CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2006-00960-02(17113)-2009

CITACION PARA NOTIFICAR DECISION DEL RECURSO - Los diez días se cuentan desde la fecha de introducción al correo / PRINCIPO DE JUSTICIA Y EQUIDAD - Se garantiza con el aviso de citación y la notificación por edicto respecto a la decisión del recurso / NOTIFICACION POR EDICTO - Se surte cuando el contribuyente no comparece dentro de la fecha de introducción al correo de la citación Señaló el alto tribunal que la expresión “de la fecha de introducción al correo”, incluida en el inciso segundo del artículo 566, transcrito anteriormente, dispone que a partir de la introducción al correo del aviso de citación, se cuentan diez días para que el contribuyente comparezca a notificarse personalmente del acto administrativo, pero no, que desde ese momento se entiende surtida la notificación. Concluyó así lo siguiente: “De lo expuesto no encuentra la Corte que se viole el principio general de publicidad de los actos administrativos que profiera la administración tributaria, sino por el contrario el aviso de citación a que se refiere el precepto acusado, tiene por finalidad enterar al destinatario que el recurso interpuesto ya fue resuelto a fin de que comparezca para ser notificado personalmente, con lo cual se garantiza el derecho al debido proceso, y sólo en defecto de su no comparecencia se procede a la notificación por edicto, poniendo de presente los principio de justicia y equidad consagrados en el artículo 95-9 de la Carta Política.” De acuerdo con lo expuesto y según lo señalado expresamente en el inciso segundo del artículo 565 del Estatuto Tributario, la notificación por edicto se surte, cuando el interesado no compareciere dentro de los diez días

siguientes a la fecha de introducción al correo del aviso de citación, independientemente del momento en que éste sea recibido efectivamente.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 565 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 566 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 95

NUMERAL 9

DESCUENTOS NO GRAVADOS CON IVA - Requisitos / DESCUENTOS EFECTIVOS - Concepto / BASE GRAVABLE DEL IVA - No hacen parte de ella los descuentos efectivos / DESCUENTOS CONDICIONADOS - Forman parte de la base gravable del IVA / HECHO FUTURO E INCIERTO - De ello dependen los descuentos condicionados o por pronto pago De acuerdo con el Estatuto Tributario artículo 454 esta disposición, para que el descuento pueda retraerse de la base gravable, debe cumplir los siguientes requisitos: Que el descuento sea efectivo; Que consten en la factura o documento equivalente; Que no estén sujetos a ninguna condición, y Que sean normales según la costumbre comercial. Que el descuento sea efectivo significa que exista una disminución en el precio que sea real, esto es, que no sea puramente nominal. La norma también exige que el descuento conste en la factura o documento equivalente, lo que se ha denominado descuentos “a pie de factura”. El vendedor lo otorga al momento de efectuar la venta, no con posterioridad a ella. Resulta consecuente que se excluya de la base gravable del impuesto sobre las ventas, porque el menor valor de la operación no es un “valor agregado” por el vendedor, y no hace parte del valor pagado por el adquirente. El descuento también debe ser incondicional, lo que quiere decir, que no puede depender de un

acontecimiento futuro, que puede suceder o no. No hay condición cuando la obligación depende de un hecho pasado o presente, porque en esos casos existe certeza de la ocurrencia o no del evento y por tanto de su consecuencia. Los descuentos condicionados forman parte de la base gravable del impuesto sobre las ventas y para que se otorguen dependen de un hecho futuro e incierto. Constituyen una obligación condicionada del vendedor y como tales, dependen de un factor contingente. Regularmente son estímulos que se le conceden al cliente, por ejemplo, si realiza el pago de manera anticipada, o en atención al volumen total de compras en un periodo determinado. Comercialmente éstos son conocidos como descuentos “por pronto pago” o “por volumen”.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 454

DESCUENTOS OTORGADOS EN CONTRATO DE COMPRAVENTA - No se desvirtúan al no constar en el contrato deuda por el monto cuestionando / DESCUENTO EFECTIVO - Disminuye la base gravable del IVA en formal real y efectiva y no nominal / ACTAS DE JUNTA DIRECTIVA - No permiten inferir que lo pactado sea diferente a lo que consta en los contratos En el expediente obra la copia de varias de las facturas expedidas por la demandante en desarrollo del contrato de suministro, en la cuales consta el descuento otorgado a Bavaria y a sus subordinadas. Tampoco se verifica que el otorgamiento del descuento dependa de que ocurra un acontecimiento futuro e incierto. Por el contrario, cada vez que se facturan los envases de aluminio o las tapas, el descuento se produce, como se pactó en el contrato de suministro. No es

una condición, que el descuento se haya otorgado como contraprestación por la exclusividad que Bavaria le otorgó a Crown, porque, en este caso, la causa de la obligación de descontar el precio no es un acontecimiento futuro ni incierto. Los anteriores documentos dan cuenta de los informes del representante legal de Crown Colombiana S.A. a la Junta directiva, sobre el trámite de la negociación que se realizaba con Bavaria S.A., que como se puede observar, fueron presentando modificaciones, que concluyeron finalmente, en el contrato de compraventa de equipos y en el contrato de suministro. Para la Sala, las actas informativas no permiten inferir que lo pactado por las partes es diferente de lo que consta en los contratos mencionados. No es posible desvirtuar la realidad de los descuentos otorgados con las pruebas que obran en el proceso, pues en los contratos no consta que exista una deuda por US$8.500.000 de Crown con Bavaria por compra de maquinaria o por cualquier otro concepto. En el contrato de compraventa se indica que el precio de la maquinaria vendida por Bavaria fue de US$4.500.000 y no de US$13.000.000 como alega la administración. De otra parte, advierte la Sala que si los descuentos se otorgan como contraprestación de alguna obligación adquirida por el beneficiario, ello no significa que sean reales. En el presente caso, aunque no se comprobó que el descuento correspondiera a la manera de pagar un pasivo, si así lo hubiera sido, también se reúnen los requisitos para que el descuento disminuya la base gravable del IVA, porque es real, pues disminuyó el precio de los bienes vendidos no sólo de manera nominal sino efectiva; consta en

las facturas, no está sujeto a condición, y resulta normal, de acuerdo a la costumbre mercantil. Por todo lo anterior, no se desvirtuó la presunción de veracidad de la declaración de impuesto sobre las ventas presentada por la demandante, ni la realidad de los descuentos otorgados, por lo que deben excluirse de la base gravable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D. C., tres (3) de diciembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-27-000-2006-00960-02(17113)

Actor: CROWN COLOMBIANA S.A

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia del 30 de enero de 2008 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección ¨A¨, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La sociedad CROWN COLOMBIANA S.A. presentó su declaración del impuesto sobre las ventas del 3° bimestre de 2002, el 16 de julio del mismo año, liquidándose un saldo a favor por $ 986.005.000 La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN profirió el Requerimiento Especial N° 310632004000303 del 25 de mayo de 2004, mediante el cual propone incrementar el impuesto sobre las ventas en la suma de $ 112.224.000 e imponer

una sanción por inexactitud de $ 179.558.000 Previa respuesta del contribuyente, la administración expidió la Liquidación Oficial de Revisión N° 310642005000015 del 3 de febrero de 2005, en los términos planteados en el requerimiento especial, por lo que el saldo a favor se disminuyó a la suma de $ 694.223.000 Contra el anterior acto se interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante la Resolución N° 310662005000105 del 19 de diciembre de 2005, confirmando la liquidación oficial. DEMANDA La sociedad CROWN COLOMBIANA S.A., en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión N° 310642005000015 del 3 de febrero de 2005 y de la Resolución N° 310662005000105 del 19 de diciembre de 2005. Como restablecimiento del derecho solicitó decretar el silencio positivo, porque el recurso de reconsideración no se resolvió dentro del año siguiente a su interposición. Como pretensión subsididaria, que se restablezca su derecho, declarando que no está obligada a pagar el mayor impuesto determinado, ni la sanción por inexactitud que se impuso. Invocó como normas violadas, los artículos 26, 107, 447, 454, 565, 566, 647, 683, 742 y siguientes del Estatuto Tributario. Los fundamentos de sus pretensiones se resumen a continuación:

1. Indebida notificación del acto que agotó la vía gubernativa.

Consideró que el acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración fue notificado desconociendo lo dispuesto en los artículos 565 y 566 del Estatuto Tributario, la Sentencia C-096 de 2001 de la Corte Constitucional y lo ordenado en la circular No 37del 28 de febrero de 2001 de la DIAN. Lo anterior, porque la administración envió una citación de fecha 21 de diciembre de 2005, en la que le solicitó a la demandante que compareciera para notificarle la resolución del recurso de reconsideración, dentro de los 10 días hábiles contados a partir de la fecha de introducción al correo de la comunicación. En su criterio, el término para comparecer, no podía contarse desde el día siguiente a la fecha de introducción al correo, sino a partir del día siguiente al del recibo de la citación. Con ello, se pretermitieron los términos que tenía la sociedad para acudir a notificarse personalmente y también los de la notificación por edicto, porque éste terminó fijándose durante el lapso en el que le correspondía a la demandante cumplir la citación. La Administración tenía un año para resolver el recurso de reconsideración y en este caso, la resolución correspondiente no fue notificada correctamente, lo que la hace inoponible y en consecuencia, se configuró el silencio administrativo positivo contemplado en el artículo 734 del Estatuto Tributario.

2. Adición de ingresos brutos, por operaciones gravadas. Esta glosa surge como consecuencia de la interpretación dada por la DIAN a los contratos suscritos entre la actora y la sociedad Bavaria S.A. a través de los cuales se adquirieron unos

activos y el derecho a suministrar en forma exclusiva unos envases de aluminio. El actor resume lo acordado por las dos empresas y lo registrado en sus contabilidades así: Señala que entre las dos empresas celebraron los contratos de compraventa de equipos y promesa de suministro, y de suministro. En desarrollo del primer contrato las partes efectuaron la compraventa de maquinaria y equipo para la fabricación de envases y tapas de aluminio por valor de cuatro millones quinientos mil dólares americanos (US$4.500.000), valor que fue debidamente cancelado. Dentro de dicho contrato no se contempló alguna cláusula que contenga las sanciones que puedan generarse por su incumplimiento, remitiéndose para estos efectos a las normas generales que regulan los contratos. Tampoco se contempló, siquiera como cláusula penal, el pago de los ocho millones quinientos mil dólares ($US8.500.000), regulados en el contrato de suministro como descuento. Derivado de la promesa contenida en el contrato anterior, se suscribió el contrato de suministro mediante el cual las partes se obligan recíprocamente CROWN COLOMBIANA S.A. a vender y BAVARIA S.A. a comprar en forma exclusiva la totalidad de envases y tapas de aluminio que requiera en Colombia, durante el término de diez (10) años. La determinación del precio de venta de los envases y tapas de aluminio se pactó por las partes en forma precisa en la cláusula segunda. En igual medida, las partes acordaron que CROWN COLOMBIANA S.A. otorgaría a BAVARIA S.A., un

descuento especial sobre los primeros mil seiscientos millones (1.600.000.000) de envases facturados durante el periodo de diez (10) años. El descuento pactado se acordó en cinco dólares con treinta y uno veinticinco (US$5.3125) sobre el valor a facturar por cada millar y no podía exceder de ocho millones quinientos mil dólares (US$8.500.000) durante los diez (10) años. El descuento fue otorgado puro y simple, no sometido a condición, equivalente a ocho millones quinientos mil dólares (US$8.500.000). No es cierto que CROWN COLOMBIANA S.A., fuera deudora de BAVARIA S.A. en la suma de ocho millones quinientos mil dólares (US$8.500.000), ya que de haber sido así, ésta obligación se hubiera pactado en el contrato de suministro. Nótese que si el contrato de suministro hubiere terminado antes del plazo pactado, BAVARIA S.A., no hubiere podido exigir la cancelación de esa suma. Las actas de las juntas directivas de las sociedades son concluyentes y prueban que los contratos se ejecutaron tal y como se pactaron. Ello reitera que es inexacto considerar que CROWN COLOMBIANA S.A. adquirió la maquinaria y equipo y el derecho por la suma de trece millones de dólares (US$13.000.000). La interpretación que llevó a cabo la DIAN, violó de manera directa la ley habida cuenta a que inobservó las normas vigentes aplicables al tema materia de la litis, desestimando no solo pruebas conducentes, pertinentes y útiles, sino arribando al

hecho no probado de que los descuentos son la cancelación de un pasivo inexistente, por no ser real ni cierto, puesto que BAVARIA S.A., sólo devengaba el descuento cuando adquiría envases y no de otra forma como equivocadamente lo entendió la DIAN. Los datos registrados en la declaración son resultado de la interpretación ajustada de los artículos 447 y 454 del Estatuto Tributario, razón por la cual no procede la imposición de la sanción por inexactitud.

3. Reclasificación de ingresos por servicios gravados. Señaló que, contrario a la conclusión de los actos demandados, no percibió ingresos por servicios de preprensa.

Relató que CROWN COLOMBIANA S.A. celebró un contrato de mandato a nombre y por cuenta de los clientes colombianos, para la producción de un arte litográfico en Argentina. La actora recauda el valor de lo cancelado a la empresa del exterior. No está sometido al impuesto sobre las ventas, porque corresponde a la recuperación de una cuenta por cobrar, por un servicio prestado en el exterior. Señaló que la sociedad no fue rigurosa en los registros contables, en los términos planteados por la DIAN, pero ello no desvirtúa la relación comercial existente. Como el contrato de mandato es consensual, es suficiente la manifestación de la demandante y su contabilidad para acreditar el hecho.

4. Sanción por inexactitud. La demandante consideró que no incurrió en ninguna de las conductas descritas en el artículo 647 del Estatuto Tributario, pues los datos y cifras incluidas en su declaración del impuesto sobre las ventas, se ajustan a lo señalado en la ley. No hubo maniobras fraudulentas y llegado el caso, se estaría

en una clara diferencia de criterios sobre la interpretación de la normatividad, lo que hace improcedente la sanción. OPOSICIÓN La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales dio respuesta a la demanda, defendiendo la legalidad de los actos acusados, en los siguientes términos:

1. Indebida notificación del acto que agotó la vía gubernativa. La resolución que desató el recurso de reconsideración debe notificarse personalmente y para ello se envía una citación por correo, para que el contribuyente se presente dentro de los diez días siguientes a su envío, este término no se cuenta desde la fecha del recibo.

No es aplicable la sentencia C-096 de 2001 de la Corte Constitucional, porque ella se refiere a la notificación por correo y en este caso se trata de una citación, en la que no se notifica el acto, sino para que el contribuyente acuda a notificarse. Por lo anterior, los términos se contaron correctamente y el edicto se fijó válidamente en la fecha que correspondía, sin que se configure el silencio administrativo positivo.

2. Adición de ingresos gravados, por descuentos excluidos de la base gravable.

Indicó que dentro del proceso de negociación realizado entre las sociedades CROWN y BAVARIA S.A., quedó plasmado en el Acta 21 del 19 de abril de 1999, que “El contrato tiene un valor de trece millones quinientos mil dólares (US$13.500.000) de los cuales cuatro millones quinientos mil dólares (US$4.500.000) corresponden al precio de la maquinaria y los nueve millones de dólares restantes corresponden al valor del mercado.”

No existe un descuento, sino que lo que se hace es un cruce de cuentas con el objeto de que CROWN vaya realizando abonos al total adeudado a BAVARIA S.A. por una obligación claramente definida y cuantificada que no tiene la connotación de descuento, lo que de forma injustificada disminuye los ingresos. Los descuentos que no integran la base gravable son los descuentos efectivos, naturaleza que no puede predicarse de los, por la actora, llamados descuentos.

3. Reclasificación de ingresos por servicios gravados. Según facturas emitidas por CROWN a Cervecería Leona y a Gaseosas Colombianas, se prestó el servicio de preprensa y arte gráfico, el cual está gravado con impuesto sobre las ventas.

No obra pruebas en el expediente que demuestre el mandato que alega la parte actora, ni que el servicio se haya prestado en el exterior para que se considere excluido del impuesto sobre las ventas. Además estas facturas fueron contabilizadas por la sociedad, como ingresos obtenidos por su propia actividad.

4. Sanción por inexactitud. Con base en lo anterior, considera que la sanción por inexactitud es procedente porque se omitieron ingresos gravados y la inclusión de costos y deducciones inexistentes. No es necesario que la administración demuestre maniobras fraudulentas y en este caso no hay una diferencia de criterios sobre la interpretación del derecho aplicable.

LA SENTENCIA APELADA La Subsección “A” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió la sentencia del 30 de enero de 2008, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

En relación con la indebida notificación del acto que agotó la vía gubernativa, manifestó que la Administración obró de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 565 el Estatuto Tributario, sin que sea procedente aplicar el artículo 566 ibídem ni las consideraciones de la Corte Constitucional en la Sentencia C-096 de 2001 de la Corte Constitucional que se refirió al artículo 566 del Estatuto Tributario. En este caso, la notificación del acto que resolvió el recurso de reconsideración, se realizó oportunamente, sin que se haya configurado el silencio administrativo positivo, consagrado en el artículo 734 del Estatuto Tributario. Sobre la adición de ingresos brutos por operaciones gravadas como consecuencia del desconocimiento de los descuentos otorgados a los clientes, concluyó a partir de las actas de la Junta directiva de la demandante y de los contratos de compraventa de equipos y de suministro, que la entrega de la maquinaria tuvo un costo de US$13.000.000 de los que se pagaron US$4.500.000 como valor del equipo y el saldo en descuentos. No se trata de un descuento que pueda restarse de la base gravable, porque se trata en realidad de una forma de pago de una deuda por US $8.500.000 por la venta de maquinaria. En cuanto a los ingresos por servicios prestados concluyó que dentro del plenario no obra prueba que acredite que el mandatario Crown, haya contratado con una empresa del exterior para que le prestara el servicio requerido por su mandante. Además, no se pudo establecer que el servicio se haya prestado fuera del territorio nacional y que por lo tanto no este gravado con el IVA.

Mantuvo la sanción por inexactitud por la inclusión de descuentos improcedentes, de los cuales se derivó un menor impuesto a pagar por la actora, sin que se evidencie una diferencia de criterios entre la DIAN y la contribuyente frente al derecho aplicable. RECURSO DE APELACION La sociedad actora impugnó la sentencia de primera instancia reiterando los planteamientos de su demanda. Insistió en que se declare el silencio administrativo positivo porque el legislador pretende dar claridad y transparencia al acto de notificación de los actos, para lo cual estableció la manera de poner en conocimiento de los administrados sus decisiones y la citación es un típico acto administrativo que debe publicitarse según la ley. Refutó al Tribunal, en cuanto dijo que Bavaria S.A. tenía participación en Crown Colombiana S.A., lo cual no es cierto. Tampoco hay deuda alguna, pues esta no consta ni en los contratos, ni en las contabilidades de las empresas. La sentencia estima que existe una simulación, pero para ello se requiere que exista acuerdo entre las partes para defraudar al fisco. En este caso, los contratos se ejecutaron, como estaban dispuestos. En cuanto a los ingresos por servicios gravados, precisó que celebró un contrato de mandato por cuenta de Gaseosas Colombianas y Cervecería Leona, cuya finalidad era la producción de un arte litográfico en Argentina. Este contrato es consensual y se perfecciona con la simple voluntad de las partes, por lo que la simple manifestación de la sociedad y sus registros contables deben ser suficientes para acreditar que los servicios fueron prestados en el exterior. Solicitó la revocación de la sanción de inexactitud, por considerara que no incurrió

en ninguna de las actuaciones sancionables y por existir simplemente diferencia de criterios en la aplicación de la ley. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La entidad demandada solicitó confirmar la sentencia impugnada porque la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, se notificó de acuerdo con la ley. En cuanto al fondo del asunto señaló que los efectos del contrato de compraventa de maquinaria están supeditando el desarrollo del contrato de suministro y viceversa. El descuento otorgado, no es otra cosa que la forma de pagar la obligación que Crown tiene con Bavaria y por tanto no puede restarse de la base gravable del IVA, dado que no se cumplen los requisitos del artículo 454 del Estatuto Tributario. En relación con los ingresos por concepto de los servicios de preprensa, reiteró que a pesar de la naturaleza consensual del contrato de mandato, se requiere probar que fue el mandatario quien efectuó la facturación y quien registró los ingresos recibidos para terceros. De otra parte se debe declarar que no existe prueba alguna dentro del expediente que demuestre la veracidad de lo afirmado respecto del contrato de mandato y de que el servicio fue prestado en el exterior. En cuanto a la sanción impuesta por inexactitud cumple las reglas para su procedencia, como quiera que se comprobaron los supuestos de hecho consagrados en el artículo 647 del Estatuto Tributario, toda vez que como se demostró plenamente, el contribuyente disminuyó los ingresos gravables con descuentos que no son reales, conducta que según norma en mención constituye inexactitud sancionable. La sociedad demandante profundizó los planteamientos del recurso, destacando

que la consecuencia de la indebida notificación de los actos es su nulidad. La citación debe notificarse por correo y por ello es aplicable la sentencia C-096 de

2001. En este caso, como la notificación no fue adecuada procede el silencio administrativo positivo.

Aportó una certificación de su revisor fiscal, donde consta que Bavaria S.A. no tiene ni ha tenido participación accionaria en Crown Colombiana S.A. Destacó que la maquinaria que la DIAN consideró que fue adquirida por US$13.000.000, fue realmente comprada por US$4.500.000, aunque fue avaluada técnicamente por US$250.000. La diferencia fue registrada en la contabilidad como un intangible amortizable que representa la exclusividad otorgada por Bavaria para el suministro de envases. Esta operación le reportó a Crown unas utilidades netas de $44.284 millones en sólo cuatro años. No existe evidencia de que la maquinaria se adquirió por el valor señalado por la DIAN, ni de que la demandante sea deudora de Bavaria en US$8.500.000. Además que los administradores de las sociedades no omitirían documentar una cuenta por cobrar o por pagar de esta magnitud. El descuento pactado reúne los requisitos del artículo 454 del E.T. para que se detraiga de la base gravable del impuesto sobre las ventas. Insistió en que el contrato de mandato es consensual y por ello basta la manifestación de la actora para acreditar que el servicio se prestó en el exterior. El Ministerio Público no se pronunció en esta oportunidad.

CONSIDERACIONES De acuerdo con los términos de la apelación presentada por la parte actora, debe decidir la Sala sobre la legalidad de los actos que liquidaron oficialmente el impuesto sobre las ventas de la sociedad CROWN COLOMBIANA S.A. por el tercer bimestre del año 2002. Los cargos los concreta el demandante en que hubo indebida notificación del acto que resolvió el recurso de reconsideración; que deben reconocerse los descuentos realizados por la compañía, como excluidos de la base gravable de IVA; que no prestó servicios dentro del territorio nacional, y que no hay lugar a la sanción por inexactitud. A continuación, la Sala analizará cada uno de los planteamientos de la impugnación:

1. Notificación del acto que agotó la vía gubernativa El demandante alega que los actos son nulos porque el que resolvió el recurso de reconsideración no se notificó en debida forma, teniendo en cuenta que fue citado a las oficinas de impuestos para notificarle personalmente la actuación, solicitándole comparecer “en el término de 10 días hábiles contados a partir de la fecha de introducción al correo”. Según la apelante, la entidad pretermitió los términos para que el contribuyente acudiera a notificarse personalmente y por tanto para la notificación por edicto, porque debió contabilizar el plazo otorgado para comparecer, desde que la citación fue recibida efectivamente y no desde su introducción al correo.

Para resolver, debe tenerse en cuenta que de conformidad con el inciso segundo del artículo 565 del Estatuto Tributario, las providencias de la administración

tributaria que decidan recursos se notifican “personalmente o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación.” 1 1 El artículo 565 del estatuto Tributario fue modificado por el artículo 46 de la Ley 1111 de 2006, pero en cuanto a la notificación de las providencias que deciden recursos, se mantiene el mismo texto que regía para el periodo gravable en discusión. La Corte Constitucional2 declaró la exequibilidad de esta disposición entendiendo que no se trataba de la misma situación estudiada en su Sentencia C-096 de 2001, donde se declaró la inconstitucionalidad de la expresión “y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo” contenida en el artículo 566 del Estatuto Tributario, norma referida a la notificación por correo y que fue retirada del ordenamiento jurídico por cuanto la norma entendía surtida la notificación, sin tener en cuenta si había sido recibida o no por el destinatario. Señaló el alto tribunal que la expresión “de la fecha de introducción al correo”, incluida en el inciso segundo del artículo 566, transcrito anteriormente, dispone que a partir de la introducción al correo del aviso de citación, se cuentan diez días para que el contribuyente comparezca a notificarse personalmente del acto administrativo, pero no, que desde ese momento se entiende surtida la notificación. Concluyó así lo siguiente: “De lo expuesto no encuentra la Corte que se viole el principio general de publicidad de los actos administrativos que profiera la administración

tributaria, sino por el contrario el aviso de citación a que se refiere el precepto acusado, tiene por finalidad enterar al destinatario que el recurso interpuesto ya fue resuelto a fin de que comparezca para ser notificado personalmente, con lo cual se garantiza el derecho al debido proceso, y sólo en defecto de su no comparecencia se procede a la notificación por edicto, poniendo de presente los principio de justicia y equidad consagrados en el artículo 95-9 de la Carta Política.”3 De acuerdo con lo expuesto y según lo señalado expresamente en el inciso segundo del artículo 565 del Estatuto Tributario, la notificación por edicto se surte, cuando el interesado no compareciere dentro de los diez días siguientes a la fecha de introducción al correo del aviso de citación, independientemente del momento en que éste sea recibido efectivamente. En el presente caso el edicto emplazatorio, para notificar la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto, fue fijado el 5 de enero de 2006, porque el interesado no compareció a notificarse personalmente del mismo acto, dentro 2 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-929 del 6 de septiembre de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 3 Ibídem. del término de diez días, contados desde la fecha de introducción al correo del aviso de citación al contribuyente (21 de diciembre de 2005), plazo que se cumplió el 4 de enero de 2006. En consecuencia, no se demostró que la notificación por edicto, del acto que resolvió el recurso de reconsideración, fuera irregular y por tanto, deberá

confirmarse en ese aspecto la sentencia de primera instancia que le negó prosperidad al cargo.

2. Descuen