CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2008-00212-01(17555)-2009

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero Ponente: HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00212-01(17555)

Actor: MAURICIO ALFREDO PLAZAS VEGA

Demandado: EL DISTRITO CAPITAL AUTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra el auto de 20 de noviembre de 2008, por el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y accedió a la suspensión provisional del artículo 33 [5] del Decreto Distrital 362 de 2002, relacionado con la sanción por no declarar sobretasa a la gasolina.

1. ANTECEDENTES Mauricio Alfredo Plazas Vega demandó la nulidad del artículo 33 [5] del Decreto Distrital 362 de 2002 “Por el cual se actualiza el procedimiento tributario de los diferentes impuestos distritales, de conformidad con su naturaleza y estructura funcional”, en lo relacionado con la sanción por no declarar sobretasa a la gasolina (folios 1 a 10).

En la demanda, solicitó la suspensión provisional de la norma acusada porque, a su juicio, el artículo 129 de la Ley 488 de 1998 modificado por el artículo 7 de la Ley 681 de 2001, estableció la sanción aplicable a quienes omitan la obligación de declarar sobretasa a la gasolina ante las entidades territoriales; sin embargo, la norma acusada señaló una sanción distinta a la

contemplada en la Ley.

2. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA En auto de 20 de noviembre de 2008 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y accedió a la solicitud de suspensión provisional del acto demandado, porque existe violación manifiesta de normas superiores, pues, la ley estableció la sanción aplicable por no declarar sobretasa a la gasolina ante las entidades territoriales, de manera que la norma acusada desconoció la reserva de ley que tiene el derecho sancionatorio tributario.

3. EL RECURSO DE APELACIÓN El demandado apeló la decisión de acceder a la suspensión provisional, para lo cual adujo que el Distrito adoptó una de las fórmulas sancionatorias establecidas en la Ley 681 de 2001, toda vez que tomó como base de liquidación, el valor total de las ventas de gasolina, como debe entenderse la frase “los ingresos brutos que figuren en la última declaración”.

Además, la expresión “consignaciones” contenida en la disposición distrital acusada, hace referencia a las provenientes de la venta de gasolina o de ACPM (folios 115 a 118).

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA Decide la Sala si procede la suspensión provisional del artículo 33[5]

del Decreto Distrital 362 de 2002, del Alcalde Mayor de Bogotá D.C., relativo a la sanción por no declarar sobretasa a la gasolina. El actor sostiene que la norma acusada viola flagrantemente el artículo 129 de la Ley 488 de 1998 modificado por el artículo 7 de la Ley 681 de 2001, porque el Decreto creó una sanción sin facultad legal para ello. La

norma acusada y la superior invocada como transgredida disponen: Norma Acusada Normas Violadas DECRETO 362 DE 2002 LEY 681 DE 2001 "Por el cual se actualiza el Por la cual se modifica el régimen de procedimiento tributario de los concesiones de combustibles en las diferentes impuestos distritales, de zonas de frontera y se establecen conformidad con su naturaleza y otras disposiciones en materia estructura funcional". tributaria para combustibles. EL ALCALDE MAYOR DEL DISTRITO EL CONGRESO DE COLOMBIA CAPITAL DE BOGOTÁ DECRETA: En ejercicio de sus facultades legales y […] en especial de las conferidas por el artículo 12 del Acuerdo 52 de 2001, las cuales fueron ampliadas por el artículo 28 ARTÍCULO 7o. El artículo 129 de la del Acuerdo 65 de 2002. Ley 488 de 1998, quedará de la siguiente manera: D E C R E T A "Artículo 129. Competencia para […] administrar la sobretasa nacional. Las sobretasas a que se refiere el artículo Artículo 33. Sanción por no declarar. 128 de la presente ley serán administradas por la Dirección de El artículo 60 del Decreto 807 de 1993, Apoyo Fiscal del Ministerio de quedará así: Hacienda y Crédito Público. Para tal efecto, en la fiscalización, Artículo 60. Sanción por no declarar. Las determinación oficial, discusión, cobro, sanciones por no declarar cuando sean devoluciones y sanciones, se aplicarán impuestas por la administración, serán los procedimientos establecidos en el

las siguientes: Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional. El régimen […] sancionatorio aplicable será el previsto en el mismo ordenamiento

5. En el caso de que la omisión de la jurídico mencionado, excepto la declaración se refiera a la sobretasa a sanción por no declarar, que será la gasolina, será equivalente al diez equivalente al treinta por ciento por ciento (10%) del valor de las (30%) del total a cargo que figure en consignaciones o de los ingresos la última declaración presentada por brutos que figuren en la última el mismo concepto, o al treinta por declaración presentada, la que fuere ciento (30%) del valor de las ventas superior. de gasolina o ACPM efectuadas en el mismo período objeto de la […] sanción, en el caso de que no exista última declaración.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dado en Bogotá, D.C., […] ANTANAS MOCKUS SIVICKAS Alcalde Mayor PARÁGRAFO 2o. La sanción por no ISRAEL FAINBOIM YAKER declarar prevista en este artículo, Secretario de Hacienda aplicará igualmente para los obligados a declarar ante las entidades territoriales por concepto de sobretasa a la gasolina. En este caso, la competencia corresponderá a la entidad territorial respectiva". […] De la confrontación directa del acto acusado y la norma superior invocada como violadas se advierte la ostensible violación alegada, pues, mientras la ley estableció que la sanción por no declarar sobretasa a la gasolina es del 30% del total a cargo de la última declaración o el 30% de las ventas de gasolina o ACPM, el acto

administrativo acusado fijó el monto de la sanción en el 10% del valor de las consignaciones o de los ingresos brutos de la última declaración, con lo cual desconoció abiertamente la norma superior, dado que las consignaciones y los ingresos brutos no fueron tenidos en cuenta por ésta para determinar la sanción en comento. De lo anterior fluye, sin duda alguna, que procede la suspensión del acto administrativo acusado, motivo por el cual se confirmará la decisión apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Confírmase el auto de 20 de noviembre de 2008, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la acción de nulidad de Mauricio Alfredo Plazas Vega contra el Distrito Capital. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA WILLIAM GIRALDO

GIRALDO

Presidente

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ