CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2006-00959-01(17079)-2009

NOTIFICACION DEL ACTO QUE DECIDE EL RECURSO - Es personal pero en caso que no pueda hacerse es por edicto / CITACION PARA NOTIFICAR DECISION DEL RECURSO - Su envío no puede tenerse como notificación por correo / CONTEO DE TERMINO PARA NOTIFICAR DECISION DEL RECURSO - Es de 10 días contados a partir de la fecha de introducción al correo de la citación / ACTO ADMINISTRATIVO - No lo es la citación para notificar la decisión del recurso Del artículo 565 del Estatuto Tributario se establece que la notificación del acto que decida el recurso de reconsideración debe realizarse personalmente y sólo en caso de que ésta no pueda hacerse se debe fijar un edicto, es decir, que no existe la posibilidad de aplicar para este tipo de acto la notificación por correo prevista en el artículo 566 E.T. Entonces, debe diferenciarse en este punto la notificación de la resolución que decide el recurso de reconsideración, del envío de la citación para que el contribuyente tenga conocimiento de la decisión de la administración. En efecto, el envío de la citación no puede tenerse como una notificación por correo, esta última aplicable a los casos previstos en el inciso primero del artículo 565 E.T., pues el envío de la citación corresponde al medio que utiliza la Administración para que el interesado se acerque a las oficinas de impuestos a fin de darle a conocer de manera personal el contenido de la decisión del recurso que es la forma que prevé la normativa fiscal para ello. En tales condiciones, el plazo de 10 días que tiene el administrado para notificarse personalmente de la resolución por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración, debe

contarse según lo dispuesto en el artículo 565 E.T. antes transcrito, es decir, a partir de la fecha de introducción al correo, para lo cual no aplica la inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional respecto del artículo 566 E.T. Ahora bien, en cuanto al argumento de la parte recurrente según el cual la citación es un acto administrativo, esta Corporación advierte que por acto administrativo se entiende “toda manifestación de la administración con capacidad para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, esto es, una decisión encaminada a producir efectos jurídicos en los derechos u obligaciones de los administrados, sean subjetivos, personales, reales o de crédito”. De la anterior definición, es claro para la Sala que la citación para notificación que envía la Administración, no reúne las características de un acto administrativo, pues con ella no se crea, modifica ni extingue una situación jurídica, por lo cual no podría, como lo pretende insinuar la actora, encuadrar la citación en las notificaciones por correo de los actos que establece el inciso primero del artículo 565 E.T.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 565 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 566

NOTA DE RELATORIA: Sobre la notificación personal se cita sentencia del Consejo de estado, Sección Cuarta, de 21 de febrero de 1992, Rad. 3767, M.P.

Guillemo Chaín Lizcano. Sobre la definición de acto administrativo se cita sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 21 de febrero de 1992, Rad. 16288, M.P. Ligia López Díaz FACULTAD DE FISCALIZACION DE LA DIAN - Le permite obtener medios

probatorios directos para desvirtuar la contabilidad del contribuyente / ASIENTO CONTABLE - Las actas de junta directiva no son pruebas suficientes para controvertirlos / ACTAS DE JUNTA DIRECTIVA - No son pruebas idóneas para despojar a los asientos contables de su eficacia probatoria / CONTRATO DE SUMINISTRO DE ENVASES - Al ser ley para las partes lo estipulado en él tiene validez Esta Corporación advierte que en contraposición a lo anterior, la actora ha demostrado que la negociación con BAVARIA S.A., plasmada en los mencionados contratos, resulta coherente con sus soportes contables y los estados financieros, frente a lo cual la DIAN con fundamento en sus amplias facultades de fiscalización, pudo obtener medios probatorios directos y contundentes que le permitieran desvirtuar la contabilidad del contribuyente y tener la certeza y veracidad requerida para revelar la realidad negocial que ha sostenido existió en el sub examine. Lo anterior por cuanto para la Sala, las determinaciones de la junta directiva de CROWN no son pruebas suficientes para controvertir los asientos contables de la demandante, pues la Administración ha sido dotada de mecanismos que le permitirían en el caso, establecer el valor real de la maquinaria y equipo que BAVARIA S.A. le vendió a CROWN, tales como un avalúo técnico de los bienes al momento de su negociación o el valor de los equipos en libros, etc., no obstante acudió a informes de junta directiva que no son pruebas idóneas y suficientes para despojar a los asientos contables de la eficacia probatoria que la ley le ha otorgado cuando se llevan en debida forma, como ocurre en el presente

caso, para el asunto que se analiza. Todo lo anterior permite desvirtuar en consecuencia, que la valoración de las pruebas por parte de la DIAN fue integral, como lo sostiene, pues como se observó, no puede decirse con certeza, que lo acordado en los contratos contradice lo consignado en las actas de junta directiva y que por ende sea lo dispuesto en éstas últimas el verdadero objeto y precio de la maquinaria. Por lo anterior se advierte, que el contrato, que es ley para las partes, respecto del valor de la maquinaria coincide con los asientos contables de la demandante, quien registró los bienes por la suma de US$ 4.500.000, según se indica en los estados financieros a los que se hizo referencia. Entonces, precisado lo anterior, para la Sala no existe prueba que permita señalar que el descuento estipulado en la cláusula quinta del contrato de suministro, corresponda en realidad al pago de la maquinaria y equipo que BAVARIA S.A. vendió a CROWN, como lo sostiene la demandada, por lo que en tal sentido se procederá a analizar la legalidad del descuento rechazado por la Administración a la luz de lo acordado en el mencionado contrato.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la eficacia probatoria de los asientos contables se cita sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 17 de julio de 2008,

Rad. 16156 M.P: María Inés Ortiz Barbosa DESCUENTOS NO GRAVADOS CON IVA - Requisitos / DESCUENTOS EFECTIVOS O COMERCIALES - Concepto / CONDICION - Definición / COSTUMBRE COMERCIAL - En el sub lite son los descuentos comerciales

otorgados en razón de la exclusividad del suministro De la norma transcrita se advierte que son requisitos de los descuentos para que no integren la base gravable del IVA, (i) que sean efectivos, (ii) que consten en la factura o documento equivalente, (iii) que no estén sujetos a ninguna condición y (iv) que resulten normales según la costumbre mercantil. En el presente caso debe precisarse, que los descuentos efectivos o comerciales o “pie de factura”, son aquéllos que no están sometidos a ninguna condición y se conocen desde el momento en que se realiza la respectiva operación, por lo que aparecen en la misma factura. En el presente caso, la Sala observa que, contrario a lo estimado por el a quo y la demandada, el descuento concedido por la demandante no está sujeto a una “condición”, entendiendo por esta “un hecho futuro e incierto del que pende el nacimiento o la extinción de un derecho”. En efecto, de acuerdo con la cláusula quinta del contrato de suministro, el descuento surge por el simple hecho de la producción y facturación de envases de aluminio a BAVARIA S.A., es decir, a lo que se obliga la demandante y que constituye el objeto del contrato. En consecuencia, esta Corporación observa que el descuento surge desde el mismo momento en que empieza a regir el contrato entre las partes y durante el término de su vigencia. Finalmente, el descuento que ahora se analiza, constituye para la Sala una costumbre comercial que no requiere de mayor análisis por cuanto su otorgamiento se sustenta, como lo afirma la actora, en consideración a la exclusividad que adquirió para suministrarle la totalidad de los envases y tapas de

aluminio a BAVARIA S.A., y bien puede entenderse como una forma de CROWN para hacer más atractiva la negociación, es decir, que no resulta extraño ni desproporcionado en la relación mercantil.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 454

NOTA DE RELATORIA: Salvamento de voto del doctor Hugo Fernando Bastidas

Bárcenas

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-27-000-2006-00959-01(17079)

Actor: CROWN COLOMBIANA S.A

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 22 de noviembre de 2007, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, denegó las pretensiones de la demanda contra los actos administrativos expedidos por la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, en los que modificó la declaración del impuesto sobre las ventas presentada por la sociedad actora correspondiente al segundo bimestre del año gravable 2002 y le impuso sanción por inexactitud.

ANTECEDENTES El 15 de mayo del 2002 la sociedad demandante presentó declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al 2° bimestre del 20021, la cual fue

corregida el 31 de mayo del 20022, para liquidar como saldo a favor la suma de $1.038.081.000. La Administración inició proceso de fiscalización mediante auto de apertura 310632003001870 del 15 de diciembre del 20033, en virtud del cual profirió Requerimiento Especial 310632004000302 del 25 de mayo de 2004 en el que propone modificar la mencionada declaración privada para adicionar ingresos que fueron tenidos por la actora como descuentos, lo que incrementó el impuesto a pagar $939.848.000 y disminuyó el saldo a favor a $739.466.00. Además se propone adicionar ingresos por la suma de $11.700.000 por concepto de servicios de trabajo de “reprensa” a los cuales no se les liquidó el impuesto sobre las ventas, por no estar excluidos según el artículo 424 E.T. Se calculó sanción por inexactitud por valor de $184.996.0004. La contribuyente dio respuesta oportuna al requerimiento especial para oponerse a la glosa formulada por la DIAN, en la que señaló que en el contrato celebrado entre CROWN y BAVARIA S.A., se estipuló un descuento especial, que de conformidad con el artículo 454 E.T., debe restarse para establecerse la base gravable del IVA5. Se opuso a la adición de ingresos por servicios, toda vez que la sociedad en virtud de un contrato de mandato contrató a nombre y por cuenta de su cliente, la producción de un arte litográfico en Argentina, donde se realizan los trabajos y son remitidos nuevamente a Colombia, junto con la factura correspondiente. Explica que con el fin de recaudar el valor de lo cancelado a

Argentina, en ejercicio del mandato, la sociedad contabiliza el valor facturado como costo y procede a hacer su cobro mediante la factura general, en el que se discrimina tal concepto como no sometido a IVA, por corresponder a la recuperación de una cuenta por cobrar. La División de Liquidación de la Administración de Impuestos profirió Liquidación Oficial de Revisión 310642005000014 el 3 de febrero de 20056, en la que 1 Fl. 7 c.a. 2 Fl. 8 c.a. 3 Fl. 1 c.a. 4 Fl. 260 c.a. 5 Fl. 273 c.a. 6 Fl. 372 c.a. mantiene la modificación propuesta, decisión contra la cual la actora interpuso recurso de reconsideración. La División Jurídica de la Administración Especial de Grandes Contribuyentes de Bogotá, confirmó el acto recurrido mediante Resolución 310662005000104 de 19 de diciembre de 20057. LA DEMANDA La sociedad actora, por intermedio de apoderado, formuló demanda en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, a través de la cual pretende la nulidad de los actos administrativos antes mencionados y a título de restablecimiento del derecho se deje en firme la liquidación privada del impuesto sobre las ventas presentada por el 2° bimestre del año 2002. Cita como normas violadas los artículos 26, 107, 447, 454, 565, 566, 647, 683, 742 y siguientes del Estatuto Tributario. El concepto de violación se sintetiza así:

1. Notificación del acto acusado - pretermisión del término legal.

Sostiene que el acto que puso fin a la vía gubernativa, se notificó con violación de lo dispuesto en los artículos 565 y 566 del E.T., con desconocimiento de lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-096 de 2001 y de lo ordenado en la Circular 37 de 28 de febrero de 2001 de la DIAN, lo que genera su nulidad de conformidad con el artículo 730 numeral 3° del E.T. Explica que la Administración mediante citación del 21 de diciembre de 2005, le solicitó a la actora que compareciera con el objeto de notificarle el contenido del acto que decidió el recurso de reconsideración, para lo cual señaló que debía presentarse en el término de 10 días hábiles contados a partir de la fecha de introducción al correo de esa comunicación. Precisa que según las normas antes citadas y el pronunciamiento de la Corte, el término para que CROWN COLOMBIANA S.A. compareciera, debía contarse a 7 Fl. 426 c.a. partir del 27 de diciembre de 2005, día siguiente a la fecha de recibo de la carta en mención, por parte de su representada. Afirma que la demandada procedió a contar los 10 días para comparecer a que tiene derecho el contribuyente, desde el 22 de diciembre de 2005, día siguiente al miércoles 21 de diciembre de 2005, fecha en la que se introdujo al correo la citación. Indica que como consecuencia de lo anterior, la notificación hecha mediante edicto emplazatorio fijado el 5 de enero de 2006 y desfijado el 19 del

mismo mes y año, no tiene en cuenta el procedimiento legal, lo que genera la configuración del silencio positivo (art. 734 E.T.), ya que para la fecha en que se interpone la presente demanda, la resolución del recurso de reconsideración no ha sido notificada validamente. Señala que la aplicación correcta de las normas mencionadas, permiten concluir que la notificación del acto acusado debió surtirse el 24 de enero de 2006 y no el 19 de enero del mismo año, como lo hizo erradamente la Administración Tributaria. Manifiesta que, en conclusión, el acto administrativo que agotó la vía gubernativa al no haber sido notificado en debida forma, lo hace inoponible y configura el silencio positivo administrativo por falta de notificación dentro del término legal.

2. Adición de ingresos brutos por operaciones gravadas.

Expone que la glosa surge de la interpretación dada por la DIAN a los contratos que la actora celebró con BAVARIA S.A., con lo cuales se adquirieron unos activos y el derecho a suministrar de manera exclusiva envases de aluminio. Explica que entre las partes antes mencionadas, se celebró un contrato de compraventa de equipo y promesa de suministro para fabricar envases y tapas de aluminio por la suma de US$4.500.000, la cual fue cancelada en su totalidad así: US$2.000.000 al suscribirse el contrato de suministro y US$2.500.000 al momento de la entrega de la maquinaria y equipo. Indica que en el contrato no se estipularon cláusulas sancionatorias especiales, diferentes a las contenidas en las normas generales que regulan los contratos, y tampoco se contempló como

cláusula penal el pago de los US$8.500.000 previstos en el contrato de suministro como descuento. Precisa que en el contrato de suministro que se deriva del contrato anterior, CROWN se obliga a vender y BAVARIA S.A. a comprar en forma exclusiva a la actora, la totalidad de los envases y tapas de aluminio que requiera en Colombia durante 10 años. Agrega que las partes pactaron que la sociedad actora otorgaría a BAVARIA S.A. un descuento especial no sujeto a condición, sobre los primeros 1.600.000.000 de envases facturados durante el período de vigencia del contrato, descuento que se acordó en US$5.3125 sobre el valor a facturar por cada millar y no podía exceder de US$8.500.000 durante los 10 años. Afirma que en el contrato de suministro no se pactó cláusula alguna sobre posibles incumplimientos como tampoco que la demandante fuera deudora de BAVARIA S.A., de US$8.500.000 o la parte proporcional, en caso de incumplimiento. Luego de transcribir las actas de las juntas directivas de las sociedades que fueron parte en los contratos, resalta que el descuento sólo se otorgaría si BAVARIA S.A., adquiere 1.600.000.000 envases de aluminio y si no alcanza a comprar ese número, no tendrá derecho al descuento, como tampoco aplicaría sobre el exceso. Manifiesta que es inexacto considerar que la demandante adquirió la maquinaria y equipo y el derecho por la suma de US$13.000.000, pues reitera, los US$8.500.000 del descuento los ganaba BAVARIA S.A. sí y sólo sí adquiría el

número de envases estipulado. Señala que en la contabilidad de la actora se empezó a registrar el descuento a medida que BAVARIA S.A. o sus vinculadas, iniciaron las compras de envases de aluminio, por lo que CROWN S.A. registraba el ingreso y el descuento correlativo, éste último que en el 2º bimestre del 2002 ascendió a $706.128.000. Agrega que BAVARIA S.A. por su parte, no dejó evidencia en su contabilidad del descuento al que se obligó su representada. Aclara que en la contabilidad de la demandante sólo se reflejan los descuentos efectivamente otorgados por haberse realizado las compraventas de los envases, pero el compromiso del descuento de US$8.500.000 no podía registrarse contablemente porque era una mera expectativa. Agrega que BAVARIA S.A., tampoco registró una cuenta por cobrar ni ningún ingreso, por lo que se demuestra que el contrato de suministro es plenamente válido y no puede ser desconocido con el argumento de que la venta se hizo por US$ 13 millones, pues de haber sido así, CROWN y BAVARIA S.A. habrían registrado esa operación en sus contabilidades. Afirma que la Administración ha considerado a lo largo del debate que la demandante adquirió una maquinaria y equipo y una exclusividad por el valor de US$13 millones, los cuales canceló así: US$4.500.000 efectivo y el saldo de la obligación, esto es, US$8.500.000 mediante el otorgamiento de descuentos en sus ventas, los cuales, según la DIAN, no podían tratarse como descuento sino como

un pasivo a cargo de CROWN, el cual se iba cancelando a medida que BAVARIA S.A., le compraba los envases de aluminio, todo lo cual viola los artículos 447 y 454 del E.T. y carece de soporte probatorio alguno. Indica que con el anterior análisis, la demandada tuvo los $706.128.000 como un ingreso que se destinó para cancelar parte del supuesto crédito de los US$8.500.000 otorgado por BAVARIA S.A., lo que para la demandante fue en realidad un descuento que disminuyó la base gravable del IVA y generó un menor impuesto. Sostiene que la Administración al desconocer los contratos, las actas de las juntas directivas, los certificados de revisor fiscal y los registros contables de los dos entes societarios, que son coincidentes en indicar la inexistencia del pasivo, transgrede el artículo 187 del C.P.C. al apreciar erróneamente la prueba y el artículo 683 del E.T. que consagra el espíritu de justicia cuya aplicación en el caso brilla por su ausencia. Explica que el descuento acordado entre su representada y BAVARIA S.A., puede detraerse para la determinación de los ingresos sin limitación, porque encaja perfectamente en lo que dispone el artículo 454 E.T. Agrega que el descuento no es una suma que se salga de lo parámetros que normalmente se otorgan en este tipo de operaciones comerciales (costumbre mercantil), lo cual se prueba con las utilidades anuales que ha registrado la compañía y porque el porcentaje del descuento comparado frente a las ventas, ascendió al 13.5.% que resulta normal en el mercado para esta clase de negocios.

Reitera que los descuentos no son parte del precio del contrato de compra de la maquinaria y equipo, y que los descuentos se concedieron sobre las compras periódicas. Agrega que la DIAN se limita a afirmar sin manifestar razones de hecho o de derecho, por qué no tiene el descuento como tal sino como parte del precio, es decir que los US$8.500.000 corresponden a abonos a intereses y a capital de una obligación claramente establecida y cuantificada.

3. Reclasificación de ingresos por operaciones gravadas de $11.700.000 por concepto de servicios.

Explica que la actora celebró un contrato de mandato a nombre y por cuenta de nuestro cliente para la producción de un arte litográfico en Argentina, operación que consiste en enviar desde Colombia, a través de un medio electrónico, los artes litográficos del cliente, los cuales una vez trabajados y terminados, son devueltos junto con la factura correspondiente. Señala que la demandante procede a recaudar el valor de lo cancelado a Argentina, en desarrollo del contrato de mandato y, como consecuencia de ello, contabiliza el valor facturado como costo procediendo a hacer su cobro mediante la factura general, discriminado este concepto como no sometido al IVA, pues corresponde a la recuperación de una cuenta por cobrar. Sostiene que la DIAN acepta que el proveedor del exterior debe facturar el servicio a CROWN COLOMBIANA S.A. como mandatario, y CROWN a su vez debe expedir cuenta de cobro al mandante y el registro de la transacción económica, normalmente se contabilizaría como un débito a la cuenta PUC 138020 “cuenta por cobrar de terceros” y un crédito a la cuenta por pagar del proveedor respectivo

cuenta PUC 2205 o 2210, de acuerdo a la dinámica de las cuentas contempladas en el Decreto 2650 de 1993. Afirma que aunque la actora no fue tan rigurosa en adelantar los registros contables como lo indica la DIAN, ello no desvirtúa la relación comercial existente entre CROWN, la sociedad extranjera y Gaseosas Colombianas, S.A. y Cervecería Leona S.A., toda vez que en desarrollo del mandato otorgado a la demandante se solicitaron servicios al exterior, cuyas destinatarias son las dos sociedades colombianas mencionadas. Enfatiza que el contrato de mandato es consensual, razón por la cual la manifestación de la sociedad junto con sus registros contables deben ser suficientes para acreditar tal hecho, por lo que no existe razón para que la Administración desconozca lo anterior y reclasifique un ingreso, que no causa el IVA, porque CROWN no realizó ningún hecho generador del mismo, como lo sería la prestación del servicio. Agrega que esta acreditado y aceptado por la DIAN que el servicio se prestó en el exterior por una sociedad extranjera.

4. Sanción por inexactitud Expone que la actora no incurrió en ninguna de las conductas descritas en el artículo 647 E.T., pues por el contrario los datos y cifras incluidas en la declaración del IVA 2° bimestre del 2002, son el resultado de su actuación conforme a lo señalado en los artículos 447 y 454 E.T. y de los documentos que sirvieron de soporte a sus operaciones. Agrega que en caso de prosperar la glosa planteada por la demandada, se estaría en presencia de una clara diferencia de criterios sobre la interpretación y aplicación de la normatividad existente, lo cual hace

improcedente la sanción. LA OPOSICIÓN La UAE-DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación. En relación con la alegada configuración del silencio administrativo positivo, expone que en el caso de la resolución que decide el recurso de reconsideración, la notificación se surte personalmente según el inciso 2° del artículo 565 del E.T., es decir, que debe enviarse por correo una citación al contribuyente para que se presente dentro de los 10 días siguientes a su envío, a las oficinas de la Administración. Señala que los 10 días con que cuenta el contribuyente para notificarse personalmente de la resolución que desata el recurso de reconsideración, comienzan a contarse a partir del día siguiente a la fecha de introducción al correo del aviso de citación y no, como lo entiende la parte actora, a partir del día siguiente de la fecha de su recibo. Explica que lo anterior obedece a que la notificación de la providencia no se surte con la citación, por lo que no es aplicable en este caso la sentencia C-096 de

2001. Indica que cuando se surte la notificación por correo, el contribuyente conoce el acto administrativo mediante la copia que se le envía por este medio, pero la citación enviada para que el contribuyente se presente personalmente a notificarse no cumple con este cometido pues lo que se hace es enterarlo de que fue proferida la decisión y por eso debe acercarse a la oficina de impuestos para conocerla.

Manifiesta que en tales condiciones, el término de fijación del edicto en el caso, comienza validamente el 5 de enero de 2006 y finaliza el 19 de enero del mismo

año, fecha en que se entiende notificada la resolución que decidió el recurso, por ser el lunes 9 feriado, sin que se configure el silencio administrativo positivo. En cuanto al tema de fondo, sostiene que dentro del proceso de negociación realizado entre las sociedades CROWN y BAVARIA S.A., quedó plasmado en el Acta 21 del 19 de abril de 1999, que “El contrato tiene un valor de trece millones quinientos mil dólares (US$13.500.000) de los cuales cuatro millones quinientos mil dólares (US$4.500.000) corresponden al precio de la maquinaria y los nueve millones de dólares restantes corresponden al valor del mercado.” (fl. 109). Explica que el acuerdo al que allí se hace referencia, quedó concretado en un contrato de compraventa de equipos por valor de US$4.500.000 y otro de suministro por valor de US$8.500.000. Luego de transcribir las Actas de Junta Directiva y de la Asamblea General de CROWN, de la Junta Directiva de BAVARIA y los contratos de compraventa y de promesa de suministro y de suministro, concluye que de ellos se establece que la actora adquirió de BAVARIA maquinaria para la fabricación de envases de aluminio y la exclusividad de ser el proveedor único de tales bienes a dicha empresa y sus subordinadas, por un lapso de 10 años, con el pacto de que se le concediera un descuento especial sobre los primeros 1.600.000.000 envases de aluminio producidos y facturados. Explica que con fundamento en el concepto de descuento comercial e intereses y

el tratamiento fiscal y contable dado por la demandante, no existe un descuento, y que lo que se hace es un cruce de cuentas con el objeto de que CROWN vaya realizando abonos al total adeudado a BAVARIA S.A., los cuales fueron tratados como descuentos, sin que tengan tal naturaleza y así se disminuyeron injustificadamente los ingresos. Sostiene que la Administración para efectuar la glosa, tuvo en cuenta las cláusulas contenidas en los contratos al igual que la contabilidad, las actas de las sociedades partes en el negocio e información recaudada mediante requerimientos enviados y en el desarrollo de las visitas practicadas, todo lo anterior de acuerdo con el artículo 187 del C.P.C al que remite el 742 del E.T., además que se evidenció que BAVARIA S.A. no registró en su contabilidad el valor facturado como descuento por las ventas de CROWN. Frente a la adición de ingresos gravados por el servicio de preprensa, explica que de conformidad con el artículo 420 E.T., el IVA recae sobre la prestación de servicios en el territorio nacional, siempre que no se encuentren dentro de los exceptuados por la ley. Indica que la definición de servicio del artículo 1° del Decreto 1372 de 1992, encaja para el trabajo de preprensa y arte gráfico por lo que está expresamente gravado. Indica que en el expediente obran facturas expedidas por la demandante en las que consta el pago por la prestación de un servicio que no se encuentra excluido del IVA. Agrega que no obra prueba alguna que demuestre el mandato a que hace referencia la actora ni que el servicio haya sido prestado en el exterior para que se

considerara excluido del tributo. Precisa que aunque el contrato de mandato es consensual, en materia tributaria se contemplan mecanismos de control para evitar que con esta figura jurídica se eluda el IVA, es por ello que el artículo 3° del Decreto 1514 de 1998 prevé que las facturas deberán ser expedidas en todos los casos por el mandatario y el artículo 29 del Decreto 3050 de 1997 precisa que en los contratos de mandato, incluida la administración delegada, el mandatario practicará al momento del pago o abono en cuenta todas las retenciones teniendo en cuenta la calidad del mandante. Expone que en el caso no se cumplió el presupuesto previsto en el artículo 3° del Decreto 1514 de 1998, porque las facturas deben ser expedidas por el mandatario pero no se deja evidencia del aducido contrato de mandato ni que el servicio se prestó en el exterior como se alega. Señala que de la mención de la forma correcta en que debió facturarse y contabilizarse el servicio, no significa que como lo entiende la actora, la Administración acepte la existencia del contrato a que se alude. Finalmente sostiene que en el caso se configuró la sanción por inexactitud, porque se omitieron ingresos gravados y se incluyeron costos y deducciones inexistentes. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda. En cuanto a la notificación de la resolución que decidió el recurso de reconsideración, el a quo acoge los argumentos de la DIAN para indicar que ésta

se surte de manera personal (art. 569 E.T.) y subsidiariamente mediante edicto, es decir, que no hay lugar a notificar dichos actos por correo, por lo tanto no es aplicable lo dispuesto en el artículo 566 E.T. ni las consideraciones de la Corte Constitucional sobre la inexequibilidad de la frase “y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo” contenida en el citado artículo. Considera que en el caso, el 7 de abril de 200