CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2006-01346-01(16823)-2008

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-27-000-2006-01346-01(16823)

Actor: HECTOR JULIO FIGUEROA FLOREZ Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que decidieron las excepciones en el proceso de cobro coactivo Corresponde a la Sala decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia de agosto 9 de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección CuartaSubsección A, estimatoria de las súplicas de la demanda contra los actos administrativos que decidieron negativamente las excepciones propuestas en el proceso administrativo de cobro adelantado en contra del actor.

ANTECEDENTES La Administración de Impuestos Nacionales de Personas Jurídicas de Bogotá, profirió el Mandamiento de Pago No. 20060304000225 de mayo 30 de 2006 contra el señor HECTOR JULIO FIGUEROA FLOREZ en calidad de deudor solidario de

la sociedad MULTIJUEGOS Y APUESTAS LTDA.

Contra el acto administrativo mencionado, el actor interpuso el 6 de julio de 2006, las excepciones de falta de título ejecutivo para establecer la responsabilidad solidaria e incompetencia del funcionario que profirió el mandamiento de pago,

que fueron decididas mediante la Resolución No. 20060312000097 de agosto 2 de 2006 en el sentido de declararlas no probadas. El 24 de agosto de 2006 presentó recuso de reposición resuelto a través de la Resolución No. 00072 de septiembre 11 de 2006, que confirmó el acto citado. LA DEMANDA El actor en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho demandó la resolución que decidió las excepciones y su confirmatoria, para que sean declaradas nulas y en consecuencia cese la ejecución en su contra. Además que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. Invocó como normas violadas los artículos 824 y 828 del Estatuto Tributario y 392 [9] del Código de Procedimiento Civil. El concepto de violación se sintetiza así: Para la vinculación solidaria de un socio, la Administración debe proferir un acto administrativo donde se establezca la calidad de deudor solidario, la proporción de su participación, los periodos gravables que correspondan a las deudas objeto de cobro coactivo y la cuantía de las mismas, independientemente de si se está frente a una liquidación privada o una liquidación oficial. La Administración en forma errónea vinculó al accionante como solidario de las obligaciones tributarias de la sociedad MULTIJUEGOS y APUESTAS LTDA con el mandamiento de pago, lo que vulneró el derecho de defensa del socio, quien no tuvo la oportunidad de controvertir la calidad de deudor solidario y la proporción de la obligación ejecutiva. No existe ningún título que preste mérito ejecutivo en los términos del artículo 828

del Estatuto Tributario, puesto que las declaraciones no obran en el expediente sino un estado de cuenta. Tampoco aparecen liquidaciones oficiales ejecutoriadas que fijen sumas liquidas de dinero a favor del fisco nacional, ni cauciones, garantías o sentencias ejecutables. Además, el estado de cuenta no reúne los requisitos establecidos en el parágrafo único de la norma citada, sin que sea asimilable a una certificación expedida por el Administrador de Impuestos o su delegado como lo exige el legislador. La doctora MARTHA LILIANA GANTIVA BERNAL carecía de competencia para proferir el mandamiento de pago, como quiera que actúa bajo el amparo de las Resoluciones 5632 de julio 19 de 1999 expresamente derogada por el artículo 78 de la Resolución 1618 de febrero 22 de 2006, y la No. 00971 de noviembre 29 de 2005, que se basa en la primera mencionada, con lo cual se sustenta en actos administrativos que no se encuentran vigentes. Debe condenarse en costas a la DIAN de acuerdo con lo previsto en el artículo 392 numeral 9° del Código de Procedimiento Civil, por la actitud temeraria reflejada en la vinculación del socio directamente con el mandamiento de pago, en un claro desconocimiento de reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado que señala que es con un acto administrativo previo, debidamente notificado a los socios vinculados. OPOSICION La DIAN a través de apoderado solicitó denegar las súplicas de la demanda y mantener sin modificación alguna los actos atacados. Los argumentos fueron:

El artículo 9° de la Ley 788 de 2002 adicionó un inciso al artículo 828-1 del Estatuto Tributario, en donde estableció como regla general en procura de la efectividad de la solidaridad o subsidiaridad, que los títulos ejecutivos que se adelantan contra el deudor principal, lo sean contra los deudores solidarios o subsidiarios, sin que se requiera la construcción de títulos individuales adicionales. En cuanto a la responsabilidad solidaria de los socios, el parágrafo 2° del artículo 51 de la Ley 633 de 2000 determinó que en todos los casos, los socios, coparticipes, asociados, cooperados, comuneros y consorcios responden solidariamente por los impuestos, actualización e intereses de la persona jurídica o ente colectivo sin personería jurídica de la cual sean miembros, a prorrata de sus aportes en las mismas y del tiempo durante el cual los hubieren poseído en el respectivo periodo gravable, con exclusión de las sociedades anónimas o asimiladas a anónimas. La Administración en atención a lo anterior vinculó al deudor solidario mediante la notificación del Mandamiento de Pago No. 20060304000225 de mayo 30 de 2006, en calidad de socio de MULTIJUEGOS y APUESTAS LTDA. De ahí que la responsabilidad solidaria por mandato legal, surge en el momento en que el deudor principal no da cumplimiento oportuno al pago de sus obligaciones a favor del Estado. En cuanto a la presunta falta de título ejecutivo, es necesario precisar que las declaraciones privadas por concepto de Impuesto sobre la Renta, IVA y Retención en la Fuente que presentó la sociedad MULTIJUEGOS Y APUESTAS LTDA, se

hallan insertas dentro del proceso administrativo y aparecen en el mandamiento de pago por fecha, periodo, impuesto, número del título y el porcentaje con que debe responder el socio como deudor solidario, por lo que se trata de obligaciones claras, expresas y exigibles por la Administración. Además, el mandamiento de pago indica el porcentaje por el que debe responder en cada una de las obligaciones, en el caso particular, se le puso de presente un 32% y 46%, respectivamente. No es cierto que la Administración tomó como título de cobro un estado de cuenta, ya que se basó en las liquidaciones privadas presentadas por la sociedad Multijuegos y Apuestas Ltda. Frente a la presunta incompetencia del funcionario de la DIAN que libró el mandamiento de pago, los Decretos 1071 y 1265 de 1999, autorizan al Administrador de Impuestos para delegar las funciones de cobro en funcionarios ubicados en las Divisiones de Cobranzas. Con la resolución de delegación de funciones faculta al profesional, para conocer y adelantar los procesos de cobro coactivo de las deudas fiscales por concepto de los impuestos que administra la entidad. Es improcedente la condena en costas, dado que se ha podido evidenciar que la sociedad no sólo ha actuado de mala fe al omitir consignar los dineros retenidos, sino que trata de obtener un fallo favorable para los deudores solidarios. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de agosto 9 de 2007, declaró la nulidad de los actos administrativos cuestionados y ordenó cesar toda ejecución contra el libelista. Las razones de la decisión fueron: Los socios de entes societarios formados bajo la modalidad de responsabilidad

limitada, se ubican automáticamente en una posición jurídica concurrente con la sociedad, cuando se trata de satisfacer prestaciones pecuniarias adquiridas con el fisco o los particulares, hasta la concurrencia de sus aportes. Si bien el artículo 828 -1 del Estatuto Tributario, adicionado por la Ley 6 de 1992, dispone la vinculación del deudor solidario mediante la notificación del mandamiento de pago, de todas maneras debe existir un acto previo notificado en debida forma a los socios vinculados, en donde se establezca la solidaridad, proporción de la participación, períodos gravables a que corresponden las deudas objeto de cobro y cuantía de ellas. Como en el sub lite no se cumplió con la expedición de la actuación previa comentada para que el actor ejerciera su derecho de defensa, prospera el cargo de falta de título ejecutivo. Respecto a las costas, se encuentra que la conducta de la entidad no encuadra dentro de una actitud temeraria o dilatoria, por lo que se prescinde de acceder a la condena. LA APELACIÓN La parte demandante insistió en que el ente fiscal en forma temeraria sigue vinculando a los socios directamente con el mandamiento de pago, pese a que desde el año de 1997 el Consejo de Estado ha proferido fallos1 en los que ha afirmado que debe realizarse mediante acto administrativo previo, debidamente notificado a los socios vinculados, donde se establezca la calidad de deudor solidario, la proporción de su participación, los períodos gravables a que corresponden las deudas y su cuantía. 1 Sentencias del 14 de febrero de 1997, expediente 7991; del 4 de agosto de 2000, expediente 10159; de 25

de agosto de 2000, expediente 10446; y 20 de abril de 2001, expediente 11150. Solicitó la condena en costas en atención a lo regulado en el Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003, en donde se estima que para los procesos contencioso administrativos de primera instancia las agencias en derecho equivalen al 20% del valor de las pretensiones reconocidas, que para el presente caso corresponden a la suma de $32.342.472, y en segunda instancia hasta el 5%, cuyo valor asciende a $8.085.618. La parte demandada sostuvo que a raíz de la modificación del artículo 828-1 del Estatuto Tributario, por el artículo 9° de la Ley 788 de 2002, en consonancia con lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1201 de diciembre 9 de 2003, para el caso de las liquidaciones privadas no es necesario la vinculación a los deudores solidarios con un acto administrativo previo. Tales liquidaciones privadas son oponibles tanto a las sociedades como a los socios, sin que sea necesaria una actuación que les garantice su derecho de defensa, puesto que cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil y 68 del C.C.A., al contener una obligación expresa, clara y actualmente exigible. De manera que a la luz de la posición del Alto Tribunal Constitucional, solamente en el evento en que se desarrolle un proceso de determinación oficial del tributo, es necesaria la notificación de los socios del mismo, para garantizarles su derecho de defensa. Luego, la Administración actuó conforme a las prescripciones legales, dado que en el procedimiento administrativo coactivo, el derecho de defensa con las

liquidaciones privadas no fue transgredido, puesto que el actor como socio tiene plena certeza de lo adeudado por la sociedad al Estado. Con la notificación del mandamiento de pago que vinculó al socio como responsable solidario de los Impuestos de la sociedad, tuvo la posibilidad de interponer las excepciones del artículo 831 del E.T , alegar la calidad de deudor solidario y la indebida tasación del monto de la deuda. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandante reiteró que era procedente que se condenara en costas a la demandada, por su temeridad manifestada en el desconocimiento de la jurisprudencia del Consejo de Estado, aspecto que no analizó el fallador de primera instancia. La parte demandada repitió lo dicho en la apelación. El Ministerio Público en esta oportunidad guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide en esta instancia procesal la legalidad de los actos administrativos que rechazaron las excepciones propuestas por el demandante, dentro del proceso administrativo de cobro coactivo. La entidad demandada sostuvo en el medio de impugnación contra el fallo de primera instancia, que a la luz del artículo 828-1 del Estatuto Tributario [con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 788 de 2002], “Los títulos ejecutivos contra el deudor principal lo serán contra los deudores solidarios y subsidiarios, sin que se requiera la constitución de títulos individuales adicionales”, por lo que en el caso de las liquidaciones privadas no es indispensable vincular al socio como deudor solidario con un acto administrativo previo. Por su parte, la demandante únicamente reclama condena en costas en contra de

la DIAN, por su temeridad manifestada en el desconocimiento de la posición jurisprudencial de la Corporación. Entonces, el problema jurídico a dilucidar versa en establecer si la vinculación del socio como deudor solidario por deudas fiscales originadas en declaraciones tributarias, requiere de la expedición previa de una actuación administrativa, o si por el contrario, tales títulos a nombre de la sociedad por sí solos son ejecutables en su contra, con su vinculación con el mandamiento de pago. Lo primero que es necesario precisar es que los deudores solidarios o subsidiarios llamados por la ley2 a responder de las obligaciones o deberes tributarios de un tercero, deben contar con la oportunidad de ejercer las garantías derivadas del debido proceso y derecho de defensa (art. 29 de la Constitución Política), no solamente a partir del momento en que se inicia la ejecución coactiva de la deuda fiscal con el mandamiento de pago, sino con anterioridad, bien sea a través de una actuación que así la de a conocer o involucrándolos en el proceso de determinación oficial del tributo. En efecto, si bien la obligación sustancial tributaria surge ex lege, y la solidaridad se deriva de ella, debe estar contemplada en un título ejecutivo conocido por el deudor solidario o subsidiario, en el que dimensione la carga económica que debe asumir, y en donde por el interés jurídico que le asiste, haya tenido el derecho de intervenir en las distintas etapas en defensa de sus intereses. Precisamente la Corte Constitucional en la sentencia C-1201 de diciembre 9 de 2003, declaró la exequibilidad del segundo inciso del artículo 828-1 del Estatuto

Tributario [adicionado por el artículo 9° de la Ley 788 de 2002], bajo el entendido que el deudor solidario debe ser citado al proceso administrativo de determinación de la obligación tributaria, en la forma prevista en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, para que ejerza su derecho de defensa y contradicción en las mismas condiciones que el deudor principal, de ahí que no resultaba inconstitucional que el título ejecutivo contenido en el acto administrativo con el que concluye dicha actuación le sea oponible, sin que se requiera la constitución de títulos individuales adicionales respecto de él. De manera que es equivocada la posición de la entidad fiscal de considerar que por efectos de la aplicación del artículo 828-1 del Estatuto Tributario, no es necesario que exista un título ejecutivo previo que permita vincular al deudor 2 El artículo 794 contempla la responsabilidad solidaria de los socios en los siguientes términos: ART. 794, INC. 1º—Modificado. L. 863/2003, art. 30. Responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad. En todos los casos los socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, responderán solidariamente por los impuestos, actualización e intereses de la persona jurídica o ente colectivo sin personería jurídica de la cual sean miembros, socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, a prorrata de sus aportes o participaciones en las mismas y del tiempo durante el cual los hubieren poseído en el respectivo período gravable. INC. 2º—Modificado. L. 863/2003, art. 30. Lo dispuesto en este artículo no será aplicable a los

miembros de los fondos de empleados, a los miembros de los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, a los suscriptores de los fondos de inversión y de los fondos mutuos de inversión, ni será aplicable a los accionistas de sociedades anónimas y asimiladas a anónimas. PAR.—Adicionado. L. 488/98, art. 108. En el caso de cooperativas, la responsabilidad solidaria establecida en el presente artículo, solo es predicable de los cooperadores que se hayan desempeñado como administradores o gestores de los negocios o actividades de la respectiva entidad cooperativa. solidario, pues ha sido constante la posición jurisprudencial de la Sección en el sentido de distinguir el acto procesal de notificación del mandamiento de pago, con el título ejecutivo, ya que el primero es el medio a través del cual es posible la vinculación del deudor solidario al proceso de cobro, y el segundo la causa material que justifica tal vinculación, es decir el acto contentivo de la obligación clara expresa y exigible, cuyo cobro se pretende3. Así las cosas, en concordancia con lo dicho por la Corte Constitucional, siempre y cuando se vincule al deudor solidario al proceso de determinación de la obligación tributaria [art. 28 del C.C.A.], el acto administrativo ejecutoriado con el que este proceso finaliza, en el que se fijen sumas líquidas de dinero a favor del fisco, pueden serle oponibles en su calidad de título ejecutivo, así como el mandamiento de pago proferido dentro del proceso de ejecución coactiva con fundamento en el mismo. En los demás eventos [liquidaciones privadas] para garantizar el postulado

constitucional de debido proceso y derecho de defensa [art. 29 C.P.], la Sala reitera la necesidad de vincular al deudor solidario por las obligaciones tributarias que deba la sociedad de la cual es socio, a través de un acto previo por medio del cual se determinen individualmente las circunstancias que configuran la solidaridad, se establezca la calidad de solidario del deudor, la proporción de la participación del socio en el capital social, tiempo de posesión durante el periodo gravable y la cuantía que le corresponde. Dicho acto, debidamente notificado y ejecutoriado es el título ejecutivo indispensable para librar el mandamiento de pago4. En conclusión, como la Sala no advierte la existencia de un título ejecutivo que vinculara al demandante como deudor solidario por las obligaciones tributarias de la sociedad MULTIJUEGOS Y APUESTAS LTDA, prospera la excepción prevista en el numeral 7 del artículo 831 del Estatuto Tributario de “falta de título ejecutivo” y en consecuencia procederá a confirmar la sentencia apelada en este punto. En cuanto a la solicitud de condena en costas a la Nación, derivadas del proceso coactivo, la Sala observa que el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 3 Sentencia del 24 de febrero de 2003, exp. 13109 C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejera Ponente, María Inés Ortiz Barbosa. Sentencia de julio 5 de 2001. 55 de la ley 446 de 1998, regula la condena en costas en los procesos

contenciosos administrativos, así: “Condena en Costas. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la parte vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil.” (Subraya la Sala) Conforme al precepto legal citado, es procedente condenar en costas a las entidades públicas vencidas, pero corresponde al juzgador valorar la conducta de las partes. Por tanto, la condena en costas no procede automáticamente, porque existe norma especial, sin que tenga el mismo tratamiento previsto en el Código de Procedimiento Civil, dentro del cual el criterio para su procedencia contra la parte vencida es puramente objetivo. De ahí que no recae la condena en costas a la parte vencida o a quien no haya ganado el proceso, sino que es necesario que el Juez justifique la condena. Al verificar en el presente caso la conducta asumida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la Sala encuentra ausencia de temeridad y mala fe que puedan dar lugar a la condena en costas, pues no son arbitrarios los fundamentos de los actos anulados, como quiera que estos resultan de la ejecución adelantada por la entidad con base en las normas legales que fueron invocadas. De acuerdo con todo lo anterior, la Sala confirmará lo decidido en primera instancia, al declarar la excepción de falta de título ejecutivo y negar la condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la ley.

F A L L A: CONFIRMASE la sentencia apelada.

RECONOCESE personería para actuar a nombre de la entidad demandada a la abogada ANA ISABEL CAMARGO ANGEL en los términos del poder conferido. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudio y aprobó en la Sección de la fecha.

HECTOR J. ROMERO DIAZ MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

LIGIA LOPEZ DIAZ