CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2006-00960-01(16505)-2007

COSTUMBRE MERCANTIL - Cuando se pretenda probar con testigos, éstos deberán ser por lo menos 5 comerciantes / COMERCIANTES - Por lo menos 5 deben probar la costumbre mercantil / TESTIMONIOS - Se requieren de 5 que sean comerciantes para probar la costumbre mercantil El Código de Comercio en su artículo 6° señala los requisitos que deben tenerse en cuenta según la forma que se elija para demostrar la costumbre mercantil. En el caso concreto la sociedad actora pretende demostrar una costumbre dentro del comercio, para tal efecto goza de pluralidad de medios probatorios en los términos que reza el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, el artículo 6° del Código de Comercio es claro en consagrar que cuando la costumbre mercantil se va a demostrar a través de un conjunto de testimonios, “éstos deberán ser, por lo menos, cinco comerciantes idóneos inscritos en el registro mercantil”. Por tal motivo considera la Sala que los tres testimonios decretados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la providencia recurrida son insuficientes. En consecuencia, la Sala adicionará el numeral 1° del auto del 21 de febrero de 2007, ordenando la práctica de los testimonios de los señores Carlos Alberto Rubio y Noel Eduardo Burgos González, representantes legales de las sociedades SMITH INTERNACIONAL y ESTACION DE SERVICIOS LAS VEGAS LTDA. respectivamente, los cuales no fueron decretados por el a quo, y que a todas luces resultan pertinentes y conducentes en virtud de lo estipulado en el artículo 6° del Código de Comercio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil siete (2007) Radicado número: 25000-23-27-000-2006-00960-01(16505)

Actor: CROWN COLOMBIANA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES AUTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 21 de febrero de 2007 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, en cuanto no decretó unos testimonios.

ANTECEDENTES La Compañía Crown Colombiana S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda el 5 de junio de 2006 contra los actos administrativos que le determinaron un mayor Impuesto sobre las Ventas por el tercer bimestre del año gravable 2002. De conformidad con los artículos 3° y siguientes del Código de Comercio, el actor solicitó el testimonio de cinco comerciantes registrados ante la Cámara de Comercio con el fin de acreditar como costumbre mercantil los descuentos en contratos de suministro y compraventa. Adicionalmente en el numeral 2° del acápite de pruebas solicitó el testimonio del señor Javier Hoyos para acreditar un descuento de ventas realizado por la Sociedad demandante a Bavaria, el cual fue tomado como un ingreso por la Administración en la Liquidación Oficial. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en auto 21 de febrero de 2007,

por medio del cual decretó la práctica de pruebas, denegó las siguientes:  Dos de los testimonios solicitados para acreditar la costumbre mercantil; y  El testimonio del señor Javier Hoyos, representante legal de Bavaria S.A., pues consideró que dicha prueba era innecesaria. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el auto 21 de febrero de 2007, indicó que vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa porque el testimonio de cinco comerciantes es la prueba necesaria para demostrar la costumbre mercantil en los términos que reza la ley. Además el testimonio del señor Javier Hoyos es conducente y pertinente, porque en su calidad de representante legal de la Sociedad Bavaria tiene conocimiento sobre los hechos reales de la negociación, para demostrar que en la ejecución de los contratos de compraventa y suministro que celebraron la Compañía demandante y Bavaria S.A. se dio un descuento en ventas que es desconocido por la DIAN y que no debió ser tomado como ingreso en la Liquidación Oficial. LA OPOSICIÓN En memorial del 30 de mayo de 2007, la DIAN a través de su apoderado se opuso al recurso de apelación argumentando que la prueba testimonial es impertinente e innecesaria pues no es la única que obra en el proceso y como tal los hechos que determinan la verdad procesal se pueden esclarecer con las pruebas que fueron decretadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el auto recurrido. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto del 21 de febrero de 2007, corresponde a este Despacho

determinar si se encuentra correctamente denegado el decreto de las pruebas testimoniales solicitadas por la compañía actora. El artículo 178 de Código de Procedimiento Civil establece la facultad que tiene el juez de rechazar in limine las pruebas ineficaces. La costumbre mercantil además de ser fuente material de derecho, es un criterio auxiliar de interpretación, pues sirve al juez para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, así como también para interpretar los actos y contratos mercantiles (art. 5 C. Com.). El artículo 3° del Código de Comercio le da a la Costumbre Mercantil jerarquía de ley comercial siempre y cuando cumpla con los requisitos de no contradecirla, y que los hechos que la constituyen sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde deben cumplirse las obligaciones o surgido las relaciones que deben regularse por ella. En relación a su prueba, el Código de Procedimiento Civil1, artículos 189 y 190, dispone: Los usos y costumbres se deben acreditar con documentos auténticos o con un conjunto de testimonios; y particularmente, tratándose de costumbre mercantil se puede hacer con copia auténtica de dos decisiones judiciales, o con certificación de la Cámara de Comercio correspondiente al lugar donde rija. Como consecuencia de lo anterior, el Código de Comercio en su artículo 6° señala los requisitos que deben tenerse en cuenta según la forma que se elija para demostrar la costumbre mercantil, así: “Art. 6.- La costumbre mercantil se probará como lo dispone el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, cuando se

pretenda probar con testigos, éstos deberán ser, por lo menos, cinco comerciantes idóneos inscritos en el registro mercantil, que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el artículo 3º; y cuando se aduzcan como prueba dos decisiones judiciales definitivas, se requerirá que éstas hayan sido proferidas dentro de los cinco años anteriores al diferendo.” (Resalta la Sala) En el caso concreto la sociedad actora pretende demostrar una costumbre dentro del comercio, para tal efecto goza de pluralidad de medios probatorios en los términos que reza el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, el artículo 6° del Código de Comercio es claro en consagrar que cuando la costumbre mercantil se va a demostrar a través de un conjunto de testimonios, “éstos deberán ser, por lo menos, cinco comerciantes idóneos inscritos en el registro mercantil”. Por tal motivo considera la Sala que los tres testimonios decretados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la providencia recurrida son insuficientes. En consecuencia, la Sala adicionará el numeral 1° del auto del 21 de febrero de 2007, ordenando la práctica de los testimonios de los señores Carlos Alberto Rubio y Noel Eduardo Burgos González, representantes legales de las sociedades SMITH INTERNACIONAL y 1 En relación con la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de practicarlas y los criterios de valoración son aplicables al proceso contencioso administrativo las normas del Código de Procedimiento Civil según lo dispone el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo.

ESTACIÓN DE SERVICIOS LAS VEGAS LTDA. respectivamente, los cuales no fueron decretados por el a quo, y que a todas luces resultan pertinentes y conducentes en virtud de lo estipulado en el artículo 6° del Código de Comercio. En cuanto a la prueba testimonial del señor Javier Hoyos, solicitada en el numeral 2° del acápite de pruebas, la Sala confirmará la providencia apelada por las siguientes razones: La manera como los hechos se encuentran planteados en el escrito de la demanda, hacen posible que los mismos sean probados a través de los actos acusados que obran en el expediente, motivo por el cual no es necesario el referido testimonio. De otra parte, se advierte que en el presente asunto, el objeto de controversia se reduce al análisis de las razones de simple legalidad que asistieron la expedición de los actos administrativos acusados, que fueron emitidos de manera particular y concreta en relación con la sociedad demandante, estudio que no precisa de la práctica del testimonio solicitado por la parte actora, al respecto debe recordarse que el artículo 752 del Estatuto Tributario , consagra que la prueba testimonial es inadmisible, para establecer situaciones que por su naturaleza suponen la existencia de documentos. En mérito de lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. ADICIÓNASE el numeral 1° del auto del 21 de febrero de 2007 por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Cuarta, Subsección A en el sentido de decretar la práctica de los testimonios de los representantes legales de las sociedades SMITH

INTERNACIONAL SOUTH AMERICA INC. y ESTACIÓN DE

SERVICIOS LAS VEGAS LTDA.

2. En lo demás, CONFÍRMASE la providencia apelada.

Cópiese y notifíquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha.

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE LIGIA LOPEZ DIAZ - Presidente de la SecciónMARIA INES ORTIZ BARBOSA HECTOR J. ROMERO DIAZ