CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2005-01759-01(17043)-2009

TERMINO PARA ENTREGAR INFORMACION EN MEDIOS MAGNECTICOS - La solicitud para ampliarlo debe formularse por escrito ante la DIAN / REPRESENTANTE DE SOCIEDAD - Sus actuaciones requieren un grado de diligencia alto Sobre la prórroga del término para enviar la información, la Sala considera que no se demostró porque en su testimonio el señor Carlos Alfredo Santacruz Rodríguez, quien presuntamente otorgó la prórroga solicitada vía telefónica indicó “Un señor se acercó un día, no recuerdo su nombre, no recuerdo el cargo que dijo que tenía, y manifestó que no podía entregar la información dentro del término de ley y requería un tiempo adicional, lastimosamente para nosotros nunca recibimos nada por escrito y por ahí es el asunto”. De la afirmación no se puede considerar que exista una confesión que permita determinar que el término fue ampliado, por lo que lo único que se podría llegar a establecer de dicha afirmación sería que en efecto existió una solicitud de ampliación del término lo cual no es suficiente, puesto que se debe tener certeza sobre la aceptación del mismo y además del lapso durante el cual se iba a prorrogar. Además, un aspecto que no ha sido tenido en cuenta sobre este punto, es que quien solicitó la prórroga fue alguien que tenía la facultad para representar a la sociedad, es decir, que es una persona cuyas actuaciones demandan un grado de diligencia muy alto, para lo cual es evidente que en el hipotético caso de que se hubiere formulado la solicitud verbal, es claro que la misma no era suficiente y era preciso entonces, haberla realizado por escrito para dejar constancia de tal hecho dentro del proceso. Si ello hubiere

sido así, existiría certeza para adoptar una decisión que por ningún motivo, puede basarse en simples hipótesis y suposiciones sin soporte probatorio suficiente. INFORMACION EN MEDIOS MAGNETICOS - Eventos que dan lugar a sanción / EXTEMPORANEIDAD EN INFORMACION EN MEDIOS MAGNETICOS - La base de la sanción son las sumas que se suministran en forma extemporánea / SANCION POR INFORMACION EN MEDIOS MAGNETICOSDebe obedecerse a criterios de razonabilidad y proporcionalidad / ERRORES QUE AMERITAN SANCION POR MEDIOS MAGNETICOS - Son los que causan daño al Estado De acuerdo con el artículo 651 del Estatuto Tributario, no enviar información no se constituye como la única conducta sancionable, pues además, el legislador consagró que enviar información por fuera del plazo establecido, o que no corresponda a lo solicitado o con errores, también son irregularidades objeto de sanción. Para este caso la Sala aclara que la conducta que se está sancionando fue la de haber presentado la información solicitada de forma extemporánea y no dejarla de presentar, pues es claro que el 9 de agosto de 2004 la sociedad aportó la información que le fue solicitada. Este aspecto es importante porque la base de la sanción no se calcula con la información que no se suministró, sino con las sumas que se suministraron de forma extemporánea. De otra parte en relación con la procedencia de la sanción, en la sentencia C-160 de 29 de abril de 1998, la Corte Constitucional resolvió sobre la exequibilidad del artículo 651 del Estatuto

Tributario, sin embargo, anotó que la imposición de la sanción debía obedecer a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, lo cual implica que sólo los errores en la información que causan un daño al Estado son susceptibles de sanción, vale decir entonces, que lo determinante no es el error per se sino que tenga la entidad suficiente para dificultar u obstaculizar la labor fiscalizadora propia de la Administración o que afecte intereses de terceros, caso en el cual, el error trasciende de su apreciación puramente objetiva al reproche particularizado en el detrimento que ocasiona, bien al Estado o al tercero (consideración subjetiva).

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 651

GRADUALIDAD DE LA SANCION POR MEDIOS MAGNETICOS - Procede ya que la norma sancionatoria señala que es hasta el 5% / SANCION POR INFORMACION EN MEDIOS MAGNETICOS - La graduación depende de la gravedad del comportamiento del contribuyente Un vez que se determinó que la base es de $ 43.050.057.000, observa la Sala que la tarifa fue excesiva como lo anotó el Tribunal en primera instancia, porque como se indicó, el artículo 651 del E.T. establece como criterio para imponer la sanción “Hasta del 5%”, por tanto la misma puede imponerse sobre valor inferior, graduándola según el caso concreto. En efecto en el presente caso no se puede entender cuál fue la graduación de la sanción que practicó la Administración, pues fue necesario acudir al tope máximo fijado en el artículo 1º del Decreto 3804 de

2004 para cuantificarla, lo cual carece de todo sentido de equidad, proporcionalidad y razonabilidad, pues la Administración aplicó la pena máxima a una conducta que a simple vista no contiene ningún ánimo defraudatorio. Llama la atención de la Sala que la Administración desconoce que el artículo 651 del E.T. consagra que la sanción va “hasta” el 5%, con lo cual, es potestativo para ésta fijar el porcentaje aplicable, y la graduación dependerá de la gravedad del comportamiento del contribuyente, en aras de subsanar oportunamente los errores y obviamente teniendo en cuenta el daño que se cause para los fines de fiscalización. La Sala modificará la sanción determinada en la sentencia de primera instancia en donde se le aplicó la tarifa del 0.5% y la dejará sobre el 0.2% siguiendo el criterio expuesto en sentencias anteriores para casos similares, pues la sociedad dio respuesta oportuna al Pliego de Cargos y suministró la información. Se reitera, la finalidad de la imposición de la sanción es censurar el comportamiento del contribuyente dependiendo del daño que ha ocasionado.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 651

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D. C., seis (6) de octubre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-27-000-2005-01759-01(17043)

Actor: OTEPI CONSULTORES DE COLOMBIA S.A

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Se deciden los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia de 30 de agosto de 2007, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección ¨B¨, que anuló parcialmente los actos demandados.

ANTECEDENTES La Administración Especial de Impuestos de las Personas Jurídicas de Bogotá le notificó a la sucursal de la sociedad extranjera OTEPI CONSULTORES DE COLOMBIA S.A. requerimiento ordinario No. 90007 del 24 de junio de 2004, mediante el cual solicitó información relacionada con el impuesto de renta del año

2002. Le otorgó un término de quince días calendario para responder (Fl. 1 C.A.).

El 6 de agosto de 2004 la Administración profirió el pliego de cargos No. 300632004000129, mediante el cual propuso imponerle a la sociedad demandante, sanción por no suministrar información en cuantía de $266.094.000 (Fls. 13 15 del C.A.). El 9 de agosto de 2004 la sociedad envió la información solicitada, y el 12 de agosto de ese mismo año, dio respuesta al pliego de cargos indicando que la información había sido presentada en tiempo, porque verbalmente se amplió el término para entregar la información (Fls. 86 a 87 C.A.). El 2 de febrero de 2005 la Administración profirió la Resolución Sanción No. 300642004000171, imponiendo la respectiva multa. Contra el anterior acto, la sociedad presentó recurso de reconsideración el 1º de abril de 2005, el cual fue inadmitido mediante auto No. 300662005000009 de 20

de abril de 2005, porque quien lo suscribió en calidad de apoderado general, no acreditó su condición de abogado. El 3 de junio de 2005 la sociedad presentó recurso de reposición en contra del auto inadmisorio, el cual fue resuelto mediante auto No. 30062200500004 de 9 de junio de 2005, confirmando la actuación. DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Otepi Consultores de Colombia S.A., solicitó declarar la nulidad de la Resolución Sanción No. 300642004000171 de 2 de febrero de 2005, y de los autos Nos. 300662005000009 de 20 de abril de 2005, y 300662005000004 de 9 de junio de 2005, mediante los cuales se rechazó el recurso de reconsideración. Citó como normas violadas los artículos 83, 228 y 363 de la Constitución Política; 555, 571, 572-1, 651, 722 y 724 del Estatuto Tributario y 3º, 63, 84, 85, 135 y 136 del Código Contencioso Administrativo. La vía gubernativa fue debidamente agotada, toda vez que el recurso de reconsideración fue interpuesto en debida forma en contra de la Resolución No. 300642004000171 de 2 de febrero de 2005. Se debe tener en cuenta que vía telefónica, el apoderado general de la sociedad demandante solicitó prórroga del término para poder aportar información solicitada en el requerimiento ordinario No. 90007 del 24 de junio de 2004. Dicho término le

fue conferido por el Jefe de Fiscalización Tributaria hasta el 9 de agosto de ese mismo año. Por lo anterior, la Administración obró en contra de los principio de buena fe, equidad y justicia, porque aceptó otorgarle una prórroga a la sociedad para que pudiera aportar la información solicitada y no obstante, el mismo funcionario profirió pliego de cargos proponiendo la sanción. En la página dos del anexo explicativo de la resolución sanción, la Administración aceptó expresamente que se vulneró el principio de buena fe porque en dicho acto se indicó que la sanción fue producto de una formalidad, más que de la realidad de los hechos. Los actos demandados vulneraron los artículos 243 de la Constitución y 651 del Estatuto Tributario, porque además de contener una falsa motivación, la sanción fue impuesta con desviación de las funciones propias de la DIAN. En sentencia C160 de 1998, M.P. Carmenza Isaza de Gómez, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 651 del E.T., disposición que consagra la sanción que se le impuso a la actora, bajo el supuesto de que la misma es procedente, siempre que el error o la información suministrada genere daño al erario público; en esa providencia se señaló además, que la sanción debe ser proporcional con el daño. En el presente caso es claro que hay ausencia de daño porque no existe ninguna irregularidad que vicie la declaración que presentó OTEPI por el año gravable 2002. De otra parte, nuevamente, se vulneró el artículo 651 del E.T., porque la resolución sanción fue expedida desconociendo toda la información que aportó la

sociedad el 9 de agosto de 2004. Esta situación es clara si se tiene en cuenta que en la resolución sanción se está castigando a la actora por no haber suministrado información, lo cual no es cierto ya que la sociedad sí la envío. Teniendo en cuenta este hecho, si en gracia de discusión se aceptara que OTEPI no presentó la información en el plazo que se le otorgó, en todo caso debió ser beneficiaria de los descuentos que consagra el artículo 651 en sus incisos finales por haberse remediado la situación. Se vulneró el debido ejercicio del derecho de defensa de la sociedad, porque las razones por las cuales se inadmitió el recurso de reconsideración en contra de la resolución sanción fueron: (i) ausencia de personería y (ii) falta de autenticación de la firma. Para el primer evento, es claro que el apoderado general de la sucursal acreditó su personería con el certificado de existencia y representación legal, y en el memorial del recurso en la parte posterior de la última página consta que, el Doctor Vera Domínguez presentó personalmente dicho escrito, lo que implica que no era necesaria su autenticación. OPOSICIÓN La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la misma. No se vulneró ninguno de los preceptos constitucionales citados por la actora, toda vez que de manera clara se le solicitó con ocasión del requerimiento ordinario No. 90007 de 24 de junio de 2004, que allegara información detallada en el término de 15 días, lapso dentro del cual no aportó ningún documento. Los términos son obligatorios para los contribuyentes. No aportó ningún medio probatorio que permitiera demostrar que existió una

solicitud de prórroga del término. Señaló que la sanción procedente en este caso es la de no enviar información oportunamente, por lo que la base de la misma estaría constituida por las sumas respecto de las cuales se suministró la información en forma extemporánea1. De otra parte la reducción de la sanción opera de conformidad con lo establecido en la ley, que para este caso en virtud del artículo 651 del E.T. sólo es procedente cuando el contribuyente haya aceptado los hechos antes de proferirse la correspondiente resolución y haya acreditado el pago o acuerdo de pago de la sanción reducida. No existió desviación de poder o falsa motivación en la expedición de la resolución sanción, pues se basó en los supuestos consagrados en el artículo 651 del E.T. En relación con los cargos en contra de los autos inadmisorios del recurso de reconsideración, señaló que los fundamentos para haberlos proferido fueron: (i) no haber otorgado el poder mediante escritura pública (arts. 114 y 263 del C.Com.), y (ii) en relación con quien presentó el recurso, no haber acreditado la calidad de abogado (arts. 35, 66 y 67 del C.P.C.). LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección ¨B¨, mediante sentencia de 30 de agosto de 2007, declaró la nulidad parcial de los actos demandados. 1 Citó la sentencia de 19 de mayo de 2000, Exp. 2297, M.P. Delio Gómez Leyva. Respecto a la inadmisión del recurso de reconsideración en contra de la

resolución sanción, señaló que a pesar de que los artículos 52 del Código Contencioso Administrativo y 722 y 724 del Estatuto Tributario establecen que los recursos administrativos, y concretamente el recurso de reconsideración, sólo puede ser interpuesto por una persona que acredite la calidad de abogado, lo cierto es que en esas mismas normas se acepta que quien obra como representante legal de la sociedad también tiene la facultad para hacerlo, por lo que en este caso el señor Francisco Vera, quien detenta tal calidad, estaba facultado legalmente para interponer el recurso, y por tanto, la vía gubernativa fue agotada en debida forma. En relación con el problema jurídico de fondo señaló: La sociedad incurrió en la falta sancionable, porque conforme al requerimiento ordinario No. 90007 de 24 de junio de 2004, se le concedió un término de quince días calendario para que allegara toda la información que se le solicitó y no lo hizo. La información fue aportada el 10 de agosto de 2004. No se puede tener en cuenta la afirmación de la actora de que había solicitado una prórroga del plazo inicial vía telefónica, y que le había sido concedida, pues no obra dentro del expediente prueba alguna que así lo demuestre. El artículo 651 del E.T. consagra los supuestos y montos en consideración de los cuales se debe calcular la sanción, que para el caso de la que se impone por no enviar información, puede ser hasta del 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida, por lo que es claro que la imposición de la misma no puede ser arbitraria2.

En consecuencia, aplicando los principios de equidad y justicia debe ser reducida la sanción al 0.5%, porque la DIAN no señaló los motivos por los cuales se debía aplicar la máxima sanción en el presente caso y porque además, la actora presentó la información extemporáneamente por lo que no se obstaculizó en forma considerable la función fiscalizadora. 2 Citó la sentencia de 18 de marzo de 2004, Exp. 13579, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. RECURSOS DE APELACION Las partes impugnaron la sentencia de primera instancia: La Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales consideró que la sanción se encontraba debidamente graduada, porque se aplicó el artículo 1º del Decreto 3804 de 2004, en donde se estableció el valor máximo que le corresponde al contribuyente que no envió la información solicitada. La parte demandante, además de reiterar los argumentos de la demanda, señaló que se debe tener en cuenta la prueba testimonial practicada dentro del proceso en la cual el funcionario confesó que se le solicitó verbalmente la prórroga y que además el término fue conferido. De otra parte se debe tener en cuenta que en el Oficio No. 030063183478 de 21 de diciembre de 2004, el Jefe de la división de fiscalización reiteró que la sociedad había solicitado una prórroga del término inicial. En ningún momento la Administración informó a la actora que la solicitud debía presentarse por escrito, por lo que se confió en su buena fe y se presentó la información dentro del término que fue concedido de forma verbal. El Tribunal no tuvo en cuenta que la sociedad presentó la información, y se limitó a

fallar el caso sin consultar todas las pruebas que obran dentro del expediente. En el peor de los casos, la sanción correspondiente era la de presentar información extemporáneamente, lo que le permitía a la sociedad acceder al beneficio del párrafo 7º del artículo 651 del E.T. La sentencia apelada tampoco tuvo en cuenta la sentencia C160 de 1998 de la Corte Constitucional, en virtud de la cual no se debió sancionar a la sociedad porque la conducta desplegada no produjo ningún daño al erario público. El fallo apelado vulneró el artículo 170 del C.P.C. porque no analizó todos los planteamientos presentados a lo largo del debate. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró los argumentos de la demanda y del recurso de apelación. La Administración de Impuestos reiteró lo expuesto en la contestación a la demanda y en el recurso de apelación, agregó: No es cierto que del testimonio presentado por el Jefe de la división de fiscalización se pueda deducir que existió una confesión, en el sentido de habérsele concedido la prórroga que indica la actora. Señaló que no era procedente reducir el porcentaje de la sanción porque ésta debe ser aplicada en su totalidad sobre la información extemporáneamente allegada. De otra parte es claro que ese porcentaje fue reducido porque no se impuso el 5% cuya cuantía sería superior a los dos mil millones de pesos, por tanto, la graduación se efectúo aplicando el Decreto 3804 de 2003 dejándola en la suma de $266.094.000. El Ministerio Público no rindió concepto.

CONSIDERACIONES Se debate en la presente instancia la legalidad de la Resolución Sanción No. 300642004000171 del 2 de febrero de 2005, mediante la cual se le impuso sanción por presentar información extemporánea a la sociedad Otepi Consultores de Colombia S.A. en el año 2004. En relación con la legalidad de los autos inadmisorios del recurso de reconsideración, actos también demandados en el presente litigio, la Sala no realizará pronunciamiento alguno, porque dada la naturaleza rogada de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este problema quedó resuelto en la instancia previa porque no se presentó argumento alguno en relación con lo señalado por el Tribunal en el recurso de apelación de la Administración. Basta señalar entonces, que el juez de primera instancia indicó que la vía gubernativa había sido agotada en debida forma, toda vez que quien presentó el recurso de reconsideración, tenía la representación legal de la empresa, lo que implicó que el recurso fue indebidamente inadmitido. Respecto de la sanción discutida, y teniendo en cuenta los argumentos expuestos en ambos recursos de apelación se debe señalar lo siguiente: Sobre la prórroga del término para enviar la información, la Sala considera que no se demostró porque en su testimonio el señor Carlos Alfredo Santacruz Rodríguez, quien presuntamente otorgó la prórroga solicitada vía telefónica indicó “Un señor se acercó un día, no recuerdo su nombre, no recuerdo el cargo que dijo que tenía, y manifestó que no podía entregar la información dentro del término de ley y requería un tiempo adicional, lastimosamente para nosotros nunca recibimos nada por

escrito y por ahí es el asunto” (Fl. 169). De la afirmación no se puede considerar que exista una confesión que permita determinar que el término fue ampliado, por lo que lo único que se podría llegar a establecer de dicha afirmación sería que en efecto existió una solicitud de ampliación del término lo cual no es suficiente, puesto que se debe tener certeza sobre la aceptación del mismo y además del lapso durante el cual se iba a prorrogar. De otra parte, en el oficio No. 030063183478 de 21 de diciembre de 2004, (Fl. 90 C.A.), el funcionario señaló que: “Los argumentos del contribuyente expuestos en el radicado No. 69098 del 12 de agosto de 2004, en el sentido de que “mediante comunicación telefónica se expuso la imposibilidad de entregar la información de requerimiento ordinario (15 días calendario) ya que la funcionaria encargada (contadora pública) se encontraba en convalecencia, para lo cual solicitamos plazo de hasta el día lunes 9 de agosto de 2004, plazo al cual se accedió”, pueden ser válidos pero carecen de requisitos probatorios, situación legal que al suscrito Jefe del grupo de Control lo indujo a firmar el pliego de cargos con anterioridad a la fecha límite de la prórroga que aduce el contribuyente”. Aunque su redacción no fue la más afortunada, permite concluir que no existe prueba alguna que permitía deducir una aceptación de la prórroga, ni tampoco la ampliación del plazo señalado hasta el 9 de agosto de 2004. Además, un aspecto que no ha sido tenido en cuenta sobre este punto, es que

quien solicitó la prórroga fue alguien que tenía la facultad para representar a la sociedad, es decir, que es una persona cuyas actuaciones demandan un grado de diligencia muy alto, para lo cual es evidente que en el hipotético caso de que se hubiere formulado la solicitud verbal, es claro que la misma no era suficiente y era preciso entonces, haberla realizado por escrito para dejar constancia de tal hecho dentro del proceso. Si ello hubiere sido así, existiría certeza para adoptar una decisión que por ningún motivo, puede basarse en simples hipótesis y suposiciones sin soporte probatorio suficiente. Establecido lo anterior, se procede a determinar la procedencia de la sanción, verificando si se cumplieron los supuestos de hecho legales y jurisprudenciales. El artículo 651 del Estatuto Tributario consagra que “Las personas y entidades obligadas a suministrar información tributaria así como aquellas a quienes se les haya solicitado informaciones o pruebas, que no la suministren dentro del plazo establecido para ello o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado, incurrirán en la siguiente sanción: a) (…) Hasta del 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida, se suministró en forma errónea o se hizo en forma extemporánea”. (Subrayas fuera del texto). De acuerdo con el artículo 651 del Estatuto Tributario, no enviar información no se constituye como la única conducta sancionable, pues además, el legislador consagró que enviar información por fuera del plazo establecido, o que no corresponda a lo solicitado o con errores, también son irregularidades objeto de

sanción. Para este caso la Sala aclara que la conducta que se está sancionando fue la de haber presentado la información solicitada de forma extemporánea y no dejarla de presentar, pues es claro que el 9 de agosto de 2004 la sociedad aportó la información que le fue solicitada (Fls. 39 a 55). Este aspecto es importante porque la base de la sanción no se calcula con la información que no se suministró, sino con las sumas que se suministraron de forma extemporánea. Ahora bien, en este caso la Administración calculó debidamente la base en cuantía de $ 43.050.0570.000, porque esa suma coincide con la información que fue aportada de forma extemporánea (Fls. 39 a 55), por lo que no cabe ningún comentario adicional sobre este punto. De otra parte en relación con la procedencia de la sanción, en la sentencia C-160 de 29 de abril de 1998, la Corte Constitucional resolvió sobre la exequibilidad del artículo 651 del Estatuto Tributario, sin embargo, anotó que la imposición de la sanción debía obedecer a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, lo cual implica que sólo los errores en la información que causan un daño al Estado son susceptibles de sanción, vale decir entonces, que lo determinante no es el error per se sino que tenga la entidad suficiente para dificultar u obstaculizar la labor fiscalizadora propia de la Administración o que afecte intereses de terceros, caso en el cual, el error trasciende de su apreciación puramente objetiva al reproche particularizado en el detrimento que ocasiona, bien al Estado o al tercero (consideración subjetiva)3.

El anterior planteamiento obedece a que la función que cumple la Administración Tributaria es necesaria para el sostenimiento de las cargas públicas, de tal forma que requiere de toda la colaboración por parte de los contribuyentes, y por ello, con sólo dificultarla y hacerla más gravosa es suficiente para que se configure la sanción. En el caso bajo análisis se presentó la situación planteada porque al no aportar la información en el plazo fijado, la sociedad dificultó el proceso de fiscalización porque la Administración no dispuso de la información necesaria en el momento que lo precisó. En relación con su cuantificación, el artículo 651 del Estatuto Tributario, señala que el monto de la sanción depende de si se conoce o no la suma que determinará la base sobre la cual se aplica. Si se conoce, la base será “hasta” el 5% de las sumas sobre las cuales (i) no se suministró la información, (ii) se suministró la información errónea o (iii) sobre la información extemporánea. En el otro evento, es decir cuando no se conoce el monto de la información que determina el valor de la base para liquidarla, se debe aplicar “hasta” el 0.5% de los ingresos netos, situación que no es la del presente caso. En el caso concreto, la Sala reiterará el criterio que adoptó en la sentencia de 15 de marzo de 2005, Exp. 12588, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié en la cual señaló que se debe tener en cuenta para determinar la sanción el valor informado. 3 Este ha sido el criterio que fijó la Sala en sentencias de 3 de diciembre de 2001, Exp. 12585, M.P.

Ligia Lòpez Díaz y en sentencia de 10 de julio de 2002, Exp. 12421, M.P. María Inés Ortiz Barbosa. Un vez que se determinó que la base es de $ 43.050.057.000, observa la Sala que la tarifa fue excesiva como lo anotó el Tribunal en primera instancia, porque como se indicó, el artículo 651 del E.T. establece como criterio para imponer la sanción “Hasta del 5%”, por tanto la misma puede imponerse sobre valor inferior, graduándola según el caso concreto. En efecto en el presente caso no se puede entender cuál fue la graduación de la sanción que practicó la Administración, pues fue necesario acudir al tope máximo fijado en el artículo 1º del Decreto 3804 de 2004 para cuantificarla, lo cual carece de todo sentido de equidad, proporcionalidad y razonabilidad, pues la Administración aplicó la pena máxima a una conducta que a simple vista no contiene ningún ánimo defraudatorio. Llama la atención de la Sala que la Administración desconoce que el artículo 651 del E.T. consagra que la sanción va “hasta” el 5%, con lo cual, es potestativo para ésta fijar el porcentaje aplicable, y la graduación dependerá de la gravedad del comportamiento del contribuyente, en aras de subsanar oportunamente los errores y obviamente teniendo en cuenta el daño que se cause para los fines de fiscalización. La Sala modificará la sanción determinada en la sentencia de primera instancia en donde se le aplicó la tarifa del 0.5% y la dejará sobre el 0.2% siguiendo el criterio

expuesto en sentencias anteriores para casos similares4, pues la sociedad dio respuesta oportuna al Pliego de Cargos y suministró la información. Se reitera, la finalidad de la imposición de la sanción es censurar el comportamiento del contribuyente dependiendo del daño que ha ocasionado. En relación con la reducción de la sanción, la Sala ha interpretado que de conformidad con el artículo 651 del Estatuto Tributario, los requisitos para acceder al beneficio de la reducción de la sanción al 10%, son: a) que la omisión sea subsanada antes de que se notifique su imposición, b) se acepte la sanción reducida, c) se acredite el haber subsanado la omisión y d) se efectúe el pago o acuerdo de pago de la misma5. 4 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 15 de marzo de 2002, Exp. 12588, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 5 Ibidem. En relación con los requisitos de los literales b), y d), es decir, con la aceptación de la sanción reducida y con haber efectuado el respectivo pago o acuerdo de pago de la sanción, no se encuentra prueba alguna de que los mismos se hubieren cumplido por lo que no procede la referida reducción de la sanción. En el presente caso, considera la Sala que la sociedad no cumplió los requisitos para la reducción de la sanción antes de que se le notificara la Resolución sanción, pues si bien allegó la información solicitada el 9 de agosto de 2004 (fl. 39) antes de que le fuera notificada la Resolución Sanción No. 300642004000171 de

2 de febrero de 2005, lo cierto es que no aceptó la sanción reducida, ni tampoco acreditó el pago integral de la misma. De acuerdo con todo lo expuesto, la sanción quedará establecida de la siguiente manera: Valor de la información entregada ext. $43.050.057.000 (X) tarifa 0.2% Valor de la sanción plena $ 86.100.114 En atención a lo anterior, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de 30 de agosto de 2007, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección ¨B¨ y en su lugar, a título de restablecimiento del derecho se liquidará la sanción en la suma de $86.100.114. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección