CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2005-01898-01(16396)-2007

PRUEBA TESTIMONIAL EN COSTUMBRE MERCANTIL - Deben ser cinco comerciantes inscritos en el registro mercantil / COSTUMBRE MERCANTIL - En materia comercial es un criterio auxiliar de interpretación judicial; elementos / TESTIMONIOS - Se requieren cinco para probar la costumbre mercantil / PRINCIPIO DE LIBERTAD DE LA PRUEBA - Se garantiza decretando cinco testimonios para demostrar costumbre mercantil Por su parte el Código de Comercio indica que la costumbre mercantil tiene la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe y que los hechos que la constituyen sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde deben cumplirse las obligaciones o surgido las relaciones que deben regularse por ella. (art. 3). Así mismo, el citado Código le da a la costumbre mercantil el carácter de criterio auxiliar de interpretación dado que puede determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, así como interpretar los actos y contratos mercantiles (art. 5). Teniendo en cuenta lo anterior estima la Sala que la sociedad apelante como demandante dentro del proceso a quien corresponde la carga de la prueba puede hacer uso de los pertinentes medios probatorios respecto de la costumbre mercantil. El Código de Comercio en su artículo 6 señala los requisitos que deben tenerse en cuenta según la forma que se elija para demostrar la costumbre mercantil. En este caso la sociedad Crown Colombiana S.A. busca demostrar una costumbre dentro del comercio, de tal forma, advierte la Sala que conforme a la solicitud y según lo ordena la norma trascrita no son suficientes los tres testimonios decretados en el auto de pruebas objeto de apelación. Por lo anterior esta

Corporación considera que los testimonios de los señores Carlos Alberto Rubio y Jaime Eduardo Torres Loboguerrero, representantes legales de las

sociedades SMITH INTERNACIONAL SOUTH AMERICA INC. y SISTEMA 32

LIMITADA, resultan pertinentes y conducentes para los fines propuestos con la acción instaurada por lo que procede la recepción de los tres no decretados por el a quo y solicitados por la actora en el numeral 3° del acápite de pruebas (fl. 22) en aras de garantizar el derecho a la defensa, así como el principio de la libertad de la prueba (art. 168 C.C.A.), lo que conduce a adicionar la decisión del a quo que negó el decreto y práctica de algunos de los testimonios solicitados en el libelo inicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de mayo de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-27-000-2005-01898-01(16396)

Actor: CROWN COLOMBIANA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES AUTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Sociedad actora contra el auto de 29 de noviembre de 2006 por el cual el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Cuarta-Subsección “A”, no decretó la recepción de unos testimonios solicitados por la parte demandante.

ANTECEDENTES La sociedad CROWN COLOMBIANA S.A. por medio de apoderado y en

ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. solicita la nulidad de la actuación administrativa que finalizó con la Liquidación Oficial de Revisión del impuesto sobre las ventas correspondiente al 6° bimestre del año gravable 2000 y la Resolución mediante la cual se confirmó la mencionada liquidación, actos expedidos por la Administración de Impuestos Nacionales – Grandes Contribuyentes de Bogotá. Surtida la admisión de la demanda conforme al auto de 24 de febrero de 2006 (fl. 99) y prestada la caución por la parte demandante, procede el a quo a decretar las pruebas solicitadas oportunamente por las partes mediante auto de 29 de noviembre de 2006 (fl. 139), objeto del presente recurso. EL AUTO APELADO El Tribunal tiene como pruebas los documentos aportados con la demanda y los antecedentes administrativos que dieron origen a la actuación discutida. En relación con la prueba testimonial solicitada por la actora cita a los señores JAIME CERON de la Sociedad JAIME CERON CORAL COMPAÑIA LTDA., NOEL EDUARDO BURGOS GONZALEZ de la Sociedad ESTACION DE SERVICIOS LAS VEGAS LTDA. y PEDRO E. CRUZ DAZA de la Sociedad FAST & ABS AUDITORES LTDA. para el día 15 de febrero de 2007 a las 9:00, 10:00 y 11:00 p.m., respectivamente para que rindan testimonio frente a lo solicitado por la actora en el capítulo de pruebas de la demanda. Respecto del testimonio del señor JAVIER HOYOS “sobre los antecedentes y ejecución de los contratos de Compraventa y de Suministro, que fundamentan

la glosa del desconocimiento del descuento (...) y para probar que el descuento es normal según la costumbre mercantil”, consideró el Tribunal que de los anexos de la demanda, de los antecedentes administrativos y de la prueba testimonial decretada pueden determinarse los hechos que se pretende probar con esta última y lo niega por innecesario. EL RECURSO Señala el apoderado de la demandante que la negativa de los testimonios vulnera el debido proceso y el derecho a la defensa por las siguientes razones: Explica que la sociedad celebró contrato de compraventa con Bavaria S.A. para la adquisición de una maquinaria y equipo de una fábrica de envases de aluminio y otro de suministro con el fin de que Crown Colombiana S.A. le suministrara a Bavaria S.A. la totalidad de envases de aluminio que requiera durante 10 años o la venta de 1.600.000.000 de latas “lo que ocurra primero”. En este último contrato se acordó que la sociedad ahora actora le otorgaría un descuento en ventas a Bavaria S.A. por US$8.500.000 que “se iría concretando sobre cada venta al concederse ... (US$5.38) por millar”. Indica que en cumplimiento del contrato de suministro durante el sexto bimestre del año 2000, realizó ventas a Bavaria S.A., sobre las que aplicó un descuento de $927.249.000. La DIAN previa revisión de los dos contratos, las actas de las juntas directivas y las contabilidades de las dos sociedades consideró improcedente tal descuento porque correspondía a un ingreso para Crown Colombiana S.A. y a

la cancelación de un pasivo a favor de Bavaria S.A. Llegó a esa conclusión por cuanto según su entender el precio de la compra de la maquinaria y el equipo fue realmente de US$13.000.000 y el descuento de US$8.500.000 se constituye en parte de pago del precio acordado. Sostiene que en la actuación administrativa la sociedad demostró con actas de las juntas directivas, con los contratos y las contabilidades de las dos sociedades que la negociación que se desarrolló se registró contablemente y que los efectos fiscales declarados corresponden a la realidad, en consecuencia el descuento incluído en el denuncio rentístico es procedente. Sin embargo, la DIAN no considera lo mismo razón por la cual son necesarios, pertinentes y conducentes los testimonios de cinco representantes legales de personas jurídicas registradas como comerciantes ante la Cámara de Comercio de Bogotá con el fin de demostrar que el descuento en los contratos comerciales es normal según la costumbre mercantil y no es parte del precio como lo considera la DIAN. Sostiene que con el testimonio de cinco personas se constituye la prueba de la costumbre mercantil según lo dispone el artículo 6° del Código de Comercio. Así, si se niega su práctica es imposible demostrar un hecho de la demanda como lo es la procedencia del descuento, vulnerándose el derecho al debido proceso y defensa más cuando el legislador permite escoger los medios de prueba pero exige que la costumbre mercantil se pruebe con cinco testimonios. De otro lado, advierte que es importante el testimonio del señor JAVIER HOYOS, actual representante de Bavaria S.A., quien participó en la

negociación de los dos contratos, por lo que la práctica de tal prueba le permitirá al Tribunal juzgar la veracidad de los contratos, actas de asambleas y contabilidades y determinar la procedencia o no del descuento en ventas otorgado y la existencia de un pasivo de US$8.500.000, derivado del contrato de suministro. Considera que la negativa a la práctica de las pruebas impide a la sociedad actora acreditar todos los hechos que rodearon la celebración y ejecución de los contratos y desvirtuar la interpretación errónea que hace la DIAN de los mismos. Teniendo en cuenta lo anterior solicita revocar el auto de 22 de noviembre de 2006 con el cual se desconocen los derechos al debido proceso y defensa y en su lugar decretar las pruebas testimoniales solicitadas oportunamente en la demanda. LA OPOSICION La parte demandada no hace manifestación alguna frente al recurso interpuesto. PARA RESOLVER SE CONSIDERA La Sala observa que la sociedad actora en el numeral 2° del capítulo VII. PRUEBAS de la demanda (fls. 21-23), solicita la recepción de testimonios del señor JAVIER HOYOS, representante legal de Bavaria S.A. con el fin de que “rinda testimonio sobre los antecedentes y ejecución de los contratos de compraventa y Suministro, que fundamentan la glosa del desconocimiento del descuento, (...) Igualmente, para probar que el descuento es normal según la costumbre mercantil (...)”. Así mismo en el numeral 3° del acápite de pruebas, la actora solicita citar a cinco representantes legales de diferentes sociedades para que con su testimonio pueda probarse que el descuento es normal según la costumbre

mercantil, para ello indicó la dirección y aportó los certificados de existencia y representación legal de las sociedad que representan. Sin embargo, solo fueron citados tres en el auto que abrió a pruebas el proceso. En el recurso de apelación la sociedad actora insiste en el decreto de los testimonios solicitados para demostrar que el descuento en los contratos comerciales es normal según la costumbre mercantil y no es parte del precio como lo considera la DIAN. Sostiene la demandante que para probar que un hecho constituye en el comercio una costumbre mercantil es necesario el testimonio de cinco personas registradas en la Cámara de Comercio. En primer término se advierte que de conformidad con el artículo 178 del C.P.C. el juez tiene la facultad de rechazar in limine las pruebas “legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas”. En segundo lugar procede la Sala a indicar la forma como puede demostrarse la costumbre mercantil según el Código de Procedimiento Civil1 que en sus artículos 189 y 190 dispone: “Art. 189.- Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial, deberán acreditarse con documentos auténticos o con un conjunto de testimonios. Art. 190.- La costumbre mercantil nacional invocada por alguna de las partes, podrá probarse también por cualquiera de los medios siguientes:

1. Copia auténtica de dos decisiones judiciales definitivas que aseveran su existencia.

2. Certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija.” (Resalta la Sala)

Por su parte el Código de Comercio indica que la costumbre mercantil tiene la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe y que los hechos que la constituyen sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde deben cumplirse las obligaciones o surgido las relaciones que deben regularse por ella. (art. 3). 1 En relación con la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de practicarlas y los criterios de valoración son aplicables al proceso contencioso administrativo las normas del Código de Procedimiento Civil según lo dispone el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo. Así mismo, el citado Código le da a la costumbre mercantil el carácter de criterio auxiliar de interpretación dado que puede determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, así como interpretar los actos y contratos mercantiles (art. 5). Teniendo en cuenta lo anterior estima la Sala que la sociedad apelante como demandante dentro del proceso a quien corresponde la carga de la prueba puede hacer uso de los pertinentes medios probatorios respecto de la costumbre mercantil. El Código de Comercio en su artículo 6 señala los requisitos que deben tenerse en cuenta según la forma que se elija para demostrar la costumbre mercantil, así: “Art. 6.- La costumbre mercantil se probará como lo dispone el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, cuando se pretenda probar con testigos, éstos deberán ser, por lo menos, cinco comerciantes idóneos inscritos en el registro mercantil, que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el artículo 3º;

y cuando se aduzcan como prueba dos decisiones judiciales definitivas, se requerirá que éstas hayan sido proferidas dentro de los cinco años anteriores al diferendo.” (Resalta la Sala) En este caso la sociedad Crown Colombiana S.A. busca demostrar una costumbre dentro del comercio, de tal forma, advierte la Sala que conforme a la solicitud y según lo ordena la norma trascrita no son suficientes los tres testimonios decretados en el auto de pruebas objeto de apelación. Por lo anterior esta Corporación considera que los testimonios de los señores Carlos Alberto Rubio y Jaime Eduardo Torres Loboguerrero, representantes legales de las sociedades SMITH INTERNACIONAL SOUTH AMERICA INC. y SISTEMA 32 LIMITADA, resultan pertinentes y conducentes para los fines propuestos con la acción instaurada por lo que procede la recepción de los tres no decretados por el a quo y solicitados por la actora en el numeral 3° del acápite de pruebas (fl. 22) en aras de garantizar el derecho a la defensa, así como el principio de la libertad de la prueba (art. 168 C.C.A.), lo que conduce a adicionar la decisión del a quo que negó el decreto y práctica de algunos de los testimonios solicitados en el libelo inicial. En igual sentido se estima procedente la declaración del señor Javier Hoyos, representante legal de la sociedad BAVARIA S.A., aunque en su caso no se precisa que informe sobre los contratos de compraventa y de suministro suscritos entre Crown Colombiana S.A. y la sociedad que representa, aspectos verificables con los actos acusados y los antecedentes administrativos. Para el efecto, el Tribunal señalará la fecha y hora de la recepción de la

prueba. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso Administrativo, R E S U E L V E : Adicionar el numeral 2° del auto de 29 de noviembre de 2006 proferido por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Cuarta, Subsección A en el sentido de ordenar la recepción de los testimonios de los representantes legales de las sociedades SMITH INTERNACIONAL SOUTH AMERICA INC.,

SISTEMA 32 LIMITADA y BAVARIA S.A.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección

MARIA INES ORTIZ BARBOSA HECTOR J. ROMERO DIAZ

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario