CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2006-00660-01(16880)-2009

PERTINENCIA DE LA PRUEBA – Las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso / PRUEBA NO PERTINENTE – Se presenta cuando no versa sobre el asunto a decidirse / PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – En el sub lite no procede al no tener relación con los actos acusados De acuerdo con el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, en los procesos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de practicarlas y los criterios de valoración. El artículo 178 del Código de Procedimiento Civil determina que “las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso”, lo que se conoce como pertinencia de la prueba, que se complementa con la adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y los que se busca probar dentro del mismo. En el caso sub exámine, la actora pretende demostrar mediante pruebas documentales, cuál es el criterio que tiene la DIAN en relación con el rechazo del IVA descontable que los contribuyentes retienen por celebración de contratos no escritos con extranjeros no residentes o no domiciliados en el país. También pretende acreditar que la DIAN le dio un trato inequitativo respecto de los demás contribuyentes, pues, frente a asuntos con idéntica situación de hecho y de derecho a lo que se debate, tomó como descontable el IVA que se retuvo. Al respecto, las pruebas solicitadas no son pertinentes, pues, no versan sobre el rechazo de los impuestos descontables declarados por ésta en la liquidación privada que fue modificada por

la DIAN en los actos aquí acusados. Además, no encuadran dentro del supuesto del artículo 214 [2] del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los hechos que se pretenden probar no tienen relación con los actos acusados, sino con decisiones administrativas tomadas para periodos gravables diferentes.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 214 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 168 / CODIGO

DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 178

NOTA DE RELATORIA: Sobre la pertinencia de la prueba se cita auto de 30 de

abril de 2009, Rad. 16961, M.P. Héctor J. Romero Díaz

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá D.C.,veintisiete (27) de noviembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-27-000-2006-00660-01(16880)

Actor: DRUMMOND LTD

Demandado: LA DIAN AUTO Admitido el recurso de apelación de la demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (folio 240 del cuaderno principal), se decide la procedencia del decreto de unas pruebas documentales y la suspensión por prejudicialidad, solicitadas por la recurrente.

1. ANTECEDENTES 1.1. La Sociedad Drummond Ltd. solicitó la nulidad de los actos que le modificaron la declaración privada del impuesto a las ventas del sexto bimestre de

2002 y le impusieron una sanción por inexactitud. 1.2. En providencia de 31 de mayo de 2007 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (folios 171 a 198). 1.3. Las partes interpusieron y sustentaron recurso de apelación contra la anterior providencia (folios 203 a 216).

2. PETICIÓN En el escrito de sustentación del recurso de apelación pidió que se oficiara a la Administración Especial de Grandes Contribuyentes de Bogotá de la DIAN, para que informara sobre las decisiones administrativas en procesos de rechazo de IVA descontable declarado por concepto de servicios prestados por no residentes o no domiciliados en Colombia, en aquellos casos, en donde, a pesar de no existir contrato escrito, el contribuyente efectuó retenciones a título de IVA y conservó las respectivas facturas.

Además, pidió, dentro del término de ejecutoria del auto admisorio, tener como prueba la copia de la Resolución 310662008000001 de 22 de mayo de 2008, por la cual la demandada revocó el acto que le modificó la liquidación privada del impuesto a las ventas del primer bimestre de 2005 y le impuso una sanción por inexactitud (folios 243 a 255). Sustentó sus peticiones en los siguientes argumentos: La resolución en mención se profirió el 22 de mayo de 2008, luego de la sentencia de primera instancia y cuando el término para solicitar pruebas había precluido, por lo que debe tenerse en cuenta con fundamento en el artículo 214 [2] del Código Contencioso Administrativo. Las pruebas documentales son pertinentes porque tienen relación con los

hechos que se pretenden acreditar, dado que buscan mostrar la interpretación vigente de una situación de hecho y de derecho idéntica a la que aquí se debate. Finalmente, solicitó que se suspendiera por prejudicialidad el proceso hasta que se decida la demanda de simple nulidad presentada contra el artículo 5 del Decreto 3050 de 1997 (proceso 2005-00051-00), norma que fundamentó los actos que rechazaron el IVA descontable declarado por concepto de servicios prestados por no residentes o no domiciliados en Colombia, situación que dio origen a la presente controversia.

3. CONSIDERACIONES En segunda instancia, cuando lo recurrido es la sentencia, las partes pueden solicitar el decreto de pruebas dentro del término de ejecutoria del auto que admita el recurso (artículo 212 [4] del C.C.A.). La petición procede sólo en los eventos establecidos en el artículo 214 ibídem1.

De acuerdo con el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, en los procesos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de practicarlas y los criterios de valoración. El artículo 178 del Código de Procedimiento Civil determina que “las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso”, lo que se conoce como pertinencia de la prueba, que se complementa con la adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y los que se busca probar dentro del mismo. En el caso sub exámine, la actora pretende demostrar mediante pruebas documentales, cuál es el criterio que tiene la DIAN en relación con el rechazo del

1 ART. 214. Cuando se trate de apelación de sentencia, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

2. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

3. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

4. Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior IVA descontable que los contribuyentes retienen por celebración de contratos no escritos con extranjeros no residentes o no domiciliados en el país. También pretende acreditar que la DIAN le dio un trato inequitativo respecto de los demás contribuyentes, pues, frente a asuntos con idéntica situación de hecho y de derecho a lo que se debate, tomó como descontable el IVA que se retuvo.

Al respecto, las pruebas solicitadas no son pertinentes, pues, no versan sobre el rechazo de los impuestos descontables declarados por ésta en la liquidación privada que fue modificada por la DIAN en los actos aquí acusados2. Además, no encuadran dentro del supuesto del artículo 214 [2] del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los hechos que se pretenden probar no tienen relación con los actos acusados, sino con decisiones administrativas

tomadas para periodos gravables diferentes. En cuanto a la solicitud de suspensión por prejudicialidad, verificado el sistema de gestión de procesos, se estableció que dentro del proceso 200500051-00 se profirió sentencia desestimatoria de las pretensiones el 17 de agosto de 2008, motivo por el cual no es posible acceder a dicha solicitud. En efecto, según el Código de Procedimiento Civil [170 – 2], aplicable a este asunto por remisión del Código Contencioso Administrativo [267], el proceso sobre el que se fundamenta la solicitud de suspensión debe estar pendiente de decisión, circunstancia que no se da en el sub exámine. En mérito de lo expuesto, este Despacho, RESUELVE Niégase el decreto de las pruebas documentales solicitadas por la actora. Niégase la suspensión del proceso por prejudicialidad. Notifíquese y cúmplase 2 En el mismo sentido ver auto de 30 de abril de 2009, C.P. doctor Héctor J. Romero Díaz, expediente 16961, actora: Drummond Ltd.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ