CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2008-00115-01(17914)-2009

HOSPITALES – No tienen obligación sustancial ni formal con el impuesto de industria y comercio / SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – Su reorganización en nada afecta la no sujeción subjetiva del artículo 39 numeral 2º literal d) de la Ley 14 de 1983 / HOSPITAL Y CLINICA – No existe diferencia para efectos del impuesto de industria y comercio / SERVICIO PUBLICO DE SALUD – No están gravados con el impuesto de industria y comercio Los hospitales hacían parte del Sistema de Salud, así pertenecieran al sector privado, incluidas las fundaciones, corporaciones y asociaciones sin ánimo de lucro o de utilidad común. Por consiguiente, en cuanto al tema de la no sujeción prevista en el numeral segundo literal d) del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, en lo que se refiere a “los hospitales adscritos o vinculados al Sistema Nacional de Salud”, la intención del Legislador del año 1983, fue la de no someter a las entidades de salud al cumplimiento de ninguna de las obligaciones sustanciales ni formales relacionadas con el impuesto de industria y comercio. Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se reorganizó nuevamente el sector salud, bajo el nombre de “Sistema de Seguridad Social en Salud” en el cual, conforme al artículo 156 ib., concurren en su conformación, el Gobierno Nacional, el Fosyga, las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS). El criterio expuesto, que se reitera en esta oportunidad, reconoce la vigencia del artículo 5° de la Ley 10 de 1990, en consideración a que, tal como lo precisara la Sala en la sentencia de 22 de abril

de 2004, Exp.13224, M. P. Dr. Germán Ayala Mantilla, el Sistema de Seguridad Social en Salud que desarrolló la Ley 100 de 1993 en nada afecta la no sujeción subjetiva del artículo 39 numeral 2º literal d) de la Ley 14 de 1983, si se tiene en cuenta el criterio teleológico de la norma. Además, el concepto de “Sistema de Salud”, hoy “Sistema de Seguridad Social en Salud”, debe ser apreciado en su alcance bajo las consideraciones existentes en la Ley 14 de 1983, que es la fuente normativa remota de la cual surge el beneficio fiscal para las entidades públicas o privadas del sector salud. Tampoco sería procedente entender que existe una distinción entre “hospital” a que se refiere la norma de la no sujeción, y “clínica”, pues esta Corporación ha indicado que “tales expresiones en su sentido natural y obvio vienen a ser sinónimas, toda vez que no tienen una referencia técnica ni ha sido definida especialmente por el legislador, y en cambio, los diccionarios de lenguaje usual y de expresión especializada se refieren indistintamente a ellos como “establecimientos destinados al tratamiento de enfermos.”. Ahora bien, es necesario precisar que si bien los recursos que perciban las clínicas y hospitales destinados a la prestación del servicio público de salud, no son susceptibles de ser gravados con el impuesto de Industria y Comercio, el artículo 11 de la Ley 50 de 1984.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la no sujeción de las clínicas y hospitales al impuesto de industria y comercio, avisos y tableros se reitera sentencia del

Consejo de Estado, Sección Cuarta de 2 de marzo de 2001, Rad. 10888, C.P. Dr. Juan Angel Palacio Hincapié, 10 de junio de 2004, Rad. 13299, C.P. Elizabeth Whittingham García, 9 de diciembre del 2004, Rad. 14174, C.P. Ligia López Díaz, de mayo 5 de 2005, Rad. 14442, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, 13 de octubre de 2005, Rad. 15265, C.P. Ligia López Díaz, de 7 de febrero de 2008, Rad. 15785, 10 de abril de 2008, Rad. 16640, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, 14 de octubre de 2010, Rad. 17926, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. ENTIDADES HOSPITALARIAS – No están sometidas al impuesto de industria y comercio / SALUD – Es un servicio público Con base en las anteriores disposiciones, se observa que los recursos provenientes de actividades industriales y comerciales, que no sean propias de las entidades hospitalarias, no quedan cobijados por la no sujeción del artículo 39 numeral 2 literal d) de la Ley 14 de 1983. Es decir, que las actividades de servicios que prestan los hospitales en su calidad de tales son las únicas a las que se les puede aplicar la no sujeción creada por el Legislador. En este sentido, no puede aceptarse el criterio expuesto por la demandada, según el cual, todas las actividades que no sean financiadas con recursos del POS pueden ser gravadas con el impuesto de industria y comercio, pues tal argumento no tiene fundamento legal. En efecto, del artículo 39 numeral 2 literal d) de la Ley 14 de

1983 se establece que la no sujeción fue concedida por la ley a las entidades o instituciones constituidas para la prestación de servicios de salud por el solo hecho de tener esa condición sin que el Legislador hubiera hecho alguna precisión en cuanto al origen de los recursos que manejan. Además, el propio Legislador indicó qué tipo de actividades de esas instituciones eran las que podían ser gravadas con el tributo al referirse expresamente en el artículo 11 de la Ley 50 de 1984 a las actividades industriales y comerciales. En este punto, la Sala precisa que si bien el artículo 49 de la Constitución Política hace referencia a que la salud es un servicio público, no sólo pueden entenderse como integrantes de ese servicio los que se derivan exclusivamente del Plan Obligatorio de Salud, conforme a lo establecido por la Ley 100 de 1993. En efecto, la no sujeción dispuesta tanto en la Ley 14 de 1983 como el Decreto 352 de 2002, no está condicionada a que los servicios prestados correspondan a los contenidos en el POS, pues el beneficio se dirige a no gravar el ingreso que proviene directamente como retribución del servicio de salud que prestan los hospitales y clínicas. Tampoco puede entenderse que sólo los ingresos que provengan de la prestación de servicios incluidos en el POS sean a los que se les aplica la no sujeción para concluir que los ingresos que se perciben por la prestación de servicios de salud no previstos en el POS estarían gravados, por las siguientes razones: De acuerdo con el artículo 49 de la Constitución Política ya citado, la atención en salud es un servicio a cargo del Estado y a este le corresponde organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes, conforme a los principios de

eficiencia, universalidad y solidaridad, así como establecer políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control.

NOTA DE RELATORIA: Con salvamento de voto de los doctores William Giraldo Giraldo y Hugo Fernando Bastidas Bárcenas SEGURIDAD SOCIAL – Forma de acceder al sistema / PLAN ADICIONAL DE SALUD – Hace parte del sistema general de salud. Hacen parte del servicio público de salud / PLAN ADICIONAL AL POS – los ingresos percibidos por esta actividad no están gravados con el impuesto de industria y comercio Concretamente en relación con la Seguridad Social en Salud, dentro del esquema de la Ley 100 de 1993, señaló que los objetivos del Sistema de Seguridad Social en Salud “son regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención” y dispuso dos formas de acceder al mencionado Sistema, así:: Como afiliados, bien sea al régimen contributivo o subsidiado, a quienes se les presta el servicio público de salud mediante los Planes Obligatorios de Salud expedidos para cada uno de los regímenes antes mencionados. 2. Como vinculados, para aquellas personas que no tienen capacidad de pago, pero que mientras acceden al régimen subsidiado, el Estado les ofrece un plan de atención básica en salud. A los afiliados al régimen contributivo, la Ley 100 de 1993, además de garantizarles los servicios del POS, ha previsto la posibilidad de que puedan acceder a “Planes Adicionales de Salud” (PAS) que permiten mejorar los servicios que reciben del Sistema y que son financiados con recursos propios, tal como lo prevé el artículo 17 del Decreto

806 de 1998. De la normativa y la jurisprudencia antes transcrita, la Sala advierte que constitucionalmente el servicio público es amplio en cuanto se refiere a la “atención en salud”. Sin embargo, el Estado, dentro de sus posibilidades, garantiza a través del Sistema General de Seguridad Social en Salud una parte de ese servicio que denomina servicio público esencial de salud, esto es, unas prestaciones básicas a las que tenga acceso toda la población con el fin de recuperar la salud e impedir el menoscabo de la capacidad económica y así lo reconoce cuando define al POS como “el conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al Régimen Contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto (…)” No obstante lo anterior, la Carta permitió que en la prestación del servicio de salud concurrieran las entidades privadas, con el objeto de ampliar su cobertura y mejorar la calidad, no solo a través de la prestación de los servicios que integran esa parte esencial que garantiza el Estado (POS), sino que además puedan intervenir con planes adicionales de salud, estos últimos autorizados dentro del esquema del Sistema de Seguridad Social en Salud y que deben ser regulados por el Estado por hacer parte de un servicio público. Uno de los principios del Sistema de Seguridad Social en Salud es el de la libre escogencia, que consiste en garantizar a los usuarios libertad en la elección entre las Entidades Promotoras de Salud y los prestadores de servicios de salud dentro de su red en cualquier momento de tiempo. En esa medida, la ley introduce un campo de libre competencia económica entre los particulares y el Estado para ofrecer servicios de salud, todo ello con la finalidad de hacer competitivo el mercado y mejorar la

calidad y eficiencia del servicio. En suma, la Sala advierte que los servicios POS son una parte del servicio público de salud, que corresponde a la atención básica que el Estado puede garantizar, sin embargo, existen otros servicios que complementan al POS y que también hacen parte del servicio público de salud y, por tanto, los ingresos que reciben las clínicas y hospitales, por la prestación de esa clase de servicios no están sujetos al impuesto de industria y comercio, pues mantienen la naturaleza de servicios y no podrían clasificarse como actividades industriales o comerciales, para poder ser gravados. En esas condiciones, se insiste, que no es de recibo el argumento de la Administración Distrital en el sentido de aplicar la no sujeción, dependiendo bien sea de los recursos con los que se pagan los servicios de salud o si están o no incluidos en el POS, porque el beneficio que en materia de impuesto de industria y comercio prevé la Ley 14 de 1983, abarca de manera general la actividad de servicios que prestan los hospitales y clínicas, situación que, a la luz de la normativa vigente en materia de salud mantiene vigencia, en la medida en que, se insiste, la finalidad de la norma fue la de no someter a estas instituciones a obligaciones formales ni sustanciales en materia de ICA, respecto de las actividades de servicios que presten.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Grava los ingresos por los servicios que se encuentren excluidos del POS y de los planes complementarios del POS / SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL – Alcance. Efectos / ACTIVIDADES DE SERVICIOS Y COMERCIALES – Las que estén por fuera del POS están gravados con el impuesto de industria y

comercio / BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – De ella se excluyen los recursos que integran el Sistema de Seguridad Social en Salud / CLINICA DE LA MUJER - Está amparada por la exclusión del impuesto de industria y comercio / SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS – Está acorde con el objeto de la clínica y está excluido del impuesto de industria y comercio Resulta oportuno precisar que en el POS está expresamente excluida la cirugía estética con fines de embellecimiento y procedimientos de cirugía plástica cosmética. Sin embargo, el Decreto 806 de 1998 autoriza a los Planes de Atención Complementaria (PAC) a incluir procedimientos expresamente excluidos del POS, por lo que para efectos de la no sujeción del impuesto de industria y comercio que aquí se analiza, sólo tendría aplicación en la medida en que el servicio se encontrara expresamente incluido en el Plan aprobado por las entidades competentes y que el servicio fuera prestado por EPS o IPS integrantes del Sistema de Seguridad Social en Salud, pues cualquier procedimiento estético realizado por cualquier otra entidad no afiliada al sistema, ya no tendría la condición de clínica u hospital dentro de la que se ha concebido la no sujeción en ICA. Sin embargo, precisa la Sala que la Corte Constitucional llega a la conclusión que sobre los ingresos provenientes de las actividades comerciales y de servicios de las EPS e IPS que excedan los destinados exclusivamente para prestación del POS, puede recaer el impuesto de industria y comercio, para lo cual sólo hace referencia al artículo 32 de la Ley 14 de 1983, pero omite un análisis integral de la normativa que en materia de industria y comercio rige para ese tipo de entidades

de salud. De acuerdo con los anteriores documentos y las normas antes analizadas, esta Corporación advierte que la CLÍNICA DE LA MUJER en su condición de entidad privada con ánimo de lucro y cuya actividad específica es la prestación de servicios de salud, está amparada por la exclusión del impuesto de industria y comercio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 806 DE 1998

NOTA DE RELATORIA: Con salvamento de voto de los doctores William Giraldo

Giraldo y Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00115-01(17914)

Actor: CLINICA DE LA MUJER S.A.

Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA - DIRECCION DISTRITAL DE

IMPUESTOS FALLO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 23 de julio de 2009 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección CuartaSubsección “A”, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra los actos de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá D.C., que modificaron la liquidación privada del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros presentada por los periodos 2º a 6º del año gravable 2003. La providencia apelada en su parte resolutiva dispuso:

“PRIMERO.- DECLÁRASE LA NULIDAD de la Resolución No. 38DDI001950 de 31 de enero de 2007, expedida por la Subdirección de Impuestos a la Producción y al consumo de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá. SEGUNDO.- DECLÁRASE LA NULIDAD de la Resolución No. DDI-009854 2008EE-51233 de 10 de marzo de 2008, proferida por la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá. TERCERO.- DECLÁRASE a título de restablecimiento del derecho, que la CLÍNICA DE LA MUJER S.A. no le adeuda suma alguna a la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá por concepto de impuesto de industria, comercio, avisos y tableros, respecto de los bimestres 2 a 6 del año gravable 2003, de que tratan los actos anulados. CUARTO.- No se condena en costas por cuanto no aparecen causadas. (…)” ANTECEDENTES La Clínica de la Mujer S.A. presentó las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros por los bimestres 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del año gravable 2003, en las que liquidó como valores a pagar las sumas de $14.076.000, $13.001.000, $14.068.000, $15.717.000 y $13.244.000, respectivamente1. La sociedad actora solicitó corrección de las declaraciones presentadas para liquidar como valor a pagar cero (0)2. Mediante la Liquidación Oficial de Corrección LC-IPC-12-0633 de 16 de abril de 2004 la Secretaría de Hacienda

Distrital, aceptó las correcciones propuestas3. 1 Fls. 166-170 c.a. 2 Fls. 1-17 c.a. 3 Fls. 18-25 c.a. Por Resolución 172 de 31 de mayo de 2004 se ordenó la devolución a la actora de $70.106.000 correspondiente al valor a cargo pagado en exceso4. La Administración inició investigación post devolución y profirió Requerimiento Especial 2006EE108710 de 12 de mayo de 20065 en el que propone modificar la Liquidación Oficial de Corrección para incluir como ingresos gravados los provenientes de servicios de salud (medicina prepagada y atención a particulares) y comercialización de productos farmacéuticos e impone para cada periodo sanción por inexactitud. La sociedad actora dio respuesta oportuna al anterior requerimiento en el que se opuso a las glosas propuestas y a la sanción impuesta6. El 31 de enero de 2007, la Administración Distrital profiere Liquidación Oficial de Revisión 38DDI001950 en la que confirma las glosas inicialmente planteadas7. Contra esta decisión la contribuyente interpone recurso de reconsideración8, que fue decidido mediante Resolución DDI-009854 2008EE-51233 de 10 de marzo de 2008 que confirma en todas sus partes el acto recurrido. LA DEMANDA El apoderado de la actora, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 38DD1001950 de 31 de enero de 2007 y de la Resolución DDI-009854 de 10 de marzo de 2008, dictadas por la Dirección Distrital de ImpuestosSecretaría de

Hacienda de Bogotá. A título de restablecimiento del derecho solicita se declare que la sociedad actora no tiene obligación sustancial alguna frente al impuesto de industria y comercio. De no prosperar la pretensión principal, solicita que subsidiariamente se anule la imposición de la sanción por inexactitud. Pide que se condene en costas a la parte demandada. 4 Fls. 214-216 c.a. 5 Fls. 217-230 c.a. 6 Fls. 238-253 c.a. 7 Fls. 259-267 c.a. 8 Fls. 292-298 c.a. Citó como violados los artículos 2º y 29 de la Constitución Política, 2, 3, 35 y 59 del Código Contencioso Administrativo y 39 de la Ley 14 de 1983. A continuación se exponen brevemente los argumentos de la demandante. Con la actuación fiscalista, ilegal e injusta de la Administración se desconoce su deber de cumplir con los fines esenciales del Estado, entre ellos, el de garantizar la efectividad de los principios y derechos, en su caso, los principios de equidad, justicia e imparcialidad y el derecho a que los ingresos percibidos por prestación de servicios de salud no sean gravados con el impuesto de industria y comercio. Además, la Administración tiene la obligación de respetar las formas en cada procedimiento frente a los administrados. En este caso, se violaron el derecho fundamental al debido proceso y el principio de contradicción porque la demandada no valoró ni desvirtuó los argumentos fácticos y jurídicos formulados en el recurso de reconsideración, en especial, los referidos a la jurisprudencia del

Consejo de Estado sobre la prohibición establecida en el artículo 39 de la Ley 14 de 1983. La demandada se limita a exponer su posición con base en un concepto de la propia Administración, lo cual es simplista y meramente formal. El artículo 39 de la Ley 14 de 1983 prohíbe gravar con el impuesto de industria y comercio a los hospitales adscritos o vinculados al Sistema Nacional de Salud. No obstante, la Administración consideró como gravados los ingresos recibidos por la Clínica de la Mujer por prestación de servicios de salud. Asimismo, sostiene que las resoluciones demandadas están viciadas de nulidad por lo siguiente: No existe norma distrital que determine que los hospitales están gravados con impuesto de industria y comercio. La única norma que existía se anuló por el Consejo de Estado. Advierte que el artículo 1º de la Resolución 1195 de 19989, por el cual se establecían los códigos para las IPS y se señalaba la tarifa del impuesto de industria y comercio, fue anulada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 6 de diciembre de 2006, Exp. 15291. Al anular la citada norma, el Consejo de Estado ratifica que las entidades adscritas o vinculas al sector de la salud no están gravadas con el impuesto de industria y comercio. 9 En la demanda no se indica la entidad que expidió la Resolución 1195 de 1998, por lo que se ubicó la sentencia referida de la cual se observa que fue la Secretaría de Hacienda de Bogotá, D.C. La misma Administración, en la contestación de la demanda presentada dentro

del proceso 2007-00241, reconoció que no existe norma legal aplicable antes del 1º de marzo de 2004 porque la que existía se anuló. Entonces, al no existir norma no pueden gravarse los ingresos que la Clínica de la Mujer S.A. recibió por prestación de servicios de salud diferentes al POS, como la medicina prepagada, seguros, particulares, entre otros, durante los periodos anteriores a 1º de marzo de 2004. A pesar de ello la Administración incluyó esos ingresos en la base gravable para liquidar el impuesto. La ley y la jurisprudencia han determinado que la exención se aplica a todas las entidades integrantes del Sistema General de Salud sin tener en cuenta su denominación o su calidad de pública o privada. La exención no deviene del objeto social comercial de la sociedad sino de su condición de institución adscrita al Sistema General de Salud y de que sus ingresos se deriven de la prestación de servicios de salud. La Clínica de la Mujer S.A. es una entidad privada, constituida legalmente, cuyo objeto social, en lo que se refiere al debate, consiste en “… prestar toda clase de servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y de laboratorio clínico…”, para lo cual está autorizada por las autoridades locales y nacionales competentes. Insiste en que es una institución prestadora de servicios de saludIPS perteneciente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, acorde con lo dispuesto en los artículos 5 [2. d)] y 7 de la Ley 10 de 1990 y 155 [3] de la Ley 100 de 1993. Determinada su condición de integrante del referido Sistema concluye que tiene

derecho a la exclusión del impuesto de industria y comercio por los ingresos derivados de los servicios de salud. Con fundamento en el artículo 39 de la Ley 14 de 1983, aclara que la jurisprudencia ha explicado que el alcance de la palabra Hospitales que trae la norma debe entenderse aplicable a todas las instituciones prestadoras de los servicios de salud. Sobre este tema citó variada jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se ha reconocido la no sujeción del sector salud al impuesto de industria y comercio10. 10 Fls. 19-27 de la demanda. Finalmente, y si en gracia de discusión le asistiera razón a la demandada, es improcedente aplicar la sanción por inexactitud porque la actuación de la contribuyente constituye una clara diferencia de criterios respecto de la ley aplicable al caso fundada en el marco constitucional, legal y jurisprudencial. La administración no ha desvirtuado el origen y naturaleza de los ingresos de la Clínica como provenientes de la prestación de servicios de salud y cualquier interpretación contraria violaría las normas superiores invocadas. LA OPOSICIÓN La apoderada de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la sociedad actora con fundamento en los siguientes argumentos: Los recursos de la demandante destinados al POS se excluyeron de la base gravable pero los demás derivados de actividades comerciales, industriales o de servicios están gravados con el impuesto de industria y comercio, entre ellos se encuentran los obtenidos por servicios de salud prestados a compañías de medicina prepagada, a compañías de seguros y a entidades públicas o privadas que por convenciones laborales o prerrogativas especiales y excepcionales tienen

convenio con la Clínica actora para que preste servicios de salud no cubiertos por el POS o cubierto pero en condiciones privilegiadas de hotelería clínica a sus afiliados, empleados o pensionados. Es evidente que el pago de esos servicios se realiza con recursos no parafiscales por lo que no están exentos de ICA. La actora toma como soporte varias sentencias para concluir que todos los recursos de la Clínica están excluidos del impuesto de industria y comercio. No obstante, la misma jurisprudencia invocada ha indicado que los ingresos de las entidades prestadoras de salud que provengan de fuente diferente al POS están gravados y así también se indica en la sentencia C-1040 de 2003. En consecuencia, al existir ingresos que deben estar gravados, la sociedad actora es responsable del impuesto de industria y comercio. Antes de la sentencia C-1040 de 2003 no existía en el ordenamiento patrón normativo, constitucional, jurisprudencial o doctrinario que permitiera interpretar que los recursos de la seguridad social no estaban gravados, pues las Leyes 633 de 2000 y 788 de 2002 trataron de precisar porcentajes y circunstancias en las que se indicaba que los recursos estaban gravados. Al respecto, trascribe apartes del Concepto 1166 de 2007 de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Secretaría de Impuestos Distritales de Bogotá en el que se concluye que la excepción contenida en el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 se aplica a los servicios de salud prestados por las entidades adscritas o vinculadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Tales servicios son todos aquellos que el Estado ha organizado con el objeto de prestar asistencia en

seguridad social: POS, SOAT, régimen de vinculados y prestación social de vejez, así como los ingresos con los cuales se financian. En el mismo Concepto se indica que los demás servicios prestados por dichas entidades de salud que no correspondan al servicio público de salud, según los artículos 153 y 162 de la Ley 100 de 1993, quedan excluidos de la norma exceptiva y es aplicable la regulación general del impuesto de industria y comercio, así como los recursos que obtienen con cargo a estos servicios los cuales no son recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Con el anterior Concepto estima que los actos administrativos demandados se expidieron conforme al ordenamiento vigente, por los funcionarios competentes, con fundamentos de hecho y derecho y con la observancia del debido proceso, por lo que solicita negar las pretensiones de la demanda. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección CuartaSubsección A, mediante sentencia de 23 de julio de 2009, accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: Analiza y trascribe las normas aplicables al caso, tales como los artículos 32 al 37 y 39 del Decreto Distrital 352 de 2002, que tratan sobre el impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital; el artículo 39 [2d.] de la Ley 14 de 1983 que contiene la prohibición de gravar con el citado impuesto a los hospitales adscritos o vinculados al Sistema Nacional de Salud; artículos 4, 5 y 7 de la Ley 10 de 1990 y 155 de la Ley 100 de 1993, normas que regulan la organización del Sistema

Nacional de Salud. Así como el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y las pruebas allegadas al proceso. De lo anterior concluye que la prestación de servicios de salud por las empresas privadas que hacen parte del Sistema Nacional de Salud, constituye una actividad no sujeta al impuesto de industria y comercio, presupuesto que cumple la Clínica actora, por lo que no puede tenerse como contribuyente de dicho impuesto si se tienen en cuenta los servicios que presta. En consecuencia, el a quo estima que la demandada erró al expedir los actos demandados frente a una persona jurídica que está al margen de la obligación tributaria, de conformidad con lo dispuesto en el literal c) del artículo 39 del Decreto Distrital 352 de 2002, lo que conlleva a la nulidad de los actos y al restablecimiento del derecho. No condena en costas por no estar probadas. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandada reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Advierte que el Tribunal en la sentencia apelada considera que todos los recursos de la Clínica demandante están excluidos del impuesto de industria y comercio sin referirse a los ingresos percibidos no cubiertos por el POS, que no tienen el carácter de parafiscales y por lo tanto deben incluirse en la base gravable del ICA. Destaca algunos apartes del Concepto 1166 de 2007 de la Subdirección Jurídico Tributaria, según el cual, la no sujeción prevista en el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 no tenía por objeto excluir del impuesto a cualquier entidad que desarrollara actividades de salud, pues este tratamiento tributario estaba dirigido a un

determinado grupo de entidades con unas condiciones especiales, como se indicó en la exposición de motivos de la Ley, cuando se afirmó que “en este capítulo se precisa qué actividades no pueden gravarse con el impuesto de industria y comercio, conservando las prohibiciones que corresponden a actividades que afecten directamente el nivel de vida del pueblo colombiano o que el estado tiene interés en desarrollar”. Entonces, el contexto de la no sujeción está limitado a entidades que tuvieran a su cargo la prestación de servicios de salud como asistencia pública entendido como tal el nivel mínimo de salud que le corresponde al Estado brindar a los ciudadanos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales. El artículo 152 de la Ley 100 de 1993 enuncia como objetivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, la regulación del servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso a toda la población. La Ley citada organiza el Sistema de Seguridad Social en Salud alrededor de un Plan Obligatorio de Salud, que otorga una protección integral básica y que se complementa para llenar algunos vacíos a sectores no específicos como el SOAT, entre otros. Cualquier prestación de salud adicional al modelo propuesto por la Ley 100, va más allá del cubrimiento del deber fundamental a cargo del Estado, como es la atenció