CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2006-01302-02(17728)-2009

SUSPENSION DE INTERESES MORATORIOS - Procede después de dos años contados a partir de la admisión de la demanda ante la jurisdicción / DEMANDA ANTE LA JURISDICCION ADMINISTRATIVA - Su interposición constituye una excepción al mandamiento de pago / PERENCION DEL PROCESO - Debe decretarse para evitar que en forma concurrente sea excepción a la demanda y suspenda el cobro de intereses moratorios Tratándose de procesos en los cuales se discute la determinación de impuestos nacionales o territoriales la perención tiene una relevancia especial, toda vez que el artículo 634-1 del Estatuto Tributario permite la suspensión de los intereses moratorios a cargo del contribuyente después de dos años contados a partir de la fecha de admisión de la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, y hasta la fecha en que quede ejecutoriada la providencia definitiva. Así mismo el numeral 5° del artículo 831 del Estatuto Tributario señala como excepción al mandamiento de pago dictado en el proceso de cobro de impuestos la interposición de demandas de restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En los juicios tributarios, de no aplicarse la perención, el demandante negligente que incumple la orden judicial, bien sea de cancelar las expensas procesales o de constituir caución, cuando esta sea procedente, tendría incentivos adicionales para omitir su deber de impulsar el proceso, por la posibilidad de proponer como excepción la admisión de una demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, y la de obtener la suspensión de los intereses moratorios, lo cual resulta inadmisible.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 634 1 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 831 NUMERAL 1

CAUCION PARA DEMANDAR - Objeto en materia tributaria / AMPARO DE POBREZA - No procede si no se presenta prueba del cumplimiento de la certificación de la caución En el sub examine el Tribunal decretó la perención del proceso por la ausencia de la caución establecida en el artículo 140 del Código Contencioso Administrativo, pues una vez señalado por el juez el valor de la caución nace para el actor la obligación de cumplir con esta carga procesal, la cual, de no acatarse, impide garantizar el pago de los impuestos o multas en cuanto le fuere desfavorable lo resuelto, y conlleva la imposibilidad de seguir adelante con el proceso. Para satisfacer la carga procesal impuesta la garantía puede consistir no sólo en constitución de un CDT a favor de una aseguradora, sino también en póliza, en depósito judicial, garantía bancaria o prendaria, hipotecaria u otro medio aceptable a criterio del ponente. A pesar de la reducción del monto de la caución aceptada por el Tribunal, el demandante se limita en esta instancia a presentar argumentos relativos a la alegada procedencia del amparo de pobreza, sin presentar prueba del cumplimiento de la carga procesal exigida. Tales argumentos fueron analizados tanto por el Tribunal como por el Consejo de Estado en la respectiva oportunidad procesal, concluyendo que dicha solicitud era improcedente, razón por la cual en esta instancia la Sala se remite a lo allí expuesto, negando el recurso de apelación formulado. En consecuencia, al permanecer inactivo el proceso durante más de 6

meses desde que quedó ejecutoriado el auto del 2 de mayo de 2008, sin que se hubiese acatado la orden impartida, se reunieron las condiciones para decretar la perención del proceso.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

140

NOTA DE RELATORIA: Salvamento de voto del doctor Héctor J. Romero Díaz

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-27-000-2006-01302-02(17728)

Actor: SIETEP S.A

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES AUTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto del 11 de febrero de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que decretó la perención del proceso.

ANTECEDENTES La Sociedad Sietep S.A., actuando a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, instauró demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 300642005000065, del 24 de mayo de 2005 y la Resolución No 900003, del 25 de abril de 2006, por medio de las cuales la DIAN - Administración Especial de Personas Jurídicas de Bogotá modificó la declaración de impuestos de Renta y

Complementarios del año gravable 2003 , de la sociedad demandante. A través de auto de septiembre 1º de 2006 (fl.83) el Tribunal inadmitió la demanda, ordenando a la parte demandante indicar claramente las normas violadas. El 22 de septiembre de 2006 (fl.121) se admitió la demanda instaurada, ordenando al demandante que, de conformidad con el artículo 140 del Código Contencioso Administrativo, prestara caución por el 10% de la suma discutida. El 5 de octubre de 2006 la demandante presentó solicitud de amparo de pobreza (Fl. 123 a 125) la cual fue resuelta mediante auto del 1 de noviembre de 2006, que negó la petición, y modificó el numeral 5 auto admisorio, en el sentido de fijar como caución “el 1% de la suma discutida (sin incluir el valor de las sanciones)” (fl. 127 a 129). Contra la anterior decisión la demandada interpuso recurso de reposición que fue negado mediante auto del 24 de enero de 2007; a su turno la actora interpuso reposición y en subsidio apelación, en la misma providencia, se rechazó el primero y se concedió el segundo. (fl. 155 a 156). Mediante auto del 16 de agosto de 2007, el Consejo de Estado confirmó el auto apelado, que negó el amparo de pobreza y redujo la caución fijada del 10% al 1%.1 El 2 de mayo de 2008 el Tribunal requirió a la parte actora para que cumpliera el Numeral 2 de la parte resolutiva del auto del 1º de noviembre de 2006 (folio 248).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, a través de auto del 11 de febrero de 2009 decretó la perención del proceso porque la parte actora no había prestado la caución ordenada, dejando inactivo el proceso por más de 6 meses. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra el auto que declaró la perención, manifestando: “…es viable afirmar que la perención opera en los eventos en que por culpa del sujeto procesal, en este caso el demandante, el proceso queda inactivo por un tiempo mayor a seis meses. Sin embargo, en el caso en cuestión no se puede atribuir al demandante un incumplimiento voluntario, dado que se ha impuesto una carga procesal que no puede asumir al imponer una caución sumamente elevada para continuar con el proceso. Se debe aclarar que dentro del desarrollo del proceso el demandante ha utilizado todas las herramientas procesales que ha tenido a disposición para que se prosiga con el desarrollo del proceso. Prueba de esto es el recurso interpuesto en el que se 1 El Consejero Hector J. Romero Díaz salvo su voto en esta Providencia. solicita amparo de pobreza que cobije a la sociedad. Por esta razón no se puede afirmar que la sociedad Sietep S.A. ha dejado voluntariamente que transcurra el paso del tiempo, sino que, por el contrario, no ha encontrado otra forma de dar impulso al proceso”. Señaló el apelante que si se tiene en cuenta que se exigió una condición imposible de cumplir por parte del demandante, el decreto de perención del proceso como consecuencia de esta posición viola el núcleo esencial del derecho de defensa, ya

que se está imposibilitando al demandante para que presente sus argumentos en virtud de la imposición de una carga que éste no podía asumir. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante corresponde a la Sala determinar si debe ser revocado el auto del 11 de febrero de 2009, por el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” declaró la perención del proceso. Dice el artículo 148 del Código Contencioso Administrativo: “Cuando por causa distinta al decreto de suspensión del proceso y por falta de impulso cuando éste corresponda al demandante, permanezca el proceso en la secretaría durante la primera o única instancia, por seis meses, se decretará la perención del proceso. El término se contará desde la notificación del último auto o desde el día de la práctica de la última diligencia o desde la notificación del auto admisorio de la demanda al Ministerio Público, en su caso. En el mismo auto se decretará el levantamiento de las medidas cautelares, si las hubiere. Dicho auto se notificará como las sentencias, y una vez ejecutoriado se archivará el expediente. La perención pone fin al proceso y no interrumpe la caducidad de la acción. Si ésta no ha caducado podrá intentarse una vez más. En los procesos de simple nulidad no habrá lugar a la perención. Tampoco en los que sean demandantes la Nación, una entidad territorial o una descentralizada. El auto que decrete la perención en la primera instancia, será apelable en el efecto suspensivo.”

(Subraya y negrilla la Sala) La perención es una forma de terminación anormal del proceso por falta de impulso cuando éste corresponde a la parte demandante. Tratándose de procesos en los cuales se discute la determinación de impuestos nacionales o territoriales la perención tiene una relevancia especial, toda vez que el artículo 634-1 del Estatuto Tributario permite la suspensión de los intereses moratorios a cargo del contribuyente después de dos años contados a partir de la fecha de admisión de la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, y hasta la fecha en que quede ejecutoriada la providencia definitiva. Así mismo el numeral 5° del artículo 831 del Estatuto Tributario señala como excepción al mandamiento de pago dictado en el proceso de cobro de impuestos la interposición de demandas de restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En los juicios tributarios, de no aplicarse la perención, el demandante negligente que incumple la orden judicial, bien sea de cancelar las expensas procesales o de constituir caución, cuando esta sea procedente, tendría incentivos adicionales para omitir su deber de impulsar el proceso, por la posibilidad de proponer como excepción la admisión de una demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, y la de obtener la suspensión de los intereses moratorios, lo cual resulta inadmisible. En el sub examine el Tribunal decretó la perención del proceso por la ausencia de la caución establecida en el artículo 140 del Código Contencioso Administrativo, pues una vez señalado por el juez el valor de la caución nace para el actor la

obligación de cumplir con esta carga procesal, la cual, de no acatarse, impide garantizar el pago de los impuestos o multas en cuanto le fuere desfavorable lo resuelto, y conlleva la imposibilidad de seguir adelante con el proceso. Lo anterior tiene su razón de ser en que la caución pretende garantizar que no se acuda a la justicia de manera injustificada, y evitar el abuso del derecho de acción para evadir el cumplimiento de la obligación tributaria2. Si el proceso permanece en secretaría por más de seis meses a la espera del impulso procesal a cargo del demandante, de conformidad con el artículo 148 del Código Contencioso Administrativo, se debe decretar la perención del proceso. En el presente caso, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 229 de la Constitución Política y en aras de garantizar al demandante el derecho de acceso a la administración de justicia, por medio de auto del 1 de noviembre de 2006 el Tribunal ordenó prestar caución equivalente al 1% de la suma discutida (sin incluir el valor de las sanciones), de conformidad con el artículo 140 del Código Contencioso Administrativo, de esta forma redujo la caución inicialmente fijada del 10% ($ 945.785.500) al 1% ($ 9.457.855) del valor en discusión. 2 Corte Constitucional, sentencia C-138 de junio 30 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz Para satisfacer la carga procesal impuesta la garantía puede consistir no sólo en constitución de un CDT a favor de una aseguradora, sino también en póliza, en depósito judicial, garantía bancaria o prendaria, hipotecaria u otro medio aceptable a

criterio del ponente. A pesar de la reducción del monto de la caución aceptada por el Tribunal, el demandante se limita en esta instancia a presentar argumentos relativos a la alegada procedencia del amparo de pobreza, sin presentar prueba del cumplimiento de la carga procesal exigida. Tales argumentos fueron analizados tanto por el Tribunal como por el Consejo de Estado en la respectiva oportunidad procesal, concluyendo que dicha solicitud era improcedente, razón por la cual en esta instancia la Sala se remite a lo allí expuesto, negando el recurso de apelación formulado. En consecuencia, al permanecer inactivo el proceso durante más de 6 meses desde que quedó ejecutoriado el auto del 2 de mayo de 2008, sin que se hubiese acatado la orden impartida, se reunieron las condiciones para decretar la perención del proceso. Por lo expuesto se confirmará el auto del 11 de febrero de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, por medio del cual se decretó la perención del proceso. En mérito a lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFÍRMASE el auto del 11 de febrero de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

HECTOR J. ROMERO DÍAZ Salva voto

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

SALVAMENTO DE VOTO Consejero: HECTOR J. ROMERO DIAZ Radicación número: 25000-23-27-000 -2006-01302-02(17728)

Actor: SIETEP S.A Demandado: LA DIAN De manera respetuosa me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala que decretó la perención del proceso porque estuvo inactivo durante más de 6 meses, toda vez que la actora no prestó la caución fijada por el Magistrado Sustanciador, de acuerdo con el artículo 140 del CAA.

Sostuvo el auto del que me separo que aunque la demandante haya solicitado el amparo de pobreza, desestimado por esta Corporación en auto de 16 de agosto de 2007, y alegado la imposibilidad de pagar la caución por su precaria condición económica, cuando acudió a la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenía pleno conocimiento de dicha carga procesal, de manera que no podía evadirla. También afirmó que el Juez como director del proceso debía asegurar a las partes la igualdad mediante medidas que evitaran la paralización del proceso, motivo por el cual se avino a derecho el decreto de la perención (art. 37 [1] del CPC). Respecto de estos argumentos, debo reiterar las razones del salvamento de voto al mencionado auto de 16 de agosto de 2007, pues, de haberse accedido a la

solicitud de amparo de pobreza, no se habría fijado la caución que hoy motiva la perención en el asunto bajo estudio. La Sala negó el amparo de pobreza porque estimó que la actora debió comprobar las circunstancias que la imposibilitaban para atender los gastos del proceso sin menoscabo de lo necesario para su propia subsistencia (art. 160 del CPC). Frente a lo anterior, es claro que resulta contrario a derecho imponer a la persona que pide el amparo de pobreza, como requisito para que proceda este beneficio, la carga de probar la incapacidad económica para asumir los costos de la litis, cuando el artículo 161 [inc.2] del Código de Procedimiento Civil, señala que al solicitante le basta afirmar bajo juramento, que se considera prestado por la presentación de la solicitud, que se encuentra en las circunstancias previstas en el artículo 160 del CPC. En consecuencia, como estimo que debió concederse el amparo de pobreza a la actora sin exigirle que probara su negación indefinida –por lo demás exenta de prueba-3 conforme a básicos principios de derecho probatorio, aquélla no estaba obligada a prestar cauciones procesales (art. 163 del CPC), por lo que no debió decretarse la perención dentro de la controversia sub júdice por la falta de pago de la caución. En esta forma dejo expresadas las razones de mi salvamento de voto. HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ 3 El artículo 177 [2] del Código de Procedimiento Civil, señala que las negaciones indefinidas están exentas de prueba. Por tanto, basta la simple aseveración de la circunstancia para que ésta se tenga como demostrada,

lo que implica la inversión de la carga de la prueba, porque la parte interesada, o, incluso el juez, dentro de su poder oficioso de decretar pruebas, pueden desvirtuar los hechos establecidos en virtud de la negación indefinida. Fecha ut supra