CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2005-01895-01(16388)-2007

COSTUMBRE MERCANTIL - Se prueba con los testimonios de cinco comerciantes inscritos en el registro mercantil / PRUEBA TESTIMONIALProcede decretarla para probar la costumbre mercantil / PRUEBA DOCUMENTAL - Es la idónea para probar pasivos y deducciones Como el asunto que en esta ocasión se debate, tiene su origen en una relación de carácter mercantil y respecto del mismo, lo que la demandante quiere probar con los testimonios, es la existencia de la costumbre mercantil en lo que a los descuentos se refiere; es por ello, que debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 6° del Código de Comercio. Teniendo en cuenta que la sociedad actora pretende demostrar con testimonios una costumbre dentro del ámbito mercantil, y además, en aras de garantizar el derecho de defensa y el principio de libertad probatoria; la Sala estima que resultan pertinentes y conducentes, para los fines propuestos con la acción instaurada, los testimonios de los señores NOEL EDUARDO BURGOS GONZÁLEZ Y CARLOS ALBERTO RUBIO, representantes legales de las sociedades ESTACION DE SERVICIO LAS VEGAS LTDA. y SMITH INTERNATIONAL SOUTH AMERICA INC. Lo anterior, conduce a adicionar el numeral 1° del auto apelado que denegó el decreto y práctica de dichos testimonios, en el sentido de ordenar su recepción, para lo cual el Tribunal deberá fijar fecha y hora para la práctica de dicha prueba. De otra parte, se advierte que en el presente asunto, el objeto de la controversia se circunscribe al análisis de las razones de simple legalidad que asistieron la expedición de los actos

administrativos acusados, que fueron emitidos de manera particular y concreta en relación con la sociedad demandante, estudio que no precisa de la práctica del testimonio solicitado por la parte actora, pues para tal efecto resulta ser inconducente; al respecto debe recordarse, que el artículo 770 del Estatuto Tributario, señala que la prueba de los pasivos es documental y en igual sentido, el artículo 771-2 del mismo Estatuto, dispone que la prueba para que proceda la deducción, es la factura o documento equivalente, así mismo, el artículo 752 ibídem, prescribe que la prueba testimonial es inadmisible, para establecer situaciones que por su naturaleza suponen la existencia de documentos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

Bogotá D.C., diez y siete (17) de mayo de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-27-000-2005-01895-01(16388)

Actor: CROW COLOMBIANA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES AUTO Conoce la Sala del recurso de Apelación interpuesto por el apoderado de la Sociedad CROWN COLOMBIANA S.A., contra el auto de 22 de noviembre de 2006 proferido por la Subsección “A” Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se decretó parcialmente la prueba testimonial solicitada por la parte actora en el escrito de demanda.

ANTECEDENTES La Sociedad CROWN COLOMBIANA S.A., por conducto de apoderado judicial,

presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642004000120 de 4 de agosto de 2004, proferida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, por medio de la cual se modificó la declaración del impuesto sobre las ventas y se impuso sanción por inexactitud por el tercer bimestre del año gravable 2000 y contra la Resolución No. 310662005000023 de 24 de junio de 2005, expedida por la División Jurídica Tributaria de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, por medio de la cual confirmó la anterior. La Sociedad demandante, en el acápite de pruebas del escrito de demanda, solicitó la práctica de las siguientes pruebas: “ 1. (…)

2. Comedidamente solicito sea citado para que rinda testimonio sobre los antecedentes y ejecución de los contratos de Compraventa y Suministro, que fundamentan la glosa del desconocimiento del descuento, según se precia y desarrollada en el acápite de Concepto de la Violación en el numeral primero (1), al señor JAVIER HOYOS, actual representante legal de Bavaria S.A. Igualmente, para aprobar que el descuento es normal según la costumbre mercantil, pido se le recepcione testimonio en ese sentido; el señor Javier Hoyos tiene como

dirección la Calle 94 No. 7 A - 47, de Bogotá, D.C.

3. Para probar que el descuento es normal según la costumbre mercantil, de conformidad el (sic) artículo 454 del Estatuto Tributario y

con los artículos tres y siguientes del Código de Comercio y ciento ochenta y nueve y siguientes del Código de Procedimiento Civil, respetuosamente solicito al Honorable Magistrado citar para oír en testimonio a los siguientes representantes legales de las personas jurídicas registradas como comerciantes ante la Cámara de Comercio de Bogotá, tal y como se acredita con los correspondientes Certificados de Existencia y Representación Legal, o a quienes hagan sus veces al momento de practicarse la prueba: i) De la sociedad JAIME CERON CORAL COMPAÑÍA LTDA., al señor Jaime Cerón Coral, ciudadano colombiano, mayor de edad, domiciliado y residente en Bogotá en la Transversal 15 No. 114-84 de esta ciudad. ii) De la sociedad ESTACION DE SERVICIO LAS VEGAS LTDA., al señor Noel Eduardo Burgos González, ciudadano colombiano, mayor de edad, domiciliado y residente en Bogotá en la Autopista Norte No. 16554 de esta ciudad. iii) De la sociedad FAST & ABS AUDITORES LTDA., al señor Pedro E. Cruz Daza, ciudadano colombiano, mayor de edad, domiciliado y residente en Bogotá en la Calle 101 A No. 30-55, de esta ciudad. iv) De la sociedad SMITH INTERNATIONAL SOUTH AMERICA INC., al señor Carlos Alberto Rubio, ciudadano colombiano, mayor de edad, domiciliado y residente en Bogotá en la Carrera 9 A No. 99 -02, oficina 603 de esta ciudad. v) De la sociedad SISTEMA 32 LIMITADA, al señor Jaime Eduardo Torres Loboguerrero, ciudadano colombiano, mayor de edad, domiciliado y residente en Bogotá en la Carrera 9 A No. 97A -39, de

esta ciudad ”. El Tribunal admitió la demanda por providencia de 3 de febrero de 2006. EL AUTO APELADO La Subsección “A” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, abrió el proceso a pruebas en providencia de 22 de noviembre de 2006, en la cual dispuso decretar la prueba testimonial “en relación únicamente con los señores JAIME CERÓN CORAL, de la sociedad JAIME CERÓN CORAL COMPAÑÍA LTDA., con domicilio en la Transversal 15 No. 114-84 de esta ciudad, PEDRO E. CRUZ DAZA, de la sociedad FAST & ABS AUDITORES LTDA., con domicilio en la Calle 101A No. 30-55 de esta ciudad, y JAIME EDUARDO TORRES LOBOGUERRERO, de la sociedad SISTEMA 32 LIMITADA, con domicilio en la Carrera 9A No. 97A-39 de esta ciudad. Para el efecto, se señala como fecha y hora el día 16 de febrero de 2007, a las 10:00 AM, 10:30 AM y 11:00 AM, respectivamente, para que absuelvan respecto a lo solicitado por la parte demandante en el numeral 3 del acápite de pruebas de la demanda (fl.22)”. Igualmente, dispuso negar por innecesaria la prueba testimonial solicitada en el numeral 2 del acápite de pruebas, esto es, el testimonio del señor JAVIER HOYOS, por considerar que “… lo que se pretende probar con el mismo, se puede deducir de los documentos acompañados a la demanda y a la contestación de la demanda, de los antecedentes administrativos allegados al proceso y de las

pruebas decretadas en este auto”. EL RECURSO DE APELACION Inconforme con la decisión del Tribunal, el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación, para indicar que la prueba testimonial solicitada que no fue decretada es conducente y pertinente. Estima, con relación a la limitación de los testimonios a tres de los cinco solicitados, que es necesario el decreto y la práctica de los dos restantes, porque con ellos se pretende probar la costumbre mercantil, en el sentido de que es normal en los contratos mercantiles el otorgamiento de descuentos; lo anterior, si se tiene en cuenta que de conformidad con los Códigos de Comercio y de Procedimiento Civil, la prueba de la costumbre mercantil, en este caso la prueba de la concesión de descuentos, se acredita con el testimonio de cinco comerciantes. En lo que concierne a la negación del decreto del testimonio del señor Javier Hoyos, representante legal de la Sociedad Bavaria S.A., afirma que dicha prueba es conducente y pertinente, porque como ejecutivo de esa compañía que participó en toda la negociación de los contratos, tiene conocimiento sobre los hechos reales de la negociación, la razón de ser de la misma y los efectos económicos generados, lo que permite juzgar la veracidad contenida en los dos contratos suscritos, las actas de las asambleas y juntas y las contabilidades, con miras a establecer la real procedencia del descuento en ventas otorgado en el contrato de suministro y la inexistencia de un pasivo de ocho millones quinientos mil dólares (US$8.500.000), derivado de dicho contrato a cargo de la demandante y a favor de

la Sociedad Bavaria S.A. LA OPOSICION Dentro del término de traslado del recurso en la presente instancia, la parte demandada presentó escrito de oposición al mismo, en el que manifestó que la prueba testimonial solicitada por el actor no es pertinente y menos conducente, porque en materia tributaria las normas sustanciales y procedimentales no requieren de la práctica testimonial para desentrañar lo que es obvio y menos cuando se consultó la contabilidad de las sociedades. Indicó que insistir en lo mismo, es desconocer que en el presente asunto la Administración de Impuestos Nacionales adelantó la verificación en los libros de la Sociedad, con el fin de determinar el registro de las partidas correspondientes a los contratos de compraventa y suministro, los cuales originan el tema de la litis. Agregó, que existiendo normas expresas en materia tributaria sobre pruebas, “… los testimonios no pueden variar lo que las cifras ofrecen y si el compromiso de los descuentos especiales se dio entre las dos sociedades, cabe manifestar que en el Estatuto Tributario estas estipulaciones son inocuas, tal es el sentido del artículo 553 que expresa “Los convenios entre particulares sobre impuestos, no son oponibles al fisco” … Igual consideración se predica para el segundo aspecto de inconformidad sobre el testigo que debe narrar lo estipulado en los contratos, existiendo la prueba documental se torna innecesaria cualquier otra”.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA: Del contenido de las pretensiones de la demanda se advierte que la Sociedad CROWN COLOMBIANA S.A., pretende la nulidad de la Liquidación Oficial de

Revisión No. 310642004000120 de 4 de agosto de 2004, proferida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, por medio de la cual se modificó la declaración del impuesto sobre las ventas y se impuso sanción por inexactitud por el tercer bimestre del año gravable 2000 y contra la Resolución No. 310662005000023 de 24 de junio de 2005, expedida por la División Jurídica Tributaria de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, por medio de la cual confirmó el anterior acto. El a quo al abrir a pruebas el proceso, decretó tres de los cinco testimonios solicitados por la demandante con el fin de demostrar que el descuento en los contratos comerciales es normal según la costumbre mercantil y negó el testimonio del representante legal de Bavaria S.A., por considerarlo innecesario. Pues bien, en relación con el tema de las pruebas en el proceso contencioso administrativo, el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo dispone: “Art. 168.- Pruebas admisibles. En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las del de Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración” . Por su parte, los artículos 189 y 190 del Código de Procedimiento Civil preceptúan: “Art. 189.- Prueba de usos y costumbres.- Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial, deberán acreditarse con

documentos auténticos o con un conjunto de testimonios”. “Art. 190.- Prueba de la costumbre mercantil.- La costumbre mercantil nacional invocada por alguna de las partes, podrá probarse también por cualquiera de los medios siguientes: 1º. Copia auténtica de dos decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia. 2º. Certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija”. Se tiene entonces, que en materia probatoria en los procesos seguidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, según las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, los usos y las costumbres, se pueden acreditar con prueba documental o con un conjunto de testimonios. Como el asunto que en esta ocasión se debate, tiene su origen en una relación de carácter mercantil y respecto del mismo, lo que la demandante quiere probar con los testimonios, es la existencia de la costumbre mercantil en lo que a los descuentos se refiere; es por ello, que debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 6° del Código de Comercio, que en lo que a la prueba de la costumbre mercantil se refiere, preceptúa: “Art. 6. La costumbre mercantil se probará como lo disponen el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, cuando se pretenda probar con testigos, estos deberán ser, por lo menos, cinco comerciantes idóneos inscritos en el registro mercantil, que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el artículo 3°; y cuando se aduzcan como prueba dos decisiones judiciales definitivas,

se requerirá que éstas hayan sido proferidas dentro de los cinco años anteriores al diferendo”. Teniendo en cuenta que la sociedad actora pretende demostrar con testimonios una costumbre dentro del ámbito mercantil, y además, en aras de garantizar el derecho de defensa y el principio de libertad probatoria; la Sala estima que resultan pertinentes y conducentes, para los fines propuestos con la acción instaurada, los testimonios de los señores NOEL EDUARDO BURGOS GONZÁLEZ Y CARLOS ALBERTO RUBIO, representantes legales de las

sociedades ESTACION DE SERVICIO LAS VEGAS LTDA. y SMITH

INTERNATIONAL SOUTH AMERICA INC., respectivamente. Lo anterior, conduce a adicionar el numeral 1° del auto apelado que denegó el decreto y práctica de dichos testimonios, en el sentido de ordenar su recepción, para lo cual el Tribunal deberá fijar fecha y hora para la práctica de dicha prueba. Ahora bien, en lo que al testimonio del señor JAVIER HOYOS, Representante Legal de Bavaria S.A., se refiere, debe tenerse en cuenta que le asiste razón al a quo en su negativa, habida cuenta que la manera como los hechos se encuentran planteados en el escrito de demanda, hace posible que los mismos sean susceptibles de verificación a través de los actos acusados que obran en el expediente y de los antecedentes administrativos que hacen parte del proceso; razón por la cual estima la Sala que no se hace necesario que el señor Javier Hoyos, informe sobre los contratos de compraventa de maquinaria y equipo para la fabricación de envases y tapas de aluminio y de suministro de envases y tapas

de aluminio, suscritos entre la sociedad demandante y la Empresa Bavaria S.A. De otra parte, se advierte que en el presente asunto, el objeto de la controversia se circunscribe al análisis de las razones de simple legalidad que asistieron la expedición de los actos administrativos acusados, que fueron emitidos de manera particular y concreta en relación con la sociedad demandante, estudio que no precisa de la práctica del testimonio solicitado por la parte actora, pues para tal efecto resulta ser inconducente; al respecto debe recordarse, que el artículo 770 del Estatuto Tributario, señala que la prueba de los pasivos es documental y en igual sentido, el artículo 771-2 del mismo Estatuto, dispone que la prueba para que proceda la deducción, es la factura o documento equivalente, así mismo, el artículo 752 ibídem, prescribe que la prueba testimonial es inadmisible, para establecer situaciones que por su naturaleza suponen la existencia de documentos. La anterior razón es suficiente para confirmar el numeral 2° del auto de 22 de noviembre de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó por improcedente la práctica del testimonio solicitado por la sociedad demandante. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

R E S U E L V E :

1. ADICIÓNASE el numeral 1° del auto de 22 de noviembre de 2006 proferido por la Subsección “A” Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de ordenar la recepción de los testimonios de los señores NOEL

EDUARDO BURGOS GONZÁLEZ Y CARLOS ALBERTO RUBIO, representantes

legales de las sociedades ESTACION DE SERVICIO LAS VEGAS LTDA. y SMITH INTERNATIONAL SOUTH AMERICA INC., respectivamente. 2º. CONFÍRMASE el numeral 2° del auto de 22 de noviembre de 2006 proferido por la Subsección “A” Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó por improcedente el testimonio del señor JAVIER HOYOS, Representante Legal de Bavaria S.A. 3°. RECONÓCESE PERSONERIA a la Dra. ANA ISABEL CAMARGO ÁNGEL para representar a la DIAN.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

-PresidenteMARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ