CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2007-90073-01(17163)-2009

COMPETENCIA FUNCIONAL - Se determina por la naturaleza y su cuantía del proceso / TRIBUAL ADMINISTRATIVO - conoce de los asuntos que excedan 300 salarios mínimos / JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAObjeto Corresponde al Despacho señalar que de la actuación del Tribunal no se infiere falta de competencia funcional para vincular al Ministerio de Comunicaciones al trámite de la acción. Al respecto, debe decirse que la competencia funcional se determina por la naturaleza y cuantía del proceso, para el caso se trata de un asunto de carácter tributario cuya cuantía se estimó en $1.040.112.000, valor superior a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, exigidos en el numeral 4º del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para que los Tribunales Administrativos sean competentes en primera instancia. Significa que de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida sobre el monto o asignación del impuesto de timbre cuya cuantía exceda de 300 salarios mínimos, como es el caso debatido, conoce el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dado que el pago del tributo se efectuó en la ciudad de Bogotá, por lo que la competencia funcional está radicada en cabeza de la citada Corporación. En relación con la falta de jurisdicción también alegada, se indica que de conformidad con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, la Jurisdicción Contencioso Administrativa se encarga de juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas, lo cual se cumple en este caso pues se discuten actos administrativos

expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, entidad pública del orden nacional. La misma calidad ostenta el Ministerio vinculado. LITIS CONSORTE - Su falta de vinculación al proceso no es causal de nulidad La inconformidad del Ministerio consiste en su vinculación al proceso como litisconsorte, circunstancia que no contempla el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil como una de las causales de nulidad, las cuales son taxativas. Se precisa en este punto, además, que la falta de jurisdicción y de competencia hace referencia al conocimiento de fondo del proceso y la vinculación como litisconsorte es un asunto propio del trámite, lo cual presupone jurisdicción y competencia del juez como conductor del mismo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de abril de dos mil nueve (2009) Radicación: 25000-23-27-000-2007-90073-01(17163)

Actor: COMUNICACION CELULAR S.A. COMCEL S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES AUTO Corresponde al Despacho decidir la solicitud del apoderado del Ministerio de Comunicaciones, quien en el memorial de alegatos de conclusión presentado en segunda instancia propuso la nulidad del proceso por falta de competencia funcional del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo cual previamente a continuar con el trámite de instancia se decidirá sobre el particular.

La solicitud de nulidad la fundamenta así: El Tribunal de primera instancia “no podía asumir competencia respecto del

Ministerio de Comunicaciones bajo la figura del litisconsorte facultativo siendo que la demanda nada dice sobre ello, ni menos el poder conferido a la contraparte admite nada distinto a un proceso contra la U.A.E. DIAN. No puede interpretarse el poder en exceso de su tenor literal, cosa que tampoco puede ocurrir con la demanda.” Advierte que de no configurarse la falta de competencia surgiría entonces la falta de jurisdicción, dado que si la demanda no solicita la convocatoria legal del litisconsorte facultativo o se dirige contra un tercero sujeto de derecho no podría asumir jurisdicción respecto de un tercero. Como en el presente caso en la demanda no se dice nada, el Tribunal no tenía facultad para convocar al Ministerio de Comunicaciones como litisconsorte facultativo. Observa que la nulidad propuesta es insaneable según lo dispuesto en el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual puede proponerse en cualquier momento. Solicita que de considerar que se configura otra causal de nulidad diferente a la propuesta, sea declarada en aras de darle prevalencia al derecho sustancial. Finalmente, pide que en caso de que se niegue la nulidad, se dicte sentencia inhibitoria, por cuanto sustancialmente no puede estudiarse la actuación del Ministerio de Comunicaciones relacionada con la negativa de reintegrar un presunto pago en exceso del impuesto de timbre de la entidad demandada, puesto que su posición obra en actos administrativos que no son los demandados y que no podrían serlo por caducidad de la acción al ser dictados en el 2005. Mediante auto de 18 de diciembre de 2008 (fl. 417) se dio el respectivo traslado

de la nulidad. LA OPOSICION Dentro del término de traslado de la nulidad, la parte actora se opone a la misma con los siguientes argumentos:

1. La demanda se presentó contra la Nación como titular de los derechos patrimoniales resultante de la liquidación del impuesto de timbre, las sanciones e intereses.

2. Por tratarse de un proceso de impuestos la representación de la Nación le corresponde al Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales.

3. Tanto el Ministerio de Comunicaciones como la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales son dependencias administrativas de una misma persona jurídica que es la Nación.

4. De manera que no es posible que una misma persona jurídica tenga dos apoderados judiciales como lo pretende el apoderado del Ministerio de Comunicaciones. Advierte que en ese sentido se pronunció el a quo en el fallo de primera instancia.

Por lo anterior solicita negar la petición del Ministerio de Comunicaciones y continuar con el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA: El análisis de la solicitud presentada por el apoderado del Ministerio de Comunicaciones se contrae a establecer si el a quo tenía competencia y/o jurisdicción para vincularlo en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Para determinar la configuración de la causal de nulidad por falta de competencia funcional propuesta, es del caso referirse al trámite adelantado en primera instancia, así: Comcel S.A. instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con el fin de declarar la nulidad de

los actos administrativos que le negaron la devolución del impuesto de timbre, intereses y sanciones pagado en exceso por la suma de $1.040.112.000. Entre los hechos relevantes que dieron origen a la demanda se encuentra que el 28 de marzo de 1994 se firmaron unos contratos de concesión entre el Ministerio de Comunicaciones y Comcel S.A. y otros, relacionados con el uso del espectro radioeléctrico para telefonía móvil celular. El Ministerio de Comunicaciones, como agente de retención del impuesto de timbre requirió de Comcel S.A. y de los otros contratistas el pago de dicho tributo sobre el valor total del contrato $259.161.000.000, correspondiéndole a Comcel calcularlo sobre la suma de $123.120.000.000. Para la firma de la modificación del contrato de concesión, el 30 de diciembre de 2004 el Ministerio requirió como condición “sine qua non” que Comcel pagara el impuesto de timbre más intereses y sanciones sobre el valor adicional del 5% de los ingresos brutos mensuales de la empresa. Pese a que la sociedad no estaba obligada a ese pago adicional accedió por el interés de firmar la modificación y procedió a pagar ante la Tesorería del Ministerio de Comunicaciones la suma de $1.040.112.000. Más tarde Comcel S.A. solicitó la devolución del anotado dinero, pero el Ministerio de Comunicaciones se negó con el argumento de que “oportunamente transfirió dichos recursos a la DIAN el día 14 de enero de 2005, de acuerdo con las obligaciones que nos asiste”. Teniendo en cuenta esa respuesta elevó petición en

igual sentido ante la DIAN, quien le indicó que correspondía hacerlo al Ministerio como agente retenedor. Agotada la vía gubernativa frente al acto administrativo de la DIAN que resolvió el derecho de petición procedió a instaurar la demanda respectiva contra el mismo y los oficios que decidieron los recursos, asunto que ahora se discute. De otro lado, se observa de la lectura de la demanda que es cierto, lo que indica el Ministerio de Comunicaciones en cuanto a que la parte actora no lo incluye como demandado ni se atacan los actos que expidió esta entidad. Sin embargo, una vez surtido el trámite procesal, es decir, la admisión de la demanda, el período probatorio y presentados los alegatos de conclusión por las partes, el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección CuartaSubsección A advirtió de la contestación de la demanda que la DIAN señala como responsable subsidiaria de algunas de las pretensiones al Ministerio de Comunicaciones, en calidad de agente retenedor, por lo que mediante auto de 21 de noviembre de 2007 (fl. 307) se dispuso notificarlo personalmente y dar traslado de la demanda y su contestación por 10 días para que interviniera en el proceso como demandado/litisconsorte facultativo en los términos del artículo 50 del Código de Procedimiento Civil. Obra en el expediente a folio 309 que el 31 de enero de 2008, ante la ausencia del Asesor de la Oficina Jurídica del Ministerio de Comunicaciones para notificarlo personalmente de la referida providencia, que se notificó por aviso a la Secretaria Ejecutiva de la Oficina Jurídica de dicho Ministerio, a quien se le entregó copia de

la demanda y de sus anexos. No obstante, según el informe secretarial de 18 de febrero de 2008, transcurrió el término de traslado de 10 días sin manifestación alguna del Ministerio de Comunicaciones. (fl. 310) En consecuencia el Tribunal procedió a dictar sentencia el 12 de marzo de 2008 desestimatoria de las pretensiones de la demanda, la cual es ahora objeto de apelación en esta instancia. Indicado lo anterior corresponde al Despacho señalar que de la actuación del Tribunal no se infiere falta de competencia funcional para vincular al Ministerio de Comunicaciones al trámite de la acción. Al respecto, debe decirse que la competencia funcional se determina por la naturaleza y cuantía del proceso, para el caso se trata de un asunto de carácter tributario cuya cuantía se estimó en $1.040.112.000, valor superior a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, exigidos en el numeral 4º del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para que los Tribunales Administrativos sean competentes en primera instancia. Significa que de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida sobre el monto o asignación del impuesto de timbre cuya cuantía exceda de 300 salarios mínimos, como es el caso debatido, conoce el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dado que el pago del tributo se efectuó en la ciudad de Bogotá, por lo que la competencia funcional está radicada en cabeza de la citada Corporación. En relación con la falta de jurisdicción también alegada, se indica que de conformidad con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado

por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, la Jurisdicción Contencioso Administrativa se encarga de juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas, lo cual se cumple en este caso pues se discuten actos administrativos expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, entidad pública del orden nacional. La misma calidad ostenta el Ministerio vinculado. Teniendo en cuenta lo anterior no se advierte de forma alguna falta de jurisdicción ni de competencia. Además, la inconformidad del Ministerio consiste en su vinculación al proceso como litisconsorte, circunstancia que no contempla el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil como una de las causales de nulidad, las cuales son taxativas. Se precisa en este punto, además, que la falta de jurisdicción y de competencia hace referencia al conocimiento de fondo del proceso y la vinculación como litisconsorte es un asunto propio del trámite, lo cual presupone jurisdicción y competencia del juez como conductor del mismo. De otro lado, se advierte que el Ministerio fue notificado del auto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que lo vinculó como litisconsorte facultativo pero no recurrió esa decisión en la oportunidad legal correspondiente ni hizo manifestación alguna al respecto dentro del término de traslado que se concedió. Según lo expuesto, no es posible acceder a declarar la nulidad de lo actuado por falta de competencia funcional y menos por falta de jurisdicción. Por lo antes expuesto, S E R E S U E L V E:

1. No declarar la nulidad propuesta por el Ministerio de Comunicaciones.

2. Notificada la providencia regrese de inmediato el expediente al Despacho

para continuar con el trámite correspondiente. Notifíquese,

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario