explica que los ingresos que se pretenden adicionar en el tercer bimestre corresponden al valor de la venta de un bien inmueble y los del cuarto bimestre por la venta de acciones, activos fijos de la compañía.

Hace referencia a la definición de activo fijo del artículo 60 del E.T. y a los elementos fundamentales para determinar tal calidad, los cuales extrae de jurisprudencia sobre el tema, para concluir que tanto el bien inmueble como las acciones vendidas, no tienen dicho carácter. Con apoyo en el Objeto Social expresa que la empresa adquiere bienes para obtener rentabilidad en el tiempo, lo que corresponde a tener inversiones permanentes de las cuales obtiene ingresos operacionales y que la venta de éstas, es decir, de las inversiones permanentes, no genera impuesto de industria y comercio. Sostiene que la Administración confunde el objeto social principal de la compañía con una actividad que le es permitida en casos excepcionales, como es la venta de sus bienes en circunstancias especiales [necesidad, conveniencia o

rentabilidad]; argumenta que con el paso del tiempo algunas de las inversiones realizadas no arrojaron el nivel de rentabilidad esperado, en casos dieron pérdida contable, lo que obligó a entregarlas incluso en garantía; luego se generó una situación económica difícil que condujo a la sociedad a un proceso de reestructuración económica por el cual tuvo que enajenar algunos bienes inmuebles y acciones para cumplir con los objetivos de dicho proceso. Insiste en que las ventas en cuestión no se realizaron dentro del giro ordinario de sus negocios, sino que fueron esporádicas y debido a circunstancias de necesidad; además ninguna de las dos [enajenación de inmuebles y enajenación de acciones], se constituye en la actividad económica principal de la compañía prevista en el objeto social, ni cuenta con los conocimientos especializados para desarrollarlas. Finalmente aduce que es improcedente la sanción por inexactitud, dado que no concurre ninguna de las causales previstas en la ley y además, lo que existe es diferencia de criterio frente a la definición de activo fijo. LA OPOSICION El apoderado del Distrito Capital – Secretaría de Hacienda, se opuso a las pretensiones de la demandante y para el efecto argumenta lo siguiente:

1. La notificación del requerimiento especial se ajusta a derecho, pues se efectuó por correo enviado a la dirección informada por la contribuyente en la última declaración del respectivo impuesto, presentada el 18 de julio de 2003, dirección que sería válida hasta el 25 de noviembre siguiente, debido a que en esta fecha el cambio de dirección informado el 25 de agosto de 2003, cumplía los tres meses de

que trata el artículo 7° del D.D. 807 de 1993.

2. Según el artículo 42 del Decreto 352 de 2002, la base gravable del impuesto de industria y comercio está conformada por la totalidad de ingresos ordinarios y extraordinarios de la cual se deduce, entre otros, los ingresos por la venta de activos fijos.

Destaca que de acuerdo con la definición que trae el artículo 60 del Estatuto Tributario, los activos fijos o inamovibles son los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenen dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente o que su venta no corresponde con el desarrollo de su objeto social principal. Resalta que el objeto social de la sociedad demandante le permite enajenar bienes muebles e inmuebles y títulos valores, incluso la venta de sus activos, las cuales realiza dentro del giro ordinario de sus negocios y que son de carácter mercantil, susceptibles de ser gravadas con impuesto del industria y comercio. Precisa que de tales actividades percibe ingresos que deben ser considerados como ingresos ordinarios o ingresos operacionales los cuales hacen parte de la base gravable del impuesto, sin que exista norma que establezca tratamiento preferencial alguno. Por último sostiene que es procedente la sanción impuesta, toda vez que la omisión de ingresos constituye inexactitud sancionable. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia apelada accedió a las pretensiones de la demandante. El Tribunal encontró que la notificación del requerimiento especial no se surtió en debida forma, pues si bien envió por correo el acto a la dirección registrada en la

última declaración presentada, fue devuelto por el correo y en aplicación del artículo 567 del E.T., ha debido remitirlo a la nueva dirección reportada “en lugar de efectuar tardíamente la publicación por aviso”, la cual no surte efecto alguno por desconocer el derecho al debido proceso administrativo “como quiera que la preterición de la oportunidad para la defensa del contribuyente ocurrida con motivo de la irregularidad en la notificación del requerimiento, constituye una clara causal de nulidad de la actuación a la luz de lo dispuesto en el artículo 730 numeral 2 del E.T.”, por lo que se relevó del estudio de los demás cargos propuestos. EL RECURSO DE APELACION El apoderado de la parte demandada interpuso oportunamente el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en el cual solicita se revoque y en su lugar se denieguen las súplicas de la demanda. Insistió con similares argumentos a los expuestos en la contestación de la demanda los cuales se contraen a que al efectuar la notificación del requerimiento especial dio estricto cumplimiento al procedimiento preceptuado en los artículos 6 y 7 del Decreto 807 de 1993, pues lo notificó por correo a la dirección correcta, esto es, a la informada por el contribuyente en la última declaración del impuesto de industria y comercio, pero como fue devuelta por el correo, procedió a efectuarla por aviso en el Diario La República, según lo previsto en el artículo 568 del E.T., por remisión del 9 del mencionado Decreto 807, sin incurrir en irregularidad alguna. Destaca que la normatividad no prevé la posibilidad de volver a notificar un acto administrativo por correo a dirección diferente.

La presunta irregularidad en la notificación del requerimiento especial, no es causal de nulidad de los actos administrativos, sino un requisito de eficacia y oponibilidad. ALEGATOS DE CONCLUSION La apoderada de la parte demandante en esta oportunidad insiste en que no es posible considerar válida una notificación que nunca se efectuó, pues como está demostrado, el requerimiento especial fue enviado a la “antigua dirección” y devuelto por el correo por la causal “REHUSADO - EDIFICIO DESOCUPADO” y solo lo notificó mediante aviso en diario de circulación masiva, con lo cual desconoció la “nueva dirección” informada antes de la fecha en que dicho acto fue proferido. Destaca que el requerimiento especial es un requisito previo al acto liquidatorio, por lo que al omitir la notificación del mismo se pretermitió la oportunidad al contribuyente para ejercer su derecho de defensa y con ello se incurrió en violación del debido proceso, causal para declarar la nulidad de la actuación cuestionada. Por su parte, el apoderado de la demandada solicita se tengan en cuenta los argumentos expuestos en el memorial de apelación. El Ministerio Público, guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el caso se controvierte la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, D.C., determinó oficialmente el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros a cargo de la sociedad demandante, por los bimestres tercero y cuarto del año 2001. El Tribunal declaró la nulidad de los actos demandados por violación del debido

proceso, al considerar que la irregularidad en que incurrió la Administración en la notificación del requerimiento especial impidió al contribuyente ejercer su derecho de defensa y contradicción. La demandada ahora apelante sostiene que la irregularidad endilgada no es causal de nulidad, sino un requisito de eficacia y oponibilidad de los actos; además que efectuó la notificación del acto previo de conformidad con el procedimiento legal. En el caso, la Sala debe dilucidar si el requerimiento especial fue notificado debidamente como afirma la apelante y en caso de encontrar demostrado este hecho, proceder a analizar el fondo del asunto. Notificación del requerimiento especial. La Administración a lo largo del proceso ha sostenido que el Requerimiento Especial N°2003EE79606 de fecha 29 de agosto de 2003, lo envió a la “CL 67 12 35 PISO 8” [v. fl. 139 ] y fue devuelto por el correo por la causal “REHUSADOEDIFICIO DESOCUPADO”, por lo que procedió a notificarlo por aviso publicado en el Diario La República del miércoles 17 de diciembre de 2003. Por su parte el demandante manifiesta que el acto previo no fue notificado debidamente, pues trasladó sus oficinas a la “Carrera 7 N°73 - 47 piso 12” y éste cambio de dirección lo informó a la Administración el 25 de agosto de 2003 en el formato oficial [v. fl. 222 c.a.], antes de ser proferido el requerimiento especial, sin embargo la autoridad tributaria lo remitió solo a la dirección antigua y devuelto por el correo, lo notificó por aviso.

El Decreto 807 de 17 de diciembre de 1993 en el artículo 6° dispone que para la notificación de los actos de la administración tributaria distrital serán aplicables los artículos 565, 566, 569 y 570 del Estatuto Tributario Nacional y en el 7° preceptúa lo siguiente: “Artículo 7º. - Dirección para Notificaciones. La notificación de las actuaciones de la administración tributaria distrital, deberá efectuarse a la dirección informada por el contribuyente o declarante en la última declaración del respectivo impuesto, o mediante formato oficial de cambio de dirección presentado ante la oficina competente. “Cuando se presente cambio de dirección, la antigua dirección continuará siendo válida durante los tres (3) meses siguientes, sin perjuicio de la validez de la nueva dirección. “Cuando no exista declaración del respectivo impuesto o formato oficial de cambio de dirección, o cuando el contribuyente no estuviere obligado a declarar, o cuando el acto a notificar no se refiera a un impuesto determinado, la notificación se efectuará a la dirección que establezca la Administración mediante verificación directa o mediante la utilización de guías telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria. "Cuando no haya sido posible establecer la dirección del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, por ninguno de los medios señalados en el inciso anterior, los actos de la Administración le serán notificados por medio de publicación en un diario de amplia circulación"1. “Parágrafo 1º. - En caso de actos administrativos que se refieran a varios Impuestos, la dirección para notificaciones será cualquiera de

las direcciones informadas en la última declaración de cualquiera de los Impuestos objeto del acto. “Parágrafo 2º. - La dirección informada en formato oficial de cambio de dirección presentado ante la oficina competente con posterioridad a las declaraciones tributarias, reemplazará la dirección informada en dichas declaraciones, y se tomará para efectos de notificaciones de los actos referidos a cualquiera de los Impuestos distritales. “Si se presentare declaración con posterioridad al diligenciamiento del formato de cambio de dirección, la dirección informada en la declaración será legalmente válida, únicamente para efectos de la notificación de los actos relacionados con el impuesto respectivo. “Lo dispuesto en este parágrafo se entiende sin perjuicio de lo consagrado en el inciso 2 del presente artículo.” En cuanto a la notificación del requerimiento especial el Estatuto Tributario Nacional dispone que debe efectuarse por correo o personalmente [art. 565]; cuando se realiza por correo debe enviarse copia del acto correspondiente a la dirección informada por el contribuyente [art. 566]. En el mismo sentido el inciso primero del artículo 7 transcrito ordena la notificación de las actuaciones de la Administración Tributaria Distrital a la última dirección informada por el contribuyente, sea a través de la última declaración del respectivo impuesto o mediante formato oficial de cambio de dirección. En el inciso segundo preceptúa, para los casos de cambio en la dirección, que la antigua continuará siendo válida por los tres meses siguientes a la modificación, pero otorga igualmente validez a la nueva dirección2. 1 Inciso adicionado por el artículo 4º del Decreto 401 de 1999. 2 Sobre la validez de la dirección informada por el contribuyente para efectos de la notificación de los actos

administrativos, esta Corporación se ha pronunciado entre otras en las sentencias de 3 de marzo de 2002, expediente 9809, C.P. Dr. Delio Gómez Leyva, de 10 de junio de 2002, expediente 12546, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa y de 12 de septiembre de 2002, expediente 12975, C.P. Dra. Ligia López Díaz. De conformidad con lo preceptuado en el mencionado artículo 7, la notificación del Requerimiento Especial N°2003EE79606 de 29 de agosto de 2003, debió efectuarse a la última dirección informada, que para el caso correspondía a la suministrada en el formato oficial el día 25 del mismo mes y año, esto es, la “Carrera 7 N°73 - 47 piso 12”. Sin embargo, dicho acto fue notificado a la dirección reportada en la declaración del impuesto de industria y comercio, presentada el 18 de julio anterior [“CL 67 12 35 PISO 8”], dirección que conservó su validez hasta el 25 de noviembre de 2003, según lo dispuesto en el inciso segundo de la citada norma. Estima la Sala que si la ley le otorga validez a la nueva dirección y la autoridad tributaria la conocía, no puede entenderse que la notificación remitida únicamente a la dirección antigua, se surtió en debida forma y menos aún cuando, como en el caso, fue devuelta por el correo y ni siquiera ante esta situación la demandada intentó enviarla a la nueva dirección, la cual figuraba desde el 25 de agosto de 2003 en el sistema informático de la entidad y en sus archivos reposaba el formato oficial del cambio de dirección.

De otra parte, la Administración procedió a notificarlo mediante aviso en un diario de amplia circulación, mecanismo excepcional que procede, como lo contempla el inciso cuarto de la norma en comento, solo en los eventos en que no ha sido posible establecer la dirección del contribuyente, por ninguno de los medios señalados en el inciso tercero del artículo 7° del Decreto 807/93, que no es el caso. En este orden de ideas, no cabe duda que en el presente asunto la notificación realizada mediante aviso, no se surtió debidamente, pues si la sociedad actora informó la nueva dirección antes de proferirse el requerimiento especial a ésta debió notificársele y si bien la dirección antigua era válida, ante la devolución por el correo debió remitirla a la última dirección reportada y no acudir a la notificación por aviso dado que no se cumplían los supuestos de hecho previstos en la normatividad para aplicar ese mecanismo excepcional. En el sub examine no puede sostenerse que se configura la “inoponibilidad” del acto pues el requerimiento es un acto que no contiene una obligación a cargo del contribuyente sino una propuesta de modificación de la liquidación privada, requisito de validez de la liquidación oficial. Por lo anterior se concluye que no se dio aplicación a lo preceptuado en el artículo 7° Decreto 807 de 1993 y se violó a la sociedad contribuyente el derecho de audiencia y defensa, en los términos consagrados por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. Así las cosas, la Sala no dará prosperidad al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y en consecuencia confirmará la

decisión que declaró la nulidad de los actos administrativos acusados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Confírmase la sentencia objeto de apelación. Se reconoce al doctor OSWALDO ANDRES GONZALEZ como apoderado sustituto de la doctora AURA MILENA HERNANDEZ VARGAS, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 299 c.p. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. MARIA INES ORTIZ BARBOSA LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE HECTOR J. ROMERO DIAZ