CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2006-01227-01(16790)-2009

BASE GRAVABLE EN INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL D.C - Está representada por los ingresos netos menos las actividades no sujetas, exentas y algunas exclusiones que traía la ley 14 de 1983 / INGRESOS EXCLUIDOS DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL D.C. - Son las devoluciones, rebajadas, descuentos, exportaciones y ventas de activos fijos / VENTA DE ACTIVOS FIJOS - Lo que se grava en industria y comercio es la utilidad En relación con la base gravable del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, esta Corporación ha señalado que en el Distrito Capital a partir del Decreto 1421 de 1993 y los decretos distritales compilatorios, la base gravable en el impuesto de industria y comercio esta representada por los ingresos netos obtenidos por el ejercicio de actividades industriales, comerciales y de servicios, con exclusión de los ingresos por actividades no sujetas, exentas y por algunos ingresos que a manera de exclusiones, quiso conservar el legislador extraordinario en relación con los previstos desde antes por la Ley 14 de 1983. Es así como mantuvo como ingresos a excluir los correspondientes a las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos. De todo lo anterior se tiene que en el Distrito Capital a partir del año gravable de 1994, la base gravable del impuesto de industria y comercio está constituida por los ingresos netos percibidos en cada período bimestral, obtenidos de la suma de todos los ingresos ordinarios y extraordinarios desminuidos entre otros con los ingresos por la utilidad en la venta de activos fijos, entre los cuales están las acciones cuando éstas no

constituyen el giro ordinario de los negocios del contribuyente NOTA DE RELATORIA: Sobre la base gravable del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital se reitera sentencia del C.E. sección cuarta radicado 13726, 2004/09/22, M.P. María Inés Ortiz Barbosa ACCIONES - se considera activos fijos dado el carácter permanente que ordinariamente ostentan / ENAJENACION DE ACCIONES - Según el Decreto 352 de 2002 no hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio Se advierte que de la atenta lectura del objeto social de la demandante no se puede derivar que en desarrollo del objeto principal, la enajenación de acciones sea del giro ordinario de sus negocios, pues del mismo se observa el carácter permanente de sus inversiones, lo cual se respalda con las pruebas allegadas al proceso, de las que se establece que las acciones en cuestión se contabilizaron como inversiones permanentes e hicieron parte del activo fijo de la actora por más de dos años. (art. 300 E.T.). Así las cosas, la enajenación de las acciones de DAVIVIENDA S.A., se clasifican de acuerdo con el artículo 60 del E.T.N. como activos fijos por lo que según lo dispuesto en el 42 del Decreto 352 del 2002, vigente para la época, no hace parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, tal como lo declaró la demandante en su liquidación privada correspondiente al quinto bimestre del año gravable 2003.

NOTA DE RELATORIA: Sobre enajenación de acciones se reitera la sentencia

del C.E. Sección Cuarta radicado 16206, 2008/09/04 M.P. María Inés Ortiz Barbosa

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-27-000-2006-01227-01(16790)

Actor: INVERSORA 2020 S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de 5 de julio del 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección “A”, mediante la cual se declaró la nulidad de los actos administrativos que modificaron la liquidación privada del impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros correspondiente al quinto bimestre del 2003, presentada por la sociedad actora.

ANTECEDENTES El 20 de noviembre del 2003 la sociedad Inversora 2020 S.A. presentó la declaración del impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros correspondiente al 5° bimestre del 2003 con un impuesto a cargo de $165.000. (fl. 18) El 10 de noviembre del 2005 la Administración Distrital profirió requerimiento de información (fl. 19) a la sociedad con fundamento en que revisadas las bases de datos y lo informado por la Superintendencia de Sociedades se estableció

inexactitud en las declaraciones del impuesto de industria y comercio correspondientes al período gravable 2003 y determinó que la contribuyente omitió en la base gravable del 5° bimestre los ingresos por la venta de inversiones por valor de $12.316.938.147, por lo que propone un impuesto a cargo de $136.144.000 y sanción por inexactitud de $217.533.000. La sociedad dio respuesta al requerimiento el 7 de febrero del 2006 (fls. 31 a 34) en el sentido de señalar que de acuerdo con su actividad principal enajenó sus inversiones permanentes en acciones que considera activos fijos los cuales se restan de los ingresos netos obtenidos en el período de conformidad con el artículo 42 del Decreto Distrital 352 del 2002. El 15 de marzo del 2006 (fl. 35) la Administración Distrital profirió Liquidación Oficial de Revisión 2368DDI0284561 en la que modifica la liquidación privada en los términos expuestos en el requerimiento especial. La contribuyente no interpuso recurso de reconsideración de conformidad con el artículo 104 del Decreto Distrital 807 de 1993. LA DEMANDA La actora en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. pretende que se anulen los actos proferidos por la Administración Distrital y en consecuencia se deje en firme la declaración privada del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondiente al quinto bimestre del 2003. Citó como normas violadas los artículos 99 del Código de Comercio, 60 del Estatuto Tributario Nacional, 42 del Decreto Distrital 352 del 2002 y 64 del

Decreto Distrital 807 de 1993 y las Circulares Conjuntas 9 y 13 de 1996 de la Superintendencia de Sociedades y de Valores. El concepto de violación se sintetiza así: Explica que de conformidad con el artículo 42 del Decreto 352 del 2002 vigente para el 5° bimestre del 2003, de los ingresos netos obtenidos en el período, se restan, entre otros conceptos, los ingresos correspondientes a la venta de activos fijos, éstos últimos definidos en el artículo 60 del E.T. como aquellos que “no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente”. Indica que cuando el objeto social de la sociedad actora dice consistir en “la inversión en toda clase de bienes muebles e inmuebles los cuales tendrán el carácter de activos fijos, con el objeto de tener de ellos utilidades periódicas, tales como dividendos, participaciones, arrendamientos, rendimientos financieros, etc.”, significa que el giro ordinario consiste en adquirir este tipo de bienes y no en enajenarlos. Indica que debe tenerse en cuenta que los estatutos hacen referencia a la inversión con carácter permanente (activos fijos) es decir a la adquisición de bienes para su conservación en el patrimonio de la sociedad. Afirma que un bien se considera activo fijo dependiendo de la intención que se tiene en el momento de su adquisición y del tratamiento que el contribuyente le dé durante su posesión. Agrega que también debe distinguirse entre el objeto social de la sociedad y cuáles son las actividades que ella puede realizar para desarrollar dicho objeto social. Expone que conforme a los estatutos sociales la actora no está constituida

para comprar y vender bienes sino para invertir en una serie de bienes, los cuales tienen el carácter de activos fijos y obtener de ellos una serie de utilidades periódicas –por ejemplo dividendossin perjuicio de que eventualmente pueda enajenarlos dentro del desarrollo de su objeto social y que por tal motivo sean considerados activos movibles. Insiste en que conforme al objeto social desarrollado por la actora, sus inversiones se consideran como activos fijos, es decir no se adquieren con el ánimo de enajenarlas sino de mantenerlas con el fin de percibir, en el caso de las acciones, los dividendos a que tiene derecho. Precisa que la inversión que tenía la demandante en la sociedad DAVIVIENDA S.A. la había venido considerando como de carácter permanente, es decir como activo fijo, tal como se demostró en vía gubernativa con fotocopias autenticadas del Balance General de la sociedad actora a 31 de diciembre del 2002 así como con el dictamen del revisor fiscal presentado a la Asamblea de Accionistas, de los cuales se establece: (i) la contabilidad de la compañía se lleva conforme a las normas legales y a la técnica contable, (ii) las acciones en cuestión son una inversión de carácter permanente, (iii) dichas inversiones permanentes aparecen discriminadas en la nota número 3.1. del Balance en la cual la inversión en la sociedad DAVIVIENDA S.A. aparece como de carácter permanente de conformidad con las circulares conjuntas 9 y 13 de la Superintendencia de Sociedades y de Valores. En cuanto a la sanción por inexactitud manifiesta que de acuerdo con los

anteriores argumentos se desvirtúa la adición de ingresos efectuada en los actos recurridos por lo que desaparece la sanción. Agrega que los hechos y datos declarados son completos y verdaderos y que si se concluyera que procede la adición, es evidente que lo actuado obedece a una diferencia de criterios que exonera de la sanción. LA OPOSICIÓN El apoderado de la parte demandada se opone a las pretensiones de la actora con fundamento en los siguientes argumentos: Manifiesta que en el objeto social de la empresa se incluye la inversión en sociedades y la venta de acciones bajo cualquier modalidad, por lo que no se podrían constituir nunca como un activo fijo y por tanto los ingresos provenientes de estas enajenaciones deben ser catalogados como ingresos operacionales. Explica que los activos fijos son de naturaleza duradera, no están destinados a la venta dentro del giro ordinario de los negocios y no se usan en el negocio en desarrollo del giro ordinario de sus actividades. Además hace referencia al artículo 60 del E.T.N. en relación con la definición de activos fijos o inmovilizados y cita la sentencia de 1° de diciembre del 2000 en la que la Sección Cuarta del Consejo de Estado precisó que la diferencia fundamental entre activos fijos y movibles radica en la enajenación o no dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente, de manera que si un bien se enajena dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente, tiene el carácter de activo movible, de lo contrario será un activo fijo o inmovilizado. Con fundamento en lo anterior expone que para clasificar en el caso los ingresos por

la venta de las acciones, debe considerarse si dicha actividad se encuentra prevista en el objeto social y de ser así, los ingresos percibidos serán clasificados como ingresos ordinarios u operacionales sin que deba importar el lapso que haya permanecido en propiedad de la demandante. Al respecto cita y transcribe apartes de las sentencias de 21 de junio de 1991 y de 3 de marzo de 1994, Expediente 4548, C.P. Dr. Delio Gómez Leyva. Señala que el hecho generador del impuesto es el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios dentro de la jurisdicción del Distrito Capital y de conformidad con la definición de actividad comercial del Decreto 353 del 2002, se establece que los ingresos percibidos por la venta de acciones no pueden ser deducidos bajo la premisa de que su enajenación obedece a la venta de activos fijos en razón a que en el objeto social se consideró que la inversión en toda clase de bienes muebles los cuales tendrán el carácter de activos fijos, pues en el mismo objeto social se establece la capacidad para efectuar de manera ilimitada la compra venta de acciones y de bienes muebles e inmuebles, lo que denota que las últimas actividades inscritas son consideradas como actividades principales y por tanto prevalecen sobre las primeras según las reglas de la hermenéutica. De otra parte aduce que tampoco es posible argumentar que las acciones y bienes muebles e inmuebles tendrán el carácter de activos fijos porque se generaría una restricción comercial para la actora que contradice las normas que rigen los aspectos comerciales, tributarios y contables y además converge en una actitud elusoria del

impuesto. Finalmente en relación con la sanción por inexactitud afirma que se omitieron ingresos obtenidos por la venta de acciones sin que la actora pudiera demostrar que estas correspondían a la venta de activos fijos, por tanto se configura la sanción por inexactitud. (art. 101 Decreto 807 de 1993). LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 5 de julio del 2007, anuló los actos administrativos demandados y en consecuencia declaró en firme la declaración privada del impuesto de industria y comercio correspondiente al 5° bimestre del año gravable 2003. Transcribe el artículo 42 del Decreto 352 del 2002 y estima que la norma excluye de la base gravable del impuesto de industria y comercio la venta de activos fijos lo que se extiende a la utilidad percibida. Con fundamento en el artículo 60 del E.T.N., las sentencias de abril 12 del 2002, Exp. 12175, C.P. Dr. Germán Ayala Mantilla y 7 de noviembre del 2002, Exp. 13058, C.P. Dra. Ligia López Díaz y el objeto social de la actora, considera que debe entenderse que la venta de los bienes adquiridos con la finalidad de obtener de ellos utilidades periódicas es complementaria de la principal. Indica que el certificado de revisor fiscal de 3 de febrero del 2005 allegado al expediente a la luz de lo dispuesto en el artículo 777 del E.T., concuerda con las notas a los estados financieros de la sociedad (fls. 164 y 165) en los cuales las acciones objeto de controversia aparecen registradas en las vigencias 2001 y 2002

como inversiones en acciones y cuotas de interés, es decir como activos fijos por inversiones destinadas a percibir sobre ellas los correspondientes dividendos a título de rendimientos por inversiones. Además obra en el proceso el comprobante de contabilidad 58098 de septiembre del 2003 (fl. 116) en el que se aprecian los asientos contables de la venta de la inversión y el manejo contable dado por la sociedad a ésta en las partidas 120550005 (activo, inversiones en acciones) y 4240005005 (ingresos no operacionales, utilidad en venta de acciones) que acata la dinámica contemplada para esas partidas en el Decreto 2650 de 1993. Por todo lo anterior concluye que prospera el cargo por violación de los artículos 42 del Decreto Distrital 352 del 2002, 60 del E.T.N. y 12 del Decreto 3211 de 1979 razón por la cual no era dable a la Administración Distrital gravar con el impuesto de industria y comercio el monto de la venta de las acciones en cuestión puesto que las mismas tenían la calidad de activo fijo y por tanto excluidas expresamente de la base gravable del tributo. EL RECURSO DE APELACION La parte demandada transcribe la parte considerativa de la sentencia de 7 de junio del 2006, Actor: Inversiones Zárate Gutiérrez SCS, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección “A” en la que se discute si son gravados con ICA los dividendos percibidos por una sociedad como accionista de otra. Indica que la citada providencia puede servir de sustento jurisprudencial de unificación para adoptar una decisión en el caso concreto.

ALEGATOS DE CONCLUSION La parte actora reitera las razones en que se sustentó la demanda y señala que la sentencia transcrita por la demandada en el recurso de apelación se aleja de la cuestión debatida en el presente proceso. La parte demandada solicita tener en cuenta lo expuesto en el recurso de apelación e insiste en que por el objeto social de la sociedad actora, la venta de acciones constituye ingreso operacional por ser una actividad dentro del giro ordinario de sus negocios. El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con los términos del recurso de apelación corresponde a la Sala determinar la legalidad de la actuación administrativa mediante la cual la Administración Distrital modificó la liquidación privada del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros del quinto bimestre del año gravable 2003 presentada por la demandante. La razón de inconformidad planteada en el recurso se concreta en la adición de ingresos por la enajenación de acciones que la actora poseía en la sociedad DAVIVIENDA S.A., las cuales constituyen para la demandada activos movibles de acuerdo con su objeto social. En relación con la base gravable del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, esta Corporación1 ha señalado que en el Distrito Capital a partir del Decreto 1421 de 1993 y los decretos distritales compilatorios2, la base gravable en el impuesto de industria y comercio esta representada por los ingresos netos obtenidos por el ejercicio de actividades industriales, comerciales y de servicios, con exclusión de los ingresos por actividades no

sujetas, exentas y por algunos ingresos que a manera de exclusiones, quiso conservar el legislador extraordinario en relación con los previstos desde antes por la Ley 14 de 1983. Es así como mantuvo como ingresos a excluir los correspondientes a las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos. Sobre ésta última la Sala ha indicado que: “Como lo señala la normatividad en comento, la utilidad debe derivarse de la venta o enajenación de activos que tengan la naturaleza de activos fijos, bienes para los cuales la normatividad del impuesto de industria y comercio, no los ha definido, como tampoco lo ha hecho la legislación contable a pesar de la abundante regulación que se tiene prevista para su manejo y contabilización. En tales condiciones, es necesario acudir a la definición que la normatividad tributaria del impuesto de renta y complementarios, tiene dispuesto en el artículo 60 del Estatuto Tributario en los siguientes términos: “ARTICULO 60. Clasificación de los activos enajenados. Los activos enajenados se dividen en movibles y en fijos o inmovilizados. Son activos movibles los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente e implican ordinariamente existencias al principio y al fin de cada año o período gravable. Son activos fijos o inmovilizados los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente (se ha subrayado).

De la norma transcrita se observa que son activos fijos o inmovilizados aquellos bienes que ordinariamente no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente, es decir que su venta no corresponde con el desarrollo del objeto social principal del contribuyente o ente económico, de manera que tales ventas sean ocasionales y en tal caso los posibles ingresos obtenidos en su enajenación son considerados como extraordinarios, dentro de la normatividad de los impuestos de renta (E.T. artículo 26) y de industria y comercio (D. 1421 de 1993 artículo 154 numeral 5°) así como también en el 1 Sentencia de 22 de septiembre del 2004, Expediente 13726, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa. 2 Decreto 352 de 2002, art. 42, aplicable al caso concreto. Plan Unico de Cuentas (PUC) para los comerciantes se encuentra prevista en la cuenta 4245 (Ingresos no Operacionales - Utilidades en venta de propiedades planta y equipo). Por último, es pertinente también aclarar que respecto de las clases de activos fijos además de las previstas ordinariamente en la doctrina contable y señaladas en el PUC para comerciantes, como son los terrenos, construcciones y edificaciones, maquinaria y equipo, equipo de oficina y equipo de computación, entre otros, la Sala considera que las acciones o participaciones societarias pueden considerarse también como activos fijos, dado precisamente el carácter permanente que ordinariamente ostentan al no enajenarse dentro del objeto social del ente económico, como es propio de los activos movibles. Así pues, para la Sala dentro del concepto de activos fijos para efectos de

industria y comercio deben entenderse las acciones cuando no se enajenan dentro del giro ordinario del negocio, dando aplicación a la norma reglamentaria del artículo 60 del Estatuto Tributario (Decreto 2053 de 1974 artículo 20) que aunque previsto para el impuesto de renta, dada la ausencia de normatividad sobre el particular en el citado impuesto municipal, resulta pertinente el artículo 12 del decreto 3211 de 1979 que a la letra dice: “ARTICULO 12. De conformidad con el artículo 20 del Decreto 2053 de 1974, las acciones que se adquieren y no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente son activos fijos. Las acciones que se enajenen dentro del giro ordinario de los negocios son activos movibles” (se ha subrayado). De todo lo anterior se tiene que en el Distrito Capital a partir del año gravable de 1994, la base gravable del impuesto de industria y comercio está constituida por los ingresos netos percibidos en cada período bimestral, obtenidos de la suma de todos los ingresos ordinarios y extraordinarios desminuidos entre otros con los ingresos por la utilidad en la venta de activos fijos, entre los cuales están las acciones cuando éstas no constituyen el giro ordinario de los negocios del contribuyente”.3 En el caso sub examine la glosa propuesta por la Administración se contrae a la venta que la actora realizó de las acciones que poseía en la sociedad DAVIVIENDA S.A., frente a la cual la demandada ha sostenido que tal enajenación hace parte del giro ordinario de sus negocios en virtud de su objeto social.

De las pruebas allegadas al proceso esta Corporación advierte que el objeto social de la actora consiste en “la inversión en toda clase de bienes muebles e inmuebles los cuales tendrán el carácter de activos fijos, con el objeto de obtener de ellos utilidades periódicas, tales como dividendos, participaciones, arrendamientos, rendimientos financieros, etc. (…)”(fl. 156 c.p.) 3 Sentencia de 22 de septiembre del 2004, Expediente 13726, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa. De otra parte se observa que en los antecedentes administrativos obran, además de los documentos relacionados por el a quo, los siguientes: - Certificado del Revisor Fiscal de la sociedad actora en el que consta que la inversión en acciones de DAVIVIENDA S.A. fue de carácter permanente, las cuales se adquirieron en el mes de marzo del 2001 y se vendieron en septiembre del 2003. (fl. 159)

• El Anexo No. 1 de la Nota 3,1 de los Estados Financieros a 31 de diciembre del 2002, en el que se relacionan dentro de las inversiones permanentes las acciones de la sociedad DAVIVIENDA S.A. (fl. 165).

De lo anterior se advierte que de la atenta lectura del objeto social de la demandante no se puede derivar que en desarrollo del objeto principal, la enajenación de acciones sea del giro ordinario de sus negocios, pues del mismo se observa el carácter permanente de sus inversiones, lo cual se respalda con las pruebas allegadas al proceso, de las que se establece que las acciones en cuestión se contabilizaron como inversiones permanentes e hicieron parte del activo fijo de la actora por más

de dos años. (art. 300 E.T.) Así las cosas, la enajenación de las acciones de DAVIVIENDA S.A., se clasifican de acuerdo con el artículo 60 del E.T.N. como activos fijos por lo que según lo dispuesto en el 42 del Decreto 352 del 2002, vigente para la época, no hace parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, tal como lo declaró la demandante en su liquidación privada correspondiente al quinto bimestre del año gravable 2003. Lo antes expuesto hace evidente la improcedencia de la sanción por inexactitud impuesta a la contribuyente. En el mismo sentido la Sala se pronunció en la sentencia de 4 de septiembre del 2008, Exp. 16206, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa. En relación con la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca parcialmente transcrita por la parte demandada para sustentar el recurso de apelación, esta Corporación advierte que en la misma se analizó si los dividendos percibidos por una sociedad estaban o no gravados con el impuesto de industria, situación fáctica que difiere de la que es objeto de estudio en el sub examine por lo que tal pronunciamiento no puede ser tenido en cuenta como criterio auxiliar de conformidad con el artículo 230 del C.P.C. En consecuencia esta Corporación confirmará la decisión del a quo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: CONFIRMASE la sentencia de 5 de julio del 2007 proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección “A”. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

LIGIA LOPEZ DIAZ