CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2006-00963-01(16441)-2007

USOS Y COSTUMBRES MERCANTILES - Se prueban con documentos auténticos o con conjunto de testimonios / COSTUMBRE MERCANTIL - Se prueba con 5 comerciantes idóneos inscritos en el registro mercantil Los artículos 189 y 190 del Código de Procedimiento Civil, aplicables a este asunto por remisión del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, señalan que los usos y costumbres mercantiles se deben acreditar con documentos auténticos o con un conjunto de testimonios y, que la costumbre mercantil nacional también puede acreditarse con la copia auténtica de dos decisiones judiciales que aseveren su existencia o con la certificación de la cámara de comercio del lugar donde rija. Coherentemente, el artículo 6 del Código de Comercio expresa que la costumbre mercantil se prueba como lo dispone el Código de Procedimiento Civil, pero cuando se pretenda probar con testigos, éstos deberán ser por lo menos cinco comerciantes idóneos inscritos en el registro mercantil. En consecuencia, se adicionará el numeral dos del auto del 31 de enero de 2007 y, se ordenará la práctica de los testimonios de Carlos Alberto Rubio y Jaime Eduardo Torres Loboguerrero, representantes legales de las sociedades SMITH INTERNACIONAL SOUTH AMERICA INC., y SISTEMA 32 LTDA., respectivamente, los cuales no fueron decretados por el Tribunal. PRUEBA TESTOMONIAL - Es inadmisible para demostrar situaciones que por su naturaleza supongan existencia de documentos / CONTRATO DE COMPRAVENTA Y SUMINISTRO - Sus condiciones y ejecución no debe probarse mediante testimonios Respecto de la prueba testimonial del representante legal de Bavaria S.A., se

confirmará el numeral tercero del auto apelado, porque el objeto de la controversia es la legalidad de los actos administrativos expedidos por la DIAN, y el artículo 752 del Estatuto Tributario señala que el testimonio es inadmisible cuando se pretendan establecer situaciones que por su naturaleza supongan la existencia de documentos o registros escritos, como ocurre en el presente caso, dado que lo que se pretende probar son las condiciones y la ejecución de contratos de compraventa y suministro entre la actora y Bavaria S.A.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-27-000-2006-00963-01(16441)

Actor: CROWN COLOMBIANA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES AUTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto de 31 de enero de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la práctica de unos testimonios solicitados en la demanda.

1. ANTECEDENTES CROWN COLOMBIANA S.A., demandó la nulidad de los actos administrativos por los cuales la DIAN le modificó la declaración de IVA del bimestre seis de 2002 (folios 2 a 31).

En la demanda, la actora solicitó decretar el testimonio del representante legal de Bavaria S.A., para acreditar un descuento de ventas realizado a dicha

empresa, el cual se tomó como ingreso por la DIAN en la liquidación oficial de revisión. Además, pidió el testimonio de cinco comerciantes registrados ante la Cámara de Comercio con el fin de acreditar como costumbre mercantil, los descuentos en contratos de suministro y compraventa (folios 30 y 31).

2. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Por auto de 31 de enero de 2007, el Tribunal negó dos de los cinco testimonios de comerciantes, al igual que la declaración del representante legal de Bavaria S.A., pues, consideró que ésta era innecesaria, dado que con los antecedentes y las pruebas testimoniales decretadas se podían probar los hechos que pretende acreditar la actora (folios 172 y 173).

3. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandante interpuso recurso de apelación contra el auto que negó la práctica de los testimonios, con base en las siguientes razones (folios 176 a 180): 3.1. La providencia impugnada vulneró el debido proceso y el derecho de defensa porque el testimonio de cinco comerciantes, de conformidad con el Código de Comercio, es la prueba necesaria para demostrar la costumbre mercantil. 3.2. El testimonio del representante legal de la sociedad Bavaria S.A. es conducente y pertinente, porque éste tiene conocimiento sobre los hechos reales de la negociación y ejecución de los contratos de compraventa y suministro celebrados entre ambas compañías, por tanto, puede determinar que se dio un descuento en ventas desconocido por la DIAN, el cual no debió ser tomado como ingreso en la liquidación oficial de revisión.

4. OPOSICIÓN AL RECURSO La DIAN solicitó confirmar el auto apelado porque en materia tributaria las normas sustanciales y procesales no requieren de pruebas testimoniales para demostrar hechos obvios y menos cuando se consultó la contabilidad de la sociedad actora.

Además, señaló que los testimonios no pueden variar lo que las cifras reflejan y que el compromiso de descuentos especiales no es oponible al fisco. También sostuvo que con las pruebas documentales decretadas por el Tribunal es suficiente para demostrar lo estipulado en los contratos de compraventa y suministro.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos de la apelación decide la Sala si procede o no la práctica de los testimonios solicitados por la demandante y negados por el Tribunal.

Sobre el asunto que se examina, la Sala se ha pronunciado en anteriores oportunidades, criterio que ahora reitera1. De conformidad con el artículo 5 del Código de Comercio, la costumbre mercantil es un criterio auxiliar de interpretación que sirve al juez para determinar palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar actos y contratos mercantiles. Los artículos 189 y 190 del Código de Procedimiento Civil, aplicables a este asunto por remisión del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, 1 En el mismo sentido, ver autos de 21 de junio de 2007, expediente 16440, actor: CROWN COLOMBIANA S.A., C.P. doctora Ligia López Díaz y 28 de junio de 2007, expediente 16515, actor: CROWN COLOMBIANA S.A., C.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa

señalan que los usos y costumbres mercantiles se deben acreditar con documentos auténticos o con un conjunto de testimonios y, que la costumbre mercantil nacional también puede acreditarse con la copia auténtica de dos decisiones judiciales que aseveren su existencia o con la certificación de la cámara de comercio del lugar donde rija. Coherentemente, el artículo 6 del Código de Comercio expresa que la costumbre mercantil se prueba como lo dispone el Código de Procedimiento Civil, pero cuando se pretenda probar con testigos, éstos deberán ser por lo menos cinco comerciantes idóneos inscritos en el registro mercantil. En el caso sub exámine la actora pretende demostrar una costumbre dentro del comercio por medio de testigos; por tanto, la norma aplicable es el artículo 6 del Código de Comercio. De manera que los tres testimonios decretados por el Tribunal son insuficientes. En consecuencia, se adicionará el numeral dos del auto del 31 de enero de 2007 y, se ordenará la práctica de los testimonios de Carlos Alberto Rubio y Jaime Eduardo Torres Loboguerrero, representantes legales de las sociedades SMITH INTERNACIONAL SOUTH AMERICA INC., y SISTEMA 32 LTDA., respectivamente, los cuales no fueron decretados por el Tribunal. Respecto de la prueba testimonial del representante legal de Bavaria S.A., se confirmará el numeral tercero del auto apelado, porque el objeto de la controversia es la legalidad de los actos administrativos expedidos por la DIAN, y el artículo 752 del Estatuto Tributario señala que el testimonio es inadmisible cuando se pretendan establecer situaciones que por su naturaleza supongan la

existencia de documentos o registros escritos, como ocurre en el presente caso, dado que lo que se pretende probar son las condiciones y la ejecución de contratos de compraventa y suministro entre la actora y Bavaria S.A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE 1.- ADICIÓNASE el numeral dos del auto de 31 de enero de 2007 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para decretar la práctica de los testimonios de los representantes legales de las sociedades SMITH INTERNACIONAL SOUTH AMERICA INC., y SISTEMA 32 LTDA. 2.- En lo demás, CONFÍRMASE la providencia apelada. 3.- RECONÓCESE personería a la abogada Ana Isabel Camargo Ángel, como apoderada de la DIAN. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ