CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2009-00095-02(21104)-2015

TERMINO PARA NOTIFICAR EL REQUERIMIENTO ESPECIAL EN VENTAS Y RETENCION EN LA FUENTE - Se rige por las normas establecidas para el impuesto sobre la renta / NOTIFICACION DEL REQUERIMIENTO ESPECIALTérmino / DECLARACIÓN TRIBUTARIA CON SALDO A FAVOR - Eventos de firmeza Esta disposición [artículo 705-1 del Estatuto Tributario] fue adicionada por el artículo 134 de la Ley 223 de 1995, con la finalidad de que cuando la Administración Tributaria revisara la declaración de renta de un determinado año gravable y encontrara inconsistencias en las declaraciones de IVA o de retención en la fuente correspondientes al mismo periodo gravable, pudiera modificarlas, teniendo en cuenta que la declaración de renta se presenta en el año siguiente al período gravable denunciado. La intención del legislador fue unificar los términos de firmeza de las declaraciones de renta, ventas y retención en la fuente, para darle la oportunidad a la Administración Tributaria de modificar las declaraciones de ventas y retención en la fuente, cuando encontrara hallazgos en la declaración de renta. Por eso, concordante con el artículo 705-1 E.T., cuando el artículo 705 del mismo estatuto dispone que el término de firmeza se cuenta a partir de la presentación de la declaración, si es oportuna, para el denuncio de ventas el término se cuenta a partir de la presentación de la declaración de impuesto sobre la renta. De la misma manera, si la declaración de renta fue presentada de manera extemporánea, el término de firmeza de la declaración de ventas se contará a partir de la fecha de presentación extemporánea del denuncio rentístico. Además,

cuando la declaración de renta no presenta saldo a favor y la declaración de ventas sí, el término de firmeza de la declaración de IVA se cuenta a partir de la presentación de la solicitud de devolución del saldo a favor de IVA, conforme con los artículos 705 y 714 del E.T. Asimismo, cuando la declaración de renta presenta saldo a favor, independientemente de que la declaración de IVA tenga o no saldo a favor, el término de firmeza se cuenta a partir de la solicitud de devolución de saldo a favor en renta. Esta regla debe aplicarse “independientemente de que eso implique que los términos de firmeza de la declaración de renta y venta corran de manera independiente cuando el denuncio de renta no contempla un saldo a favor y la de ventas sí”.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 705-1 / LEY 223 DE 1995 - ARTÍCULO 134 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 705 /

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 714

DICTAMEN PERICIAL - Valoración probatoria. Se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de los fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso / DICTAMEN PERICIAL - No está sometido a una tarifa legal / PRUEBA PERICIAL - Se valora de acuerdo con la sana crítica. Al tener en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso / ERROR GRAVE EN DICTAMEN PERICIAL – Condiciones para

su configuración [L]a valoración del dictamen pericial no está sometida a tarifa legal, ni per se un experticio tiene valor de plena prueba. El artículo 241 del Código de Procedimiento Civil señala que “al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de los fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”. Es decir, si el juez no encuentra que la prueba está bien fundamentada, tiene la facultad de separarse de ella. La prueba pericial se valora de acuerdo con la sana crítica. En virtud de este principio, el juez tiene la facultad de analizar el dictamen, no solo por sus conclusiones, sino por los elementos que tuvo en cuenta el experto para emitirlo. De manera que si alguno de esos elementos no otorga la certeza suficiente para soportar el dictamen, simplemente el dictamen pierde su valor, sin que esto signifique que se confunda la prueba pericial con otro medio probatorio (…) Se observa que para que se configure el “error grave” en el dictamen pericial se requiere de la existencia de una equivocación en materia grave por parte de los peritos, una falla que tenga entidad suficiente para llevarlos a conclusiones igualmente equivocadas, tal y como lo exigen los numerales 4º y 5º del artículo 238 del C. de P. C.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 241 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 232 /

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 238

COSTOS Y DEDUCCIONES EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Para su

procedencia se pueden soportar con documentos válidos como las facturas o documentos equivalentes expedidos por terceros / FACTURA O DOCUMENTO EQUIVALENTE – Requisitos / OBLIGACIÓN DE EXIGIR FACTURA O DOCUMENTO EQUIVALENTE - Los adquirentes de bienes corporales muebles o servicios están obligados a exigir las facturas o documentos equivalentes y a exhibirlos cuando los funcionarios de la administración tributaria lo exijan / DETERMINACIÓN DE LOS TRIBUTOS Y LA IMPOSICIÓN DE SANCIONES - Alcance. Deben fundarse en los hechos que aparezcan probados en el respectivo expediente / PRUEBA INDICIARIAEs una prueba indirecta que necesita ser probada / APRECIACION DE LOS INDICIOS – Se aprecian en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia y su relación con las demás pruebas / CARGA DE LA PRUEBA EN MATERIA TRIBUTARIA - Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen Para la procedencia de los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, así como de los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, el artículo 771-2 del Estatuto Tributario señala que se requiere de facturas con el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 617 literales b), c), d), e), f) y g) y 618 del Estatuto Tributario. (…) Por su parte, el artículo 618 del mismo estatuto, modificado por la Ley 488 de 1998, establece la obligación, a cargo de los adquirentes de bienes corporales muebles o de servicios, de exigir

las facturas o documentos equivalentes y de exhibirlas cuando el fisco las exija. (…) El artículo 742 del Estatuto Tributario prevé que la determinación de tributos y la imposición de sanciones deben fundarse en hechos que estén demostrados en el expediente, por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto sean compatibles con las normas tributarias. Uno de los medios de prueba admisibles en materia tributaria es la prueba indiciaria. Los indicios se pueden definir como la inferencia lógica a través de la cual de un hecho cierto y conocido se llega a conocer otro hecho desconocido. El indicio hace parte de la prueba a través de otros medios de prueba, es decir, debe ser probado. De acuerdo con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, para que un hecho pueda considerarse como indicio, debe estar debidamente probado en el proceso. Por su parte, el artículo 250 del mismo ordenamiento dispone que el juez debe apreciar los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia y su relación con las demás pruebas que existan en el proceso. Así, en materia tributaria, los indicios constituyen una prueba subsidiaria pues suplen la falta de pruebas directas. Solo ante la falta de estas puede acudirse a los indicios, que deben ser valorados en conjunto. (…) [L]a Sección Cuarta del Consejo de Estado ha reconocido que un conjunto de indicios contundentes puede ser suficiente para determinar con plena certeza que el contribuyente simuló operaciones, por lo cual se logra desvirtuar la presunción de veracidad de la declaración del impuesto. Por esa

razón, sostuvo que ante la contundencia de los indicios “se invierte la carga de la prueba y por tanto correspondía al contribuyente demostrar en aplicación del artículo 177 del C.P.C. que las operaciones con esos proveedores eran reales, lo que no sucedió”, pues la demandante se limitó a “esgrimir las presunciones a su favor y omitió demostrar la existencia real de las operaciones mercantiles cuestionadas, como era su deber”. (…) [C]on base en un sólido conjunto de indicios, la DIAN determinó que eran inexistentes las operaciones comerciales entre la actora y Mazal Colombia y la actora y Top Internacional de Colombia S.A., por lo cual la demandante no tenía derecho a solicitar, en la declaración de IVA del bimestre en discusión, los impuestos descontables derivados de las referidas operaciones. En consecuencia, la demandada desvirtuó la presunción de veracidad de la declaración y se invirtió la carga de la prueba en cabeza de la actora, quien no logró demostrar la realidad de las operaciones. Por lo anterior, procede el rechazo de compras, del impuesto descontable y las retenciones en la fuente por IVA cuestionados por la DIAN.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 7712 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 617 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 618 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 742 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 248 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 250

/ CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 177

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la presunción de veracidad de la declaración y la carga de la prueba en cabeza del contribuyente consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 13 de marzo de 2003, Exp 08001-23-31-000-19960882-01(12946), C.P María Inés Ortiz Barbosa; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 13 de agosto de 2015, Exp 25000-23-27-000-2012-0060001(20822), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

SANCIÓN POR INEXACTITUD - Conductas sancionables / SANCIÓN DE INEXACTITUD POR INCLUSIÓN DE COMPRAS INEXISTENTESConfiguración De acuerdo con el artículo 647 del Estatuto Tributario: “Constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, la omisión de ingresos, de impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, así como la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos, inexistentes, y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias, o en los informes suministrados a las Oficinas de Impuestos, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable”. La sanción por inexactitud impuesta a la actora es procedente, pues en la declaración de IVA del bimestre 5 de 2004 incluyó compras inexistentes

que dieron lugar a impuestos descontables, y retenciones en la fuente por IVA no probadas, lo que constituye una conducta sancionable, conforme con la disposición citada. En consecuencia, se mantendrá la sanción impuesta en el acto acusado.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-27-000-2009-00095-02(21104)

Actor: MAZAL GROUP S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la DIAN contra la sentencia del 28 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

La parte resolutiva del fallo apelado dispuso lo siguiente: “PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones Nos. 310642007000118 de 17 de diciembre de 2007 y la 900005 de 16 de enero de 2009 de conformidad con la parte considerativa del presente fallo.

SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho DECLÁRESE que operó la firmeza de la declaración del Impuesto Sobre las Ventas del quinto bimestre del año 2004.

ANTECEDENTES El 11 de noviembre de 2004, MAZAL GROUP S.A. presentó la declaración del

impuesto sobre las ventas correspondiente al quinto bimestre del año 2004, con un saldo a favor de $620.308.000. El 18 de noviembre de 2004, la actora presentó solicitud de devolución y/o compensación del saldo a favor, resuelta mediante Resolución No. 10694 del 26 de noviembre de 2004 por medio de la que se ordenó compensar $514.899.000 y devolver el saldo. El 2 de abril de 2007, la DIAN notificó el Requerimiento Especial No. 310632007000066 en el que propuso las siguientes modificaciones:  Rechazo de compras y servicios gravados (renglón 55) por $4.572.525.000.  Rechazo de impuestos descontables por compras y servicios gravados (renglón 66) por $731.604.000.  Rechazo de retenciones por IVA que le practicaron a la demandante (Renglón 71) por $395.382.700.  Sanción por inexactitud por $1.803.179.200. El 17 de diciembre de 2007, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión 310642007000118, que confirmó las modificaciones propuestas en el requerimiento especial. Por tanto, determinó un saldo a pagar de $2.309.858.000. El citado acto fue notificado a la actora el 21 de diciembre de 2007. Mediante Resolución 900005 del 16 de enero de 2009, la DIAN resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la demandante y confirmó el acto recurrido. DEMANDA MAZAL GROUP S.A., en ejercicio de la acción establecida en el artículo 85 del

Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión Número 310642007000118 de 17 de diciembre de 2007, proferida por la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales – Administración Especial de Grandes Contribuyentes de Bogotá.

SEGUNDO: Que se DECLARE la nulidad de la Resolución Número 900005 de 16 de enero de 2009, proferida por la Subdirección de Recursos Jurídicos de la Dirección Jurídica de Grandes Contribuyentes de Bogotá mediante la cual se CONFIRMA la Liquidación Oficial de Revisión Número 310642007000118 de 17 de diciembre de 2007, proferida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, mediante la cual se modificó la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al quinto bimestre de 2004, presentada por la sociedad

MAZAL GROUP S.A.

TERCERO: Que como consecuencia de lo anterior, se restablezcan los derechos a la sociedad MAZAL GROUP S.A., se deje en firme la declaración del impuesto sobre las ventas del quinto bimestre del año gravable 2004 presentada por el contribuyente MAZAL GROUP S.A., y se ordene el pago de perjuicios ocasionados a la sociedad MAZAL

GROUP S.A”.

Citó como violadas las siguientes normas: - Artículos 29, 95 [9] y 209 de la Constitución Política. - Artículos 82, 450, 456, 566, 568, 569, 647, 683, 704, 705, 705-1, 714, 730, 7541, 755, 756, 757, 758, 759, 760, 761, 762, 763 y 764 del Estatuto Tributario - Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. El concepto de la violación se sintetiza así:

1. Violación del espíritu de justicia Las actuaciones de los funcionarios visitadores no estuvieron presididas por el principio de justicia, consagrado en el artículo 683 del Estatuto Tributario, por cuanto no se practicaron las pruebas solicitadas en la respuesta al requerimiento especial, que demostraban la realidad de las operaciones que corresponden a las compras efectuadas por la actora a Mazal de Colombia S.A y a Top Internacional

Colombia S.A.

2. Existencia de operaciones La DIAN rechazó las compras efectuadas a Mazal de Colombia S.A. por $4.572.525.000, impuestos descontables por compras y servicios gravados por $731.604.000 y retenciones de IVA practicadas por Top Internacional de Colombia S.A. por $395.382.700, porque consideró que son operaciones inexistentes.

La DIAN precisó que consultada la cuenta corriente de Top Internacional Colombia S.A. el 26 de marzo de 2007, se estableció que esta adeuda a la DIAN $1.696.644.000 de los cuales $1.187.882.000 corresponden a retenciones, por varios periodos, entre otros, los de los meses 10 a 12 de 2004, dentro de las cuales existen retenciones por IVA practicadas a Mazal Group S.A. Además, que consultado el RUT aparece que Top Internacional Colombia S.A. cambió de domicilio a Barranquilla (Atlántico) y que el teléfono registrado corresponde a una

oficina de abogados en Bogotá. Con fundamento en lo anterior, la DIAN requirió a la actora por los ingresos pero le desconoció los costos de la operación. Sin embargo, Top Internacional Colombia S.A. es objeto de un proceso de cobro por una declaración de IVA y, por otra parte, cursa contra su representante legal un proceso penal por el delito de omisión de agente retenedor. Todo lo anterior evidencia que la operación con la demandante efectivamente existió. Además, con esta prueba se desvirtúa el indicio al que hace referencia la DIAN en la liquidación oficial de revisión, con base en el cual rechazó impuestos descontables a la demandante.

3. Inexistencia de vinculación económica El hecho de que una empresa compre o venda bienes y/o servicios a otras no crea entre ellas vinculación económica, pues de ser así todas las empresas que existen en el país estarían vinculadas entre sí, lo que haría imposible adelantar solicitudes de devolución o compensación, de impuestos descontables y de retenciones en la fuente por IVA y costos para el impuesto de renta.

En el presente caso, los actos acusados se fundamentan en un indicio o presunción que carece de pruebas y que, a pesar de ello, condujo a desestimar las operaciones que efectivamente existieron entre Mazal de Colombia y Mazal Group.

4. Sanción por Inexactitud En atención al carácter indiciario de la prueba y el criterio del Consejo de Estado expuesto en sentencia del 23 de mayo de 1997, exp. 8242, no procede la sanción por inexactitud en contra de la sociedad actora.

4. Firmeza de la declaración de IVA por el bimestre 5º del año gravable

2004 Según el artículo 705-1 del Estatuto Tributario, la declaración de IVA por el bimestre 5 de 2004, presentada por la actora el 11 de noviembre de 2004, está en firme. Ello, porque la declaración de renta por el año gravable 2004, presentada el 7 de abril de 2005, se encuentra en firme por no haberse notificado oportunamente el requerimiento especial.

5. Daño ocasionado a Mazal Group S.A.

Además de ser ostensiblemente violatorios del derecho de defensa y del principio de publicidad de las actuaciones públicas, los actos administrativos demandados han generado a la actora dificultades de contratación con sus clientes, distorsión en los productos que comercializa y afectación de su imagen comercial. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN pidió negar las pretensiones de la actora por las siguientes razones: La declaración de IVA por el bimestre 5º de 2004 no está en firme, porque no operó la firmeza de la declaración de renta del año gravable 2004, dado que la demandante no tiene derecho al beneficio de auditoría (artículo 689-1 del Estatuto Tributario), como se precisó en la liquidación oficial de revisión demandada. Para analizar la firmeza de la declaración de IVA correspondiente al quinto bimestre de 2004 debe tenerse en cuenta la firmeza de la declaración de renta del año gravable 2004, de acuerdo con los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario. El 15 de abril de 2005, la actora pidió la devolución del saldo a favor de la declaración de renta del año gravable 2004. En consecuencia, la DIAN tenía hasta

el 15 de abril de 2007 para notificar el requerimiento especial de renta, acto que fue notificado el 13 de abril de 2007. Por lo tanto, tampoco ocurrió la firmeza de la declaración de IVA por el bimestre 5º de 2004, toda vez que el requerimiento especial respecto de este impuesto fue notificado a la sociedad el 2 de abril de 2007. Respecto de las operaciones realizadas con Mazal de Colombia S.A., en el requerimiento especial se precisó que esta sociedad se encuentra disuelta y en estado de liquidación desde el 21 de diciembre de 2004 y que verificadas las seis declaraciones de IVA por el año gravable 2004, presentadas por esta sociedad, únicamente registró ingresos brutos por ventas de $566.628.000 por el quinto bimestre de 2004 y de $98.880.000 por el sexto bimestre de mismo año, sumas muy inferiores a las declaradas por la actora por concepto de compras. En varias oportunidades, la DIAN solicitó al contador de la actora que informara de manera detallada cómo pagó las facturas de compra a Mazal Colombia S.A. y el movimiento detallado del ingreso y salidas de mercancías con sus soportes, sin que fuera posible obtener dicha información. Similar situación ocurrió con los soportes de las operaciones de venta realizadas con Top Internacional Colombia S.A. A su vez, verificada la cuenta corriente de Top Internacional Colombia S.A., se constató que esta adeuda a la DIAN retenciones por los períodos 10, 11 y 12 del año 2004 correspondientes, entre otras, a las compras efectuadas a Mazal Group S.A. Del mismo modo, se indicó que consultado el RUT de Top Internacional de

Colombia, se observa que cambió de domicilio a la ciudad de Barranquilla y que aparece un número telefónico que corresponde a una oficina de abogados de la ciudad de Bogotá. De todo lo anterior, concluyó que no estaba probada la realidad de las operaciones de compra realizadas entre la actora y Mazal de Colombia S.A. y Top Internacional de Colombia S.A. Por lo tanto, en el acto demandado se rechazaron impuestos descontables por compras y servicios gravados, de acuerdo con los artículos 420, 421 y 488 del E.T. y 1849 del C.Co, pues para que exista derecho a descontar impuestos es indispensable la existencia de una real operación de compraventa de un bien. Sin embargo, en este caso, los impuestos descontables no están demostrados, ya que las pruebas recaudadas desvirtuaron los registros contables y las facturas de compraventa, porque se evidenció que no hubo entrega de mercancías ni pago de estas. Respecto a las retenciones por IVA que se le practicaron a la actora, se demostró que frente a Top Internacional Colombia S.A. solo se pagaron 4 facturas y las demás fueron devueltas, por lo que no existió operación comercial entre la actora y esta sociedad y debieron reversarse los asientos contables. También, que, según el cruce de información, en la cuenta del inventario 14350401 “mercancías gravadas a nivel de terceros” y en la cuenta “proveedores nacionales” de octubre de 2004 de la actora no aparece el nombre de Top Internacional Colombia y solo se registra la cuantía de $3.294.655.580. Que en las cuentas de inventario de

febrero y abril de 2004 no se registraron salidas de mercancías que den lugar a inferir su devolución. Que la División de Cobranzas de la DIAN informó que Top Internacional Colombia adeudaba valores por concepto de retención por los meses 10, 11, y 12 de 2004 y que verificado el sistema de información exógena esta sociedad no aparece como informante ni como informada. Así las cosas, está demostrado que los funcionarios de la Administración se esmeraron en establecer la realidad de las operaciones. Además, una vez se comprueba que no fueron allegados los documentos que soportan la realidad de los costos invocados, se invierte la carga de la prueba. En cuanto a la vinculación económica, se reitera lo señalado en la liquidación oficial de revisión, en el sentido de que las apreciaciones efectuadas desde el requerimiento especial atinentes a los vínculos familiares encontrados entre los miembros de las juntas directivas, representación legal, revisoría fiscal y administración de las sociedades Mazal Group S.A., Mazal Colombia S.A. y Top Internacional S.A., evidenciadas en los respectivos certificados de existencia y representación legal, no constituyen la causal del rechazo de las compras, impuestos descontables y retenciones, pues la razón de su rechazo fue la inexistencia y falta de soportes de las operaciones. En cuanto a la sanción por inexactitud impuesta, precisó que la sociedad incluyó en su declaración de IVA del quinto bimestre de 2004, impuestos descontables y retenciones que, de acuerdo con las pruebas, son operaciones inexistentes. Por lo mismo, se afectó el saldo a favor y el valor a pagar de la declaración, lo que constituye causal de inexactitud sancionable de acuerdo con el artículo 647 del

Estatuto Tributario. SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió a las pretensiones por las siguientes razones: Según los artículos 705, 705-1 y 714 del Estatuto Tributario, la declaración privada queda en firme si dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento del plazo para declarar, la DIAN no ha notificado el requerimiento especial. A su vez, el término para notificar el requerimiento especial y para que queden en firme las declaraciones del impuesto sobre las ventas y retención en la fuente, será el mismo que corresponda a la declaración de renta respecto de aquellos períodos que coincidan con el correspondiente año gravable. En este orden de ideas, la firmeza de la declaración del impuesto sobre las ventas se cuenta a partir de la fecha de vencimiento para la presentación de la declaración de renta del año correspondiente. El 11 de noviembre de 2004, la actora presentó su declaración del impuesto sobre las ventas del 5º bimestre de 2004, en la que reflejó un saldo a favor de $620.308.000. El 18 de noviembre de 2004, presentó la solicitud de devolución del saldo a favor, que fue reconocido mediante Resolución 10694 de 26 de noviembre de 2004. De esta manera, la declaración de IVA adquirió firmeza el 18 de noviembre de 2006, y solo hasta el 30 de marzo de 2007 la DIAN profirió el Requerimiento Especial No. 31 0632007000066, que fue notificado el 2 de abril de 2007. En consecuencia, operó la firmeza de la declaración privada de IVA. RECURSO DE APELACIÓN La demandada fundamentó el recurso de apelación así:

Firmeza de la declaración de IVA por el bimestre 5º de 2004 El a quo estimó que el término de los dos (2) años para que opere la firmeza de la declaración debe contarse a partir de la fecha de presentación de la solicitud de devolución del saldo a favor del IVA. Por ello, olvidó que según el artículo 705-1 E.T., los dos años se cuentan a partir del vencimiento del plazo para declarar renta en el correspondiente año gravable, que, para el caso concreto, es el año gravable 2004. La declaración de renta del periodo gravable 2004 fue presentada el 7 de abril de 2005, esto es, oportunamente. Por tanto, el requerimiento de IVA se podía notificar hasta el 7 de abril de 2007. Toda vez que el requerimiento especial se notificó el 2 de abril de 2007, fue oportuno, motivo por el cual no se produjo la firmeza de la declaración de IVA. Motivos de fondo de los actos administrativos demandados En la declaración del IVA del quinto bimestre de 2004, la actora registró en el renglón 55 “compras y servicios gravados” la suma de $4.718.737.000, en la que incluyó las compras que efectuó a MAZAL DE COLOMBIA S.A. por $4.572.525.000. Al efectuar el cruce de información con la declaración de ventas de MAZAL DE COLOMBIA S.A. del mismo periodo gravable, en el renglón 50 “ingresos brutos por operaciones de ventas” esta sociedad registró la suma de $566.628.000 y en el periodo siguiente, $98.800.000, valores diferentes a los que la demandante

declaró haberle vendido en el periodo investigado, por valor de $4.572.525.000. De igual forma, a pesar de ser requerida, la actora no allegó los soportes para demostrar el pago de las facturas, así como el ingreso y salida de las mercancías del almacén. Igualmente, por la aparente operación de compra entre las sociedades ya mencionadas, en la declaración de ventas del quinto periodo del año 2004, la actora solicitó impuestos descontables de los cuales se desconocieron $731.604.000. Además, la demandante no entregó los soportes de los registros contables de ingresos y egresos de las mercancías, ni del pago de las supuestas ventas que realizó a TOP INTERNACIONAL COLOMBIA S.A. por valor de $3.294.853.575, que generaron un IVA de $527.176.572 y una retención por IVA de $395.382.669. De igual forma, se consultó la cuenta corriente integral de TOP INTERNACIONAL COLOMBIA S.A., y se encontró que adeudaba a la administración tributaria retenciones de los periodos 10, 11 y 12 del 2004, que correspondían, entre otras, a las retenciones en la fuente por IVA que practicó a la demandante. Se demostró que frente a Top Internacional S.A. solo se pagaron 4 facturas y las restantes fueron devueltas por lo que no existió operación comercial base de impuesto y debieron reversarse los asientos contables. Igualmente en el RUT de TOP INTERNACIONAL COLOMBIA S.A. figura el cambio de domicilio de la sociedad en Barranquilla y el teléfono corresponde a

una oficina de abogados en Bogotá. Además, verificados los certificados de existencia y representación legal de las sociedades intervinientes se estableció que las juntas directivas, representación legal y revisoría fiscal son comunes y con vínculos familiares, por lo cual existe vinculación económica y administrativa, de lo cual se evidenció que las tres sociedades realizaron operaciones entre sí con el fin de obtener beneficios económicos al crear operaciones simuladas para proporcionarse impuestos descontables, retenciones en la fuente por IVA y costos para efectos del impuesto de renta. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos de la demanda1. La demandada reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda2. El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia apelada porque, de acuerdo con los artículos 705 y 705-1 del Estatuto Tributario, como la actora presentó solicitud de devolución respecto de la declaración de IVA del 5º bimestre de 2004, el término de dos (2) años de firmeza de esta declaración se cuenta 1 Fl 449-473 2 Fl. 433443 desde dicha solicitud, efectuada el 18 de noviembre de 2004, conforme lo entendió el Tribuna