CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2008-00086-01(22628)-2019

SOBRETASA AL CONSUMO DE GASOLINA MOTOR - Origen / SOBRETASA AL CONSUMO DE GASOLINA MOTOR - Desarrollo normativo / SOBRETASA AL CONSUMO DE GASOLINA MOTOR EN EL DISTRITO CAPITALAutorización legal y establecimiento / SOBRETASA AL CONSUMO DE GASOLINA MOTOR EN EL DISTRITO CAPITAL - Inicio de su vigencia / SOBRETASA AL CONCUMO DE ACPM - Creación y naturaleza jurídica / SOBRETASA AL CONSUMO DE GASOLINA MOTOR Y ACPM – Elementos / SOBRETASA AL CONSUMO DE GASOLINA MOTOR Y ACPM EN LA LEY 488 DE 1998 - Hecho generador / SOBRETASA AL CONSUMO DE GASOLINA MOTOR Y ACPM EN LA LEY 681 DE 2001 - Hecho generador. Ampliación del hecho generador previsto en la Ley 488 de 1998 / SOBRETASA AL CONSUMO DE GASOLINA MOTOR Y ACPM EN LA LEY 681 DE 2001Concepto de gasolina. Entre otros combustibles, incluye la nafta La sobretasa a la gasolina tiene origen en el artículo 5 de la Ley 86 de 1989 que facultó a los municipios, incluido el Distrito Capital de Bogotá, a cobrar una sobretasa al consumo de la gasolina motor de hasta el 20% de su precio de venta al público (…) A su vez, el artículo 29 de la Ley 105 de 1993 dispuso lo siguiente: Artículo 29º.- Sobretasa al combustible automotor. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 86 de 1989, autorízase a los Municipios, y a los Distritos, para establecer una sobretasa máxima del 20% al precio del combustible

automotor, con destino exclusivo a un fondo de mantenimiento y construcción de vías públicas y a financiar la construcción de proyectos de transporte masivo. (…) En concordancia con lo anterior, el artículo 156 del Decreto Ley 1421 de 1993 autorizó al Concejo de Bogotá para imponer la referida sobretasa (…) El artículo 259 de la Ley 223 de 1995, dispuso que “la sobretasa de los combustibles, de que tratan las Leyes 86 de 1989 y 105 de 1993 y el artículo 156 del Decreto 1421 de 1993, se aplicará únicamente a las gasolinas motor extra y corriente”. La sobretasa a la gasolina motor fue establecida en el Distrito Capital por el Acuerdo 21 de 1995 (…) De acuerdo con lo anterior, la sobretasa a la gasolina tiene vigencia en el Distrito Capital desde el 1 de enero de 1996, con tarifas sobre el precio de venta al público del 13%, 14% y 15%, durante los años 1996, 1997 y 1998, respectivamente y del 15% a partir del año 1999 hasta el año 2015. Sin embargo, el artículo 1 del Acuerdo 23 de 1997, dispuso que a partir del 1 de enero de 1998 el porcentaje de la sobretasa al consumo de gasolina motor establecido en el artículo 1 del Acuerdo 21 de 1995 sería del 20%. Posteriormente, la Ley 488 de 1998 autorizó nuevamente a los municipios, distritos y departamentos, para adoptar la sobretasa a la gasolina motor. De igual manera, creó como contribución nacional la sobretasa al ACPM, y estableció los elementos de estos gravámenes (…) De esta manera, el

hecho generador de la sobretasa a la gasolina motor y al ACPM establecido por el artículo 188 de la Ley 488 de 1998, estaba dado exclusivamente por el consumo de gasolina motor extra y corriente nacional o importada, y por el consumo de ACPM nacional o importado en la jurisdicción de cada departamento, o en el Distrito Capital de Santafé de Bogotá. Ahora, el artículo 19 del Acuerdo 26 de 1998 adoptó en el Distrito Capital la sobretasa a la gasolina motor y al ACPM de que trata la Ley 488 de 1998 “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades Territoriales”. (…) De la redacción de norma distrital resulta clara la intensión de acoger la sobretasa a la gasolina motor y al ACPM en los términos de ley incluyendo todos los elementos de la obligación tributaria establecidos por el Congreso de la República. Posteriormente, el artículo 118 de la Ley 488 de 1998, que establece el hecho generador de la sobretasa a la gasolina, fue adicionado con un parágrafo por el artículo 3 de la Ley 681 de 2001 (…) Luego de la referida adición, el hecho generador de la sobretasa a la gasolina motor y al ACPM se amplió, pues la norma señaló que para efectos del gravamen se entendía por gasolina: “la gasolina corriente, la gasolina extra [ya señalados en el artículo 118 de la Ley 488 de 1998], la nafta o cualquier otro combustible o líquido derivado del petróleo, que se pueda utilizar como carburante en motores de Radicado: 25000-23-27-000-2008-00086-01 [22628]

Demandante: Refinare S.A.

FALLO combustión interna diseñados para ser utilizados con gasolina.” El artículo 3 de la Ley 681 de 2001 fue incorporado a la Ley 488 de 1998, pues precisamente fue expedido para adicionar con un parágrafo el artículo 118 de esta última ley, y por lo tanto, hace parte de ese cuerpo normativo.

FUENTE FORMAL: LEY 86 DE 1989 - ARTÍCULO 5 LITERAL B / LEY 105 DE 1993 - ARTÍCULO 29 / DECRETO LEY 1421 DE 1993 - ARTÍCULO 156 / LEY 223

DE 1995 - ARTÍCULO 259 / ACUERDO 21 DE 1995 DISTRITO CAPITALARTÍCULO 1 / ACUERDO 23 DE 1997 DISTRITO CAPITAL - ARTÍCULO 1 / LEY 488 DE 1998 - ARTÍCULO 117 / LEY 488 DE 1998 - ARTÍCULO 118 / ACUERDO 26 DE 1998 DISTRITO CAPITAL - ARTÍCULO 19 / LEY 681 DE 2001 - ARTÍCULO 3 PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA - Alcance / FACULTAD O AUTONOMÍA IMPOSITIVA O FISCAL DE LAS ENTIDADES TERRITORIALESAlcance y límites. Reiteración de jurisprudencia / CREACIÓN DE TRIBUTOS EX NOVO - Competencia exclusiva del legislador / PRINCIPIO LEX SUPERIOR DEROGAT INFERIORI - Aplicación / JERARQUÍA NORMATIVA DEL SISTEMA JURÍDICO - Alcance / PRINCIPIO DE JERARQUÍA NORMATIVA DEL SISTEMA JURÍDICO - Aplicación. Prohibición a los entes territoriales de

cambiar la periodicidad del impuesto de industria y comercio prevista en la ley. Reiteración de jurisprudencia / MODIFICACIÓN LEGAL DE LOS ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA - Efectos. Conlleva la derogatoria de las disposiciones locales que regulen el respectivo impuesto, tasa o contribución / ESTABLECIMIENTO DE EXENCIONES O BENEFICIOS TRIBUTARIOS POR LAS ENTIDADES TERRITORIALES – Procedencia respecto de tributos de su propiedad / HECHO GENERADOR DE LA SOBRETASA AL CONSUMO DE GASOLINA MOTOR Y ACPM EN LA LEY 681 DE 2001 - Vigencia y obligatoriedad. La ampliación del hecho generador de la sobretasa, por parte de la Ley 681 de 2001, es obligatoria en todo el territorio nacional desde la promulgación de esta ley, sin que para el efecto se requiriera la expedición de un nuevo acuerdo municipal que la acatara, pues la misma no puede ser contrariada por una norma local De acuerdo con el principio de legalidad de los tributos, no puede haber impuesto sin representación. Por ello, la Constitución autoriza únicamente al Congreso de la Republica, Asambleas Departamentales y Concejos Municipales y Distritales para establecer impuestos, contribuciones y tasas dentro del marco establecido en los artículos 300, 313 y 338 de la Constitución Política. Para el ámbito territorial, las anteriores normas constitucionales disponen que los elementos de los tributos, esto es: Los sujetos activos y pasivos, hechos generadores, bases gravables y tarifas, deben fijarse directamente por la ley y la ordenanza en el caso de los

impuestos departamentales, o por la ley y el acuerdo en el caso de los impuestos municipales o distritales. En todo caso, le corresponde a la ley dictada por el Congreso de la República la creación “ex novo” de los tributos. Así se deriva de los artículos 300 numeral 4 y 304 numeral 4 de la Constitución Política, los cuales facultan a las Asambleas y a los Concejos municipales y Distritales a decretar los tributos y contribuciones necesarios, de conformidad con la Ley (…) La Constitución consagra la autonomía fiscal de las entidades territoriales, pero esta autonomía no es ilimitada, pues deriva de la Constitución y la Ley. Ello implica que si el congreso ha fijado los elementos del tributo, las asambleas y concejos no pueden apartarse de lo dispuesto por la Ley. Su autonomía podrá ejercerse a partir del silencio del legislador, pero en ningún caso, contrariando lo dispuesto en 2

Radicado: 25000-23-27-000-2008-00086-01 [22628]

Demandante: Refinare S.A.

FALLO la Ley (…) Reconociendo expresamente el marco de autonomía que la Constitución les concede a los Concejos Municipales y Distritales y Asambleas Departamentales, incluso en el campo tributario, sus atribuciones deben ejercerse de acuerdo con la Carta política y la ley, por lo que sus disposiciones -Acuerdos y Ordenanzasno pueden desconocer o incumplir dichas normas, por ser jerárquicamente superiores. En el presente caso, el artículo 118 de la Ley 488 de 1998 -adoptado en Bogotá por el Acuerdo 26 de 1998fue adicionado con un

parágrafo contenido en el artículo 3 de la Ley 681 de 2001 en el que amplió el hecho generador de la sobretasa a la gasolina motor y al ACPM, incluyendo dentro del concepto de gasolina y como objeto del tributo, a la gasolina corriente, gasolina extra, la nafta y cualquier otro combustible o líquido derivado del petróleo que se pueda usar como carburante en motores de combustión interna diseñados para ser utilizado con gasolina. Cabe señalar que el artículo 15 de la Ley 681 de 2001 indicó que la norma rige a partir de su publicación en el Diario Oficial, lo que ocurrió el 9 de agosto de 2001. A partir de su promulgación, la Ley 681 es obligatoria en todo el territorio nacional. Si el Distrito Capital expidiese normas en las que estableciera un hecho generador de la sobretasa a la gasolina motor diferente del previsto en las Leyes 488 de 1998 y 681 de 2001; se preferirá la norma superior, en virtud del principio “Lex superior derogat inferiori”. Sobre este particular, la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 2000, expreso lo siguiente: “La unidad del sistema jurídico, y su coherencia y armonía, dependen de la característica de ordenamiento de tipo jerárquico de que se reviste. La jerarquía de las normas hace que aquellas de rango superior, con la Carta Fundamental a la cabeza, sean la fuente de validez de las que les siguen en dicha escala jerárquica. Las de inferior categoría, deben resultar acordes con las superiores, y desarrollarlas en sus posibles aplicaciones de grado más particular.

En esto consiste la connotación de sistema de que se reviste el ordenamiento, que garantiza su coherencia interna. La finalidad de esta armonía explícitamente buscada, no es otra que la de establecer un orden que permita regular conforme a un mismo sistema axiológico, las distintas situaciones de hecho llamadas a ser normadas por el ordenamiento jurídico. (…) En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sección al definir situaciones en las que una norma local modificó alguno de los elementos del hecho generador que ha sido establecido en la ley por el congreso. En aquellos casos en los que algunos municipios decidieron modificar la causación del impuesto de industria y comercio para señalar que el periodo sería bimestral en lugar de anual, como dispone la Ley, la Sala ha reiterado la imposibilidad de los entes territoriales de cambiar el elemento temporal del hecho generador establecido legalmente (…) Las normas de los entes territoriales que regulan los elementos de la obligación tributaria no pueden ser contrarias a la Ley ni a la Constitución. Si un departamento, municipio o distrito adopta un tributo podrá establecer aquellos elementos del mismo que no hayan sido fijados por el Congreso de la República; pero si la Ley determinó los sujetos de la obligación tributaria, el hecho generador, bases gravables o tarifas, las ordenanzas y acuerdos deberán estar conformes con la norma superior. De lo anterior se deduce que si la Ley modifica los elementos de la obligación tributaria, se derogan también aquellas disposiciones locales que regulen el impuesto, tasa o contribución. La Sala debe advertir, que en desarrollo de la autonomía de los entes territoriales, éstos pueden establecer exenciones o beneficios tributarios en

relación con los tributos de su propiedad, por razones de política fiscal. En este caso, el Distrito Capital no ha aprobado, como bien podría hacerlo, alguna norma que excluya del gravamen a la Nafta. De acuerdo con todo lo expuesto se concluye que el Distrito Capital adoptó mediante Acuerdo 26 de 1998 la sobretasa a la gasolina motor y al ACPM en los términos de la Ley 488 de 1998, esto es, 3

Radicado: 25000-23-27-000-2008-00086-01 [22628]

Demandante: Refinare S.A.

FALLO atendiendo al hecho generador allí establecido. El artículo 3 de la Ley 681 de 2001 adicionó el artículo 118 de la Ley 488 de 1998 ampliando el hecho generador de la sobretasa a la gasolina motor y al ACPM, conteniendo dentro del concepto de gasolina a la nafta, entre otros productos. Esta modificación es obligatoria en todo el territorio nacional desde la promulgación de la Ley, el 9 de agosto de 2001, incluyendo el Distrito Capital, sin que se necesite un nuevo acuerdo del Concejo para acatar lo dispuesto por el Congreso de la República. Es por ello que el Decreto 352 de 2002, "Por el cual se compila y actualiza la normativa sustantiva tributaria vigente, incluyendo las modificaciones generadas por la aplicación de nuevas normas nacionales que se deban aplicar a los tributos del Distrito Capital, y las generadas por acuerdos del orden distrital", no fue el que incorporó el consumo de nafta como hecho generador de la sobretasa a la gasolina motor y al ACPM. Fue la Ley 681 de 2001, que no podía ser contrariada por la norma local.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 300 NUMERAL 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 304 NUMERAL 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 313 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 338 / LEY 488 DE 1998 - ARTÍCULO 118 / LEY 681 DE 2001 - ARTÍCULO 3 / LEY 681 DE 2001 - ARTÍCULO 15 / ACUERDO 26 DE 1998 DISTRITO CAPITAL - ARTÍCULO 19 / DECRETO 352 DE 2002

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la facultad o autonomía impositiva o fiscal de las entidades territoriales se citan, entre otras, las sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 24 de noviembre de 2016, radicado 52001-23-31-000-2010000153-01(21120), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; 11 de mayo de 2017, radicado 05001-23-31-000-2008-01088-02(20500), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 13 de julio de 2017, radicado 05001-23-31-000-2009-00194-01 (20302), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y 20 de septiembre de 2018, radicado 0800123-31-000-2010-00777-01(20223), C.P. Milton Chaves García. También se citan las sentencias C-037 de 2000 y C-587 de 2014 de la Corte Constitucional.

CONFORMACIÓN DE GRUPOS DE TRABAJO POR EL SECRETARIO DE

HACIENDA DEL DISTRITO CAPITAL - Procedencia / DELEGACIÓN DE

FUNCIONES EN EL DISTRITO CAPITAL PARA LA EXPEDICIÓN DE ACTUACIONES TRIBUTARIAS - Procedencia La Sala concluye que los funcionarios de la Administración Distrital que suscribieron los actos demandados eran plenamente competentes para expedirlos, en la medida en que contaban con autorización legal y delegación expresa para ello, contenida en las normas distritales entonces vigentes, por lo que no hay lugar a la objeción del apelante en relación con este cargo. Por otra parte, es claro que la conformación de grupos de trabajo corresponde a una facultad en cabeza del Secretario de Hacienda, que no contiene limitaciones en cuanto la delegación de funciones, según lo dispuesto en el Decreto Distrital 270 de 2001 citado por el apelante.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 688 / DECRETO DISTRITAL 807 DE 1993 - ARTÍCULO 81 / DECRETO DISTRITAL 545 DE 2006ARTÍCULO 37 / RESOLUCIÓN DDI 66746 DE 18 DE OCTUBRE DE 2006

DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTO DEL DISTRITAL CAPITAL - ARTÍCULO 1 / RESOLUCIÓN DDI 66746 DE 18 DE OCTUBRE DE 2006 DIRECCIÓN

DISTRITAL DE IMPUESTO DEL DISTRITAL CAPITAL - ARTÍCULO 2

4

Radicado: 25000-23-27-000-2008-00086-01 [22628]

Demandante: Refinare S.A.

FALLO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00086-01(22628)

Actor: REFINARE S.A.

Demandado: SECRETARÍA DE HACIENDA – DIRECCIÓN DISTRITAL DE

IMPUESTOS FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 23 de febrero de 2012, proferida por la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. El fallo apelado dispuso lo siguiente1: “1. Se DENIEGAN las súplicas de la demanda.

2. Por no haberse causado, no se condena en costas. 4. (sic) En firme esta providencia, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del sobrante o excedente de gastos del proceso si a ello hubiere lugar. Déjense las constancias y anotaciones de rigor.” ANTECEDENTES El 26 de enero de 2003, el Distrito Capital emplazó a la actora para que presentara las declaraciones de la sobretasa a la gasolina motor por los meses de septiembre a diciembre de 2001 y enero a septiembre de

20022. Previa respuesta al emplazamiento para declarar3, por Resolución RS. 17-621 de 2 de abril de 2004 el Distrito Capital impuso a la actora sanción por no declarar la sobretasa a la gasolina motor por los

referidos periodos, en cuantía de $5.619.218.0004. Dicho acto fue confirmado en reconsideración por la Resolución 32835 de 30 de marzo de 20055. 1 Folios 368 a 399 c.a. 5. 2 Folio 34 c.a. 3. 3 Folios 44 a 46 c.a. 3. 4 Folios 50 a 54 c.a. 3. 5 Folios 76 a 88 c.a. 3. 5

Radicado: 25000-23-27-000-2008-00086-01 [22628]

Demandante: Refinare S.A.

FALLO Por Resolución 10801DDI062726 del 29 de agosto de 2006, el Distrito Capital profirió a la actora liquidación de aforo en la que determinó la sobretasa a la gasolina motor y al ACPM por los meses de septiembre a diciembre de 2001 y enero a septiembre de 2002, así6: Septiembre de 2001 Producto Galones Precio galón Base gravable Sobretasa Gasolina corriente 323.318 $3.528 $1.140.792.000 $228.158.000 Octubre de 2001 Producto Galones Precio galón Base gravable Sobretasa Gasolina corriente 453.409 $3.550 $1.609.425.000 $321.885.000 Noviembre de 2001 Producto Galones Precio galón Base gravable Sobretasa Gasolina corriente 365.352 $3.570 $1.304.157.000 $260.831.000 Diciembre de 2001 Producto Galones Precio galón Base gravable Sobretasa Gasolina corriente 291.139 $3.586 $1.044.115.000 $208.823.000

Enero de 2002 Producto Galones Precio galón Base gravable Sobretasa Gasolina corriente 375.373 $3.606 $1.353.625.000 $270.725.000 Febrero de 2002 Producto Galones Precio galón Base gravable Sobretasa Gasolina corriente 276.566 $3.590 $992.924.000 $198.585.000 Marzo de 2002 Producto Galones Precio galón Base gravable Sobretasa Gasolina corriente 491.449 $3.563 $1.751.111.000 $350.222.000 Abril de 2002 Producto Galones Precio galón Base gravable Sobretasa Gasolina corriente 456.941 $3.536 $1.615.721.000 $323.144.000 Mayo de 2002 Producto Galones Precio galón Base gravable Sobretasa Gasolina corriente 457.160 $3.512 $1.605.637.000 $321.127.000 Junio de 2002 Producto Galones Precio galón Base gravable Sobretasa Gasolina corriente 458.789 $3.487 $1.599.843.000 $319.969.000 Julio de 2002 Producto Galones Precio galón Base gravable Sobretasa Gasolina corriente 257.381 $3.461 $890.762.000 $178.152.000 Agosto de 2002 Producto Galones Precio galón Base Sobretasa gravable Gasolina corriente 120.613 $3.441 $415.063.000 $83.013.000 Septiembre de 2002 Producto Galones Precio galón Base Sobretasa gravable 6 Folios 34 a 42 c. ppal. 1 6

Radicado: 25000-23-27-000-2008-00086-01 [22628]

Demandante: Refinare S.A.

FALLO Gasolina corriente 195.387 $3.425 $669.228.000 $133.846.000 Total sobretasa a la gasolina motor y al ACPM septiembre $3.198.480.000 de 2001 a septiembre de 2002 La liquidación de aforo fue confirmada en reconsideración por la Resolución D.D.I.-080363 o 2007-EE-389927 de 9 de noviembre de 20077. DEMANDA REFINARE S.A., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA.- Que se decrete la nulidad del acto administrativo complejo compuesto por la Resolución No. 10801DDI 062726 y/o LOA CORDIS 2006EE231853 del 29-08-06, expedida por el Grupo de Liquidación de la Unidad de Determinación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo y la Resolución No. DDI 080363 del 9 de noviembre de 2007, expedida por la Subdirección Jurídico Tributaria – D.D.I. la cual al resolver el recurso de reconsideración impetrado, confirmó en todas y cada una de sus partes la Resolución No. 10801 D.D.I.-062726 y/o Liquidación Oficial de Aforo LOA CORDIS-2006EE231853 del 29 de agosto de 2006, proferida por no declarar la sobretasa al consumo de gasolina motor, correspondiente a los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año gravable 2.001 y los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre del año gravable 2002.

SEGUNDA.- Que como consecuencia de lo anterior se restablezca en su derecho a REFINERÍA DEL NARE S.A. REFINARE S.A., mediante la declaración de que es improcedente la Liquidación Oficial de Aforo impuesta por la Administración Tributaria Distrital, en razón de no configurarse el hecho generador del tributo por no haberse realizado la venta de la misma en el Distrito Capital, no tener la NAFTA producida por REFINARE la aptitud para ser usada como carburante en motores de combustión interna sino para uso doméstico e industrial, por falta de competencia de los funcionarios que expidieron el Emplazamiento para Declarar No. 2003EE94578 del 26 de septiembre de 2003, la Resolución Sanción por no declarar No. 17-621 del 2 de abril de 2004, la Resolución No. 10801DDI062726 y/o LOA CORDIS 2006EE231853 así como por falta de autorización expresa en el Distrito Capital para gravar la NAFTA que se pueda utilizar como carburante en motores de combustión interna, durante los periodos objeto de la Liquidación Oficial de Aforo, cuya nulidad se demanda”. La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:  Preámbulo y artículos 2, 4, 29, 95, 123, 209, 338 y 363 de la Constitución Política.  Artículos 2, 3, 43 y 84 del Código Contencioso Administrativo.  Artículo 730 y 745 del Estatuto Tributario.  Artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.  Artículo 9 de la Ley 489 de 1998.

 Ley 681 de 2001.  Artículos 164 del Decreto Distrital 807 de 1993. 7 Folios 14 a 32 c. ppal. 1 7

Radicado: 25000-23-27-000-2008-00086-01 [22628]

Demandante: Refinare S.A.

FALLO  Artículo 122 del Decreto Distrital 352.  Resolución 423 de 2002.  Artículo 21 de la Resolución 242 de 2005. El concepto de la violación se sintetiza así:

1. La actora no es sujeto pasivo de la sobretasa al consumo de gasolina motor y ACPM. Violación del debido proceso La actora señaló que no es sujeto pasivo de la sobretasa al consumo de gasolina motor y al ACPM, porque la nafta que produjo durante los meses de septiembre a diciembre de 2001 y enero a septiembre de 2002 no fue vendida en el Distrito Capital, sino en el municipio de

Puerto Perales – Antioquia. Si bien algunas consignaciones bancarias por la venta de la nafta fueron realizadas por los compradores en el Distrito Capital, ello no significa que la venta se hubiera realizado en esa jurisdicción. En este sentido, al no estar soportado que se hubiese realizado el hecho generador en el Distrito Capital, solicitó fuese aplicado el artículo 745 del Estatuto Tributario a fin de tener en cuenta el principio in dubio contra fiscum en materia probatoria. Indicó que la nafta producida por la actora es de uso doméstico e industrial y no es un carburante para motores de combustión interna. Que, pese a que se solicitó prueba técnica para demostrarlo, esta fue

negada por el Distrito Capital bajo el argumento de que la nafta también podía ser utilizada como combustible de motores diseñados para gasolina. Asimismo, señaló que si bien la Ley 681 de 2001 establece que el consumo de nafta está gravado con la sobretasa al consumo de gasolina motor y al ACPM, en todo caso condiciona el gravamen a que el combustible pueda ser usado como carburante de motores de combustión interna diseñados para ser utilizados a gasolina y que esta condición no la cumple la nafta producida por la actora, por cuanto tiene un índice de 60 octanos (de características iguales a la bencina industrial producida por ECOPETROL), por lo que es exclusivamente de uso doméstico e industrial. Señaló que lo anterior también tiene soporte en la Resolución 1800687 de 2003 del Ministerio de Minas y Energía, que no incluye la nafta como combustible básico susceptible de ser utilizado como combustible de motores de combustión interna. Adujo que el gravamen a la nafta fue adoptado en el Distrito Capital por el Decreto 352 de 15 de agosto de 2002, por lo que, en virtud de los artículos 338 y 363 de la Constitución Política, no puede ser aplicado retroactivamente a los meses de septiembre de 2001 a septiembre de

2002. Por demás, que el Decreto Distrital 400 de 1999, fundamento

8

Radicado: 25000-23-27-000-2008-00086-01 [22628]

Demandante: Refinare S.A.

FALLO normativo de los actos demandados, no preveía el uso de nafta como hecho generador de la sobretasa al consumo de gasolina motor y ACPM.

De igual forma manifestó que le fue vulnerado el derecho al debido proceso, toda vez que nadie debe ser sancionado sino conforme a leyes preexistentes, y en los actos impugnados, la Dirección Distrital de Impuestos tuvo como fundamento el Decreto Distrital 400 de 1999, el cual no contempla como hecho generador del gravamen en discusión el consumo de nafta.

2. Incompetencia de los funcionarios que expidieron los actos demandados Indicó que los actos administrativos demandados son nulos por haber sido expedidos por funcionarios carentes de competencia.

La actora alegó que la resolución que delegó la facultad para expedir el emplazamiento para declarar y la liquidación oficial de aforo no fue publicada en el Registro Distrital como lo ordenan los artículos 3 [inciso 7] y 43 del C.C.A., 4 de la Resolución 423 de 2002 y 21 de la Resolución 242 del 28 de marzo de 2005, de la Secretaría de Hacienda Distrital. Además señaló que los funcionarios delegados que expidieron los mencionados actos demandados carecían de la competencia para hacerlo por cuanto no pertenecen al nivel directivo o asesor como lo exige el artículo 9 de la Ley 489 de 1998, sino al nivel profesional. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Distrito Capital se opuso a las pretensiones de la demanda para lo cual manifestó lo siguiente8: El demandado señaló que los actos acusados fueron expedidos por funcionarios competentes con fundamento en hechos ciertos y están ajustados a la ley y con respeto al debido proceso.

Indicó que de conformidad con el artículo 3 de la Ley 681 de 2001, que adicionó el artículo 118 de la Ley 488 de 1998, el hecho generador de la sobretasa a la gasolina está constituido por el consumo de nafta o cualquier otro combustible o líquido derivado del petróleo que “pueda ser usado como carburante en motores diseñados para ser utilizados con gasolina”. Por lo anterior, considera que es indiferente el uso distinto que se dé a la nafta pues la ley califica el combustible como gasolina y solo excluye del gravamen la nafta de tipo 100/130 utilizada en aeronaves. Manifestó que en la actuación administrativa se determinó que la actora realizó el hecho generador del gravamen por cuanto vendió nafta 8 Folios 140 a 150 c. ppal. 1 9

Radicado: 25000-23-27-000-2008-00086-01 [22628]

Demandante: Refinare S.A.

FALLO industrial en el Distrito Capital, que fue comercializada por los compradores en puntos de venta de gasolina como carburante para vehículos automotores. Además, al contribuyente le corresponde soportar la carga de la prueba atinente a las facturas de venta, para efectos de acreditar que las ventas de nafta fueron realizadas en otra jurisdicción, y que no es posible aplicar el principio in dubio contra fiscum, lo cual fundamentó con base en lo establecido en el artículo 117 del Decreto 400 de 1999, referente a la base gravable del impuesto a la sobretasa a la gasolina motor y ACPM. Señaló que conforme con el artículo 177 del Código de Procedimiento

Civil, a la actora le correspondía demostrar que no realizó el hecho generador de la sobretasa a la gasolina en el Distrito Capital. Sin embargo, los reportes de consignaciones y extractos bancarios de la actora dan cuenta que vendió nafta en esta jurisdicción. Igualmente, indicó que no hubo aplicación retroactiva de la ley, pues el gravamen cobrado a la actora es preexistente a los periodos en discusión, por cuanto la sobretasa a la gasolina está autorizada en el Distrito Capital por los artículos 156 del Decreto 1421 de 1993 y 117 de la Ley 488 de 1998 y adoptada por los Acuerdos 21 de 1995 y 26 de 1998, y que el Decreto 352 de 2002 solo compiló y actualizó la normativa vigente que había sobre el gravamen objeto de discusión. En cuanto a la competencia para la expedición de los actos demandados, manifestó que el Decreto Distrital 270 de 2001 eliminó los Grupos de Fiscalización y Liquidación que pertenecían a la Unidad de Determinación de la estructura de la Secretaría Hacienda Distrital y radicó las funciones que cumplían dichas estructuras en la Unidad de Determinación. De igual forma indicó que de conformidad con los artículos 1, 22, 24, 48, 49 y 50 del Decreto 270 de 2001, la competencia para adelantar el proceso de determinación tributaria en todas sus etapas corresponde a los funcionarios delegados de la referida unidad. Adicionalmente señaló que las resoluciones de delegación para adelantar dichos procesos son actos internos que solo interesan a la Administración y, en consecuencia, no necesitan ser publicados ni

notificados, sino que son comunicados a quien debe cumplir el mandato impartido en ellas. En lo referente a la prueba técnica solicitada por la actora, se opuso a la práctica de la misma, por cuanto es la misma ley la que estableció que la venta de nafta está gravada con la sobretasa a la gasolina.

SENTENCIA APE