CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2009-00202-01(18745)-2015

DECISIÓN DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA – Aplicación del convenio para evitar la doble tributación de los países miembros de la comunidad andina / RENTAS OBTENIDAS EN PAÍSES DE LA COMUNIDAD ANDINA – Jurisdicción tributaria / RENTA GRAVADA EN EL PAÍS DE LA FUENTE PRODUCTORA – Alcance / PRINCIPIO TRIBUTARIO DE LA FUENTE PRODUCTORA – Beneficio. Ampara al país miembro donde se genere la riqueza, de modo que sólo el país donde se den los medios para producir la renta tenga jurisdicción para gravarlas / PRINCIPIO PACTA SUNT SERVANDA – Alcance / APORTES Y ACCIONES DE SOCIEDADES EN VENEZUELA – Doble tributación / TRIBUNAL ANDINO DE JUSTICIA – Procedencia de la solicitud de interpretación prejudicial / BASE DE LA RENTA PRESUNTIVA EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Determinación / DIVIDENDOS Y PARTICIPACIONES DE SOCIEDADES EN PAÍS DE COMUNIDAD ANDINA – Cálculo / PRINCIPIO DE LA FUENTE PRODUCTORA – Configuración. Aplicación. La renta que generan los bienes poseídos en un país miembro debe ser gravados en el país donde se encuentran, en el caso concreto, en Venezuela y no en Colombia La Decisión 40 del 28 de enero de 1975, proferida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena y aplicable al periodo gravable objeto de determinación oficial, aprobó el convenio para evitar la doble tributación entre los Países Miembros, regulado a lo largo de su Anexo I, y el Convenio Tipo para la celebración de acuerdos sobre

doble tributación entre los Países Miembros y otros Estados ajenos a la Subregión, de que trata su Anexo II. Según previsión expresa del artículo 1º de dicha decisión, el convenio se aplica a las personas domiciliadas en cualquiera de los Países Miembros de la comunidad andina. El artículo 2 de la decisión (literales a) y b), señala que los términos "uno de los Países Miembros" y "otro País Miembro" designan indistintamente a Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador o Perú, y que las expresiones "territorio de uno de los Países Miembros" y "territorio de otro País Miembro", refiere a los territorios de Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador o Perú. En el específico caso de nuestro país, la aplicación se ordenó respecto del impuesto nacional sobre la renta y los complementarios de patrimonio y exceso de utilidades regidos por la Ley 81 de 22 de diciembre de 1960 y sus modificaciones y adiciones, contenidas en la Ley 21 de 1963, el Decreto 1366 de 1967 y las Leyes 63 de 1968 y 27 de 1969. Al tiempo, la normativa comunitaria restringió la jurisdicción tributaria de las rentas de cualquier naturaleza obtenidas por las personas domiciliadas en cualquiera de los Países Miembros de la Comunidad Andina, y precisó que, independientemente de su nacionalidad, aquéllos sólo pueden gravarse en el País miembro en el que tienen su fuente productora, es decir, donde se realiza la actividad, se ejerce el derecho o se tiene el bien que genera o puede generar renta (arts. 2 y 4 ibídem); salvo en los casos de excepción

dispuestos expresamente por el convenio. El Tribunal Andino ha señalado que el principio de la fuente productora ampara al país miembro donde se genere la riqueza, de modo que sólo el país donde se den los medios para producir la renta tenga jurisdicción para gravarlas. (…) Ahora bien, en virtud del principio de derecho internacional “Pacta sunt servanda”, acuñado desde la antigua Roma y recogido en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 y sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales de 1986, toda convención internacional debe ser fielmente cumplida por los estados contratantes. De la mano de tal disposición, el artículo 27 ibídem prohíbe que las partes invoquen disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46. Las normas de la decisión 40, entonces, integran el ordenamiento jurídico nacional y constituyen fuente legítima para interpretarlo, procurando, eso sí, la prevalencia de la interpretación que mejor se adecúe al objeto del convenio. Como ha señalado la Corte Constitucional, con fundamento en los artículos 9, 150 (N° 16) y 227 de la CP, la legislación expedida por el organismo supranacional goza de un efecto de prevalencia sobre las normas nacionales que regulan la misma materia y, por lo tanto, en caso de conflicto, la norma supranacional desplaza - que no deroga – a la norma nacional, dentro del efecto conocido como preemption. En el caso de

autos se discute la exclusión de aportes y acciones en sociedades ubicadas en Venezuela, de la base del cálculo de la renta presuntiva declarada por la sociedad actora en el año 2004. Para esa vigencia fiscal Venezuela pertenecía a la Comunidad Andina, al igual que Colombia, de manera que la regulación de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena cobijaba la tributación de impuesto sobre la renta para la aquí demandante, como persona jurídica domiciliada en Bogotá D. C. Dicha decisión adopta el criterio de la fuente como regla general para gravar las rentas percibidas por los contribuyentes de cada país miembro (art. 4°), de modo que sólo concibe la sujeción activa de dicho impuesto respecto del país miembro en el que las mismas se generan. Tal premisa demarca la discusión tratada en la presente contienda judicial, pues mientras el demandante considera que las inversiones poseídas en Venezuela no pueden tributar en Colombia y deben exceptuarse de la base de cálculo de la renta presuntiva declarada en el año 2004, dado que su fuente productora se ubica en territorio venezolano; la DIAN estima que esa jurisdicción restrictiva en materia impositiva se refiere a rentas ordinarias y no a la renta presuntiva que establece el artículo 188 del ET. Desde esa perspectiva, el juicio de legalidad de los actos demandados y la suerte del recurso de apelación presentado, desciende al purismo interpretativo sobre el alcance del artículo 4° de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Así mismo y mediante misiva del 19 de diciembre de 2012 (fls. 243 a 249, c. 1), se advirtió que la violación de las normas

internacionales que invoca el demandante y el criterio que respecto de las mismas tiene la autoridad de impuestos colombiana, conducía a solicitar su interpretación prejudicial sobre el alcance de las mismas. En tal sentido, se consultó (…) La solicitud de consulta fue absuelta el 13 de noviembre de 2013, dentro del proceso 043-IP-2013, con interpretación comunicada mediante Oficio N° 778-S-TJCA-2013 del 11 de diciembre del mismo año, cuya copia reposa en los folios 256 a 270 del presente cuaderno. Dicha interpretación recayó sobre el artículo 4° de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, y, oficiosamente, sobre el artículo 11 de la misma normativa. En ese contexto y considerando que en el presente proceso se debate la correcta aplicación de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, se pronunció sobre la supremacía del derecho comunitario y el principio de complemento indispensable, recalcando el deber de aplicar las normas de dicho acuerdo, con preferencia a las de derecho interno como los artículos 26 y 188 del ET, y a las de derecho internacional suscritas por los Países miembros, salvo en los casos en que la norma comunitaria no se refiera al tema y siempre que dichas disposiciones internas o internacionales no contravengan el derecho comunitario, ni restrinjan aspectos esenciales regulados por la Decisión

40. Así mismo, anotó que la Decisión 40 es plenamente aplicable al caso concreto de acuerdo con el periodo gravable objeto de determinación oficial, y que aquélla se refiere a “rentas de cualquier naturaleza” de las que hace parte la renta

presuntiva. De acuerdo con lo anterior, señaló que a la renta presuntiva se le aplican los efectos generales de la decisión comunitaria y que la renta generada por los bienes poseídos en un país miembro, o de acuerdo con los artículos 4 y 11 de aquélla, sólo debe gravarse con impuesto a la renta en el país donde tales bienes se encuentran y la renta tiene su fuente productora. En ese sentido, recabó que en todo lo que la norma comunitaria no regule sobre dividendos y participaciones, debe acudirse a las normas de derecho interno que no contradigan las normas comunitarias. Y que los dividendos y participaciones de las empresas sólo son gravables en el país miembros donde la empresa que los distribuye está domiciliada. (…) [E]l Tribunal Andino, en aplicación del principio de la fuente productora, que excluye la posibilidad de gravar la renta con fundamento en el principio de la residencia o domicilio, concluyó que la renta que generan los bienes poseídos en un país miembro deben ser gravados en el país donde se encuentran, en el caso concreto, en Venezuela y no en Colombia. Por lo tanto, aplicando, como es debido, al caso que se analiza, el concepto prejudicial proferido por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y como lo ordena la autoridad mencionada al advertir que “de conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal, el Juez Nacional Consultante, al emitir el respectivo fallo, deberá adoptar la presente interpretación”, la Sala revocará la sentencia apelada y anulará los actos administrativos que encontraron improcedente la exclusión del valor patrimonial neto de las acciones poseídas por

la actora en una empresa ubicada en Venezuela.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 188 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 189 / DECISIÓN 40 DE 1975 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA – ARTÍCULO 4 / DECISIÓN 40 DE 1975 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA – ARTÍCULO 11 / DECRETO 1551

DE 1978 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 9 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 NUMERAL 16 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 227 / LEY 17 DE 1980 – ARTÍCULO 32 / DECISIÓN 200 DE 2001 –

ARTÍCULO 123

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTÍZ DE RODRÍGUEZ

Bogotá D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-27-000-2009-00202-01(18745)

Actor: CHAID NEME HERMANOS S. A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 19 de agosto de 2011, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra los actos administrativos que liquidaron el impuesto de renta a

cargo de dicha parte por el año 2004.

Dicho fallo dispuso: “Se NIEGAN las súplicas de la demanda.

(…)” ANTECEDENTES En el 2004, la sociedad CHAID NEME HERMANOS S. A. tenía inversiones en Venezuela. Para esa anualidad, ente dicho país y Colombia regía la Decisión 40 del Acuerdo de Cartagena. El 12 de abril del 2005, esa compañía presentó declaración de impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable 2004, en la que registró una renta presuntiva de $1.290.440.000, un impuesto a cargo por operaciones gravadas de $496.819.000 y un saldo a favor de $695.159.000, cuya devolución fue solicitada por la declarante. Por Resolución N° 608-2034 del 20 de diciembre del 2005, se ordenó compensar la suma de $694.185.000 y devolver a la contribuyente el remanente de $974.000. El 21 de agosto del 2008, previos cruces de información, se expidió el Requerimiento Especial Nº 310632007000185, en el que se propuso adicionar en $554.415.000 el valor de la renta presuntiva, porque redujo el patrimonio líquido base para calcularla en la cuantía correspondiente al valor patrimonial neto de las acciones que poseía en sociedades extranjeras, con base en los artículos 3 y 11 de la Decisión 578 de la Comunidad Andina, contradiciendo la forma de depuración establecida en el artículo 189 del ET. Así mismo, el requerimiento advirtió que los dividendos gravados obtenidos

durante la vigencia investigada ($9.864.190), tampoco se tuvieron en cuenta para liquidar la renta presuntiva en orden a aplicar la tarifa correspondiente. Por Liquidación Oficial de Revisión Nº 31064200800033 del 21 de abril del 2008 se aceptó la propuesta de modificación. En tal sentido, dicho acto administrativo incrementó el valor de la renta presuntiva a $1.844.855.000, impuso sanción por inexactitud de $341.520.000 y redujo el saldo a favor declarado a $140.189.000. Dicha decisión se confirmó en sede del recurso de reconsideración interpuesto en su contra, mediante Resolución N° 900139 del 15 de mayo del 2009. LA DEMANDA CHAID NEME HERMANOS S. A. solicitó la nulidad de la liquidación oficial de revisión mencionada y de la resolución que la confirmó. En consecuencia, pidió que se declare que la única obligación a su cargo es la derivada de la declaración de impuesto sobre la renta y complementarios que presentó para el año 2004 y que, conforme con la misma, tiene un saldo a favor de $695.159.000. Estimó violados los artículos 338 de la Constitución Política; 2, 4 y 7 de la Decisión 40 del Acuerdo de Cartagena y del Decreto 1551 de 1978; 189 y 647 del Estatuto Tributario y 233 de la Ley 685 de 2001. Como concepto de violación expuso, en síntesis: Para el año 2004, la Decisión 40 del Acuerdo de Cartagena evitaba la doble tributación en impuesto sobre la renta y complementarios, y permitía considerar

que si una persona natural o jurídica colombiana poseía en Venezuela el patrimonio conformado por una finca y su explotación agropecuaria, únicamente tributaba en ese País. De acuerdo con la Convención de Viena, aprobada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985, todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. El Convenio para evitar la doble tributación, aprobado por el artículo 1° de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, se aplica a las personas domiciliadas en cualquiera de los países miembros respecto de los impuestos de renta y complementarios. Según los artículos 4° y 7° de dicha decisión, las rentas obtenidas por cualquier persona solo pueden gravarse en el país miembro donde tienen su fuente productora, y los beneficios resultantes de actividades empresariales solo se gravan en el país miembro donde se hubieren efectuado. Por su parte, la definición contenida en el literal e) del artículo 2° del Anexo 1 de la Decisión 40, permite entender que la fuente productora de las inversiones en acciones en sociedades ubicadas en Venezuela está en ese país, porque es allí donde se encuentra el bien, sin que Colombia tenga ningún tipo de jurisdicción tributaria sobre las mismas. El artículo 4° ibídem no limita la jurisdicción tributaria a los dividendos y participaciones derivados de las inversiones poseídas en empresas ubicadas en territorio venezolano, sino que extiende la jurisdicción tributaria a todas las rentas que se generen o se puedan generar de dichas inversiones. La renta presuntiva es una verdadera renta ya que ninguno de los análisis

constitucionales hechos sobre la misma han descartado esa naturaleza1; ello permite afirmar que, en los términos de la Decisión 40, si el bien (acciones) que la origina se ubica en Venezuela, dicha renta solo la pueden gravar el gobierno y las autoridades venezolanas, ya sea realmente, por medio de dividendos o participaciones, o potencialmente, por medio de la renta presuntiva. Previa alusión a un ejemplo práctico en relación con las conclusiones precedentes, anota la demandante que la renta presuntiva no puede generar una violación al Convenio para evitar la doble tributación entre los países miembros del Acuerdo de Cartagena. La forma como se determinó la renta presuntiva en la declaración modificada por los actos demandados, restando de la base del patrimonio líquido las inversiones 1 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 31 de octubre de 1974; Corte Constitucional Sentencia C-546 de 1996 poseídas en Venezuela, se aviene al artículo 189 del ET y a las normas supranacionales contenidas en la Decisión 40 del Acuerdo de Cartagena. La Administración incluyó los dividendos recibidos de sociedades extranjeras en la base de renta presuntiva con fundamento en el artículo 189 del ET, bajo el entendido de que fue adicionado por el artículo 233 de la Ley 685 de 2001, sin derogar ninguno de sus apartes en forma tácita o expresa. No obstante, el texto modificado del literal d) del artículo 189 del ET, transcrito en la página 12 de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, difiere del que aparece en el Diario Oficial N° 44.545 del 17 de agosto de 2001, el cual no

adicionó el artículo 189 del ET sino que lo modificó en su totalidad. Así, cualquier parte del antiguo texto que no estuviere expresamente contemplada en la nueva norma, se considera derogada. El artículo 233 de la Ley 685 de 2001 no reprodujo el inciso final del artículo 189 del ET que hasta entonces regía y que contenía solamente tres literales (a, b y c) a los que aquél se les aplicaba. La Administración no podía hacer el incremento de renta presuntiva que finalmente ordenó, porque ante la pérdida de vigencia del inciso mencionado, por su no transcripción en el referido artículo 233, a la determinación inicial de la renta presuntiva no se le debían sumar los ingresos gravables originados en los activos excluidos. Las alegaciones de la Administración y la demandante en relación con el punto discutido constituyen diferencias de criterio sobre la interpretación del derecho aplicable. Ello, unido a que los hechos y cifras denunciados fueron completos y verdaderos exonera a la contribuyente de la sanción por inexactitud que los actos enjuiciados le impusieron. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: El sistema de renta presuntiva no se genera con ocasión de la actividad productora de renta, sino que se constituye en una presunción de derecho que opera por mandato de la ley, y para cuya determinación se hace necesario establecer el patrimonio poseído a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al gravado, al que se le resta el valor patrimonial neto de los activos

exceptuados. El artículo 4° de la Decisión 40 de 1971 refiere a la obtención de rentas de cualquier naturaleza, pero percibidos como consecuencia de las operaciones económicas desarrolladas por las personas naturales y jurídicas de los países miembros. Respecto de esas rentas se aplica la regla de que sólo pueden gravarse en el país miembro donde tienen su fuente productora. Ese concepto no corresponde al de la definición de la renta presuntiva, se asociada a una “presunción” ajena a la explotación de una actividad, derecho o bien, y que simplemente implica la aplicación de una tarifa ya dispuesta en nuestra legislación. La Decisión 40 debe interpretarse literalmente, entendiendo que comprende todas las rentas obtenidas en desarrollo de una actividad económica, sin incluir la renta presuntiva determinada por el método alterno basado en una presunción. En síntesis, la renta referida en la Decisión 40 corresponde al ingreso susceptible de provocar un aumento neto en el patrimonio o de capitalizarse, es decir, el constitutivo de la renta liquidada por depuración ordinaria, para cuya determinación se parte de los ingresos causados en el periodo gravable. De contera, los beneficios consagrados en tal decisión no comprenden la renta líquida presuntiva, máxime frente a la interpretación restrictiva del artículo 189 del ET que sólo permite excluir de la base para su cálculo el valor patrimonial neto de los aportes y acciones poseídos en sociedades nacionales, sin involucrar las extranjeras. El artículo 189 del ET contempla literalmente la exigencia de sumar el valor de la renta gravable generada por los activos exceptuados, a la renta presuntiva

obtenida. Como tal previsión no fue derogada por el artículo 285 de la Ley 223 de 1995, ni modificada con la inclusión del literal d) que dispuso la Ley 685 de 2001, debe mantenerse la adición de la renta gravable generada por los activos mencionados y ese es el valor de renta presuntiva que se debe comparar con el valor de la renta determinada por el sistema ordinario. A su vez, el valor declarado por sobretasa se incrementa de acuerdo con el monto del impuesto neto de renta determinado. Es procedente la sanción impuesta por inexactitud, dado que la contribuyente determinó un menor valor de renta presuntiva en cuanto disminuyó el patrimonio líquido base para calcularla, con el valor patrimonial neto de las acciones que tenía en sociedades poseídas en el exterior. La declaración de un valor de renta presuntiva incompleto no configura diferencia de interpretación del derecho aplicable, sino desconocimiento del mismo. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, fundamentalmente porque la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y el artículo 189 del ET no permitían detraer del patrimonio líquido del año 2003 el valor patrimonial neto de los aportes y acciones poseídos en sociedades extranjeras. Al respecto explicó: El valor patrimonial neto de los aportes y acciones poseídos en sociedades extranjeras no figura entre los conceptos que el mencionado artículo 189 descuenta del patrimonio líquido con base en el cual se calcula la renta presuntiva. De acuerdo con la Decisión 40 del Acuerdo de Cartagena, las rentas de cualquier

naturaleza sólo se gravan en el país miembro donde tienen su fuente productora, de manera que si ellas se obtienen de actividades realizadas en dos o más de aquéllos, cada uno puede exigir el gravamen proporcional que le corresponda. Esa regla no se aplica a la renta presuntiva, representada en un estimativo fiscal que no grava el patrimonio líquido del sujeto pasivo, por cuanto el convenio solo comprende hipótesis correspondientes a rentas obtenidas por el sistema ordinario. El patrimonio líquido sólo es un referente instrumental que permite a la Administración aplicar un porcentaje a título de renta potencial en cuanto los bienes tienen vocación de beneficio para sus titulares o poseedores. El artículo 17 del convenio no permite determinar la renta presuntiva, porque su campo de acción se reduce al impuesto al patrimonio. Las disposiciones comunitarias tampoco contemplaron la renta presuntiva dentro de las hipótesis excluidas de la doble tributación, y las exclusiones son tácitas. El artículo 233 de la Ley 685 de 2001 adicionó el artículo 189 del ET, con la inclusión de su literal d), sin derogar segmento normativo alguno. La DIAN determinó el valor de la renta presuntiva de la contribuyente con fundamento en el artículo 189 del ET y se ajustó a las directrices del Decreto 1551 de 1978, restándole al patrimonio líquido a 31 de diciembre de 2003, el valor patrimonial neto de acciones poseídas en sociedades nacionales. A ese resultado se le aplicó el 6% y sobre ese valor se sumó la renta gravable de los activos exceptuados, para así obtener la liquidación final de la renta presuntiva a cargo de

la accionante. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló la sentencia del tribunal para oponerse al predicado de que la Decisión 40 solo regula las rentas obtenidas por el sistema ordinario y no se aplica a la renta presuntiva. Al efecto, adujo: La renta presunta sobre patrimonio fue incluida entre las rentas gravables especiales del capítulo V del Decreto 2053 de 1974, de manera que se trata de una renta mínima gravable sobre la cual debe tributar un contribuyente con determinado patrimonio, por la función social de la riqueza. El capítulo VI del Estatuto Tributario la incluyó entre las rentas líquidas especiales. Al tenor de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, la actividad, derecho o bien que genera o puede generar renta es la fuente productora de la misma. En el caso concreto esa fuente corresponde a las acciones o inversiones que la actora tenía en Venezuela en el año 2004, el cual no podía producir ninguna renta líquida en Colombia. Y la Decisión 40 se aplica plenamente como excepción al literal a) del artículo 189 del ET. El convenio internacional se aplica a las modificaciones introducidas a los impuestos que aquél contempla y a cualquier otro que en razón de su base gravable y materia imponible fuere análogo a tales tributos y a los establecidos por los países miembros luego de la firma de ese convenio. Debe determinarse si las rentas previstas en el Estatuto Tributario y en las distintas legislaciones, incluida la liquidada por el sistema ordinario, son estimativos fiscales ajenos a la renta líquida real.

Por lo demás, la apelante refuta la conclusión de que el artículo 233 de la Ley 685 de 2001 sólo adicionó el artículo 189 del ET, con el literal d), por las mismas razones que expuso en la demanda. La improcedencia de las modificaciones a la renta presuntiva declarada, conlleva la del incremento de la sobretasa del impuesto sobre la renta. No procede la sanción impuesta por inexactitud, porque la controversia se originó en diferencias de criterio entre las partes, en relación con el derecho aplicable. Lo anterior, porque mientras la DIAN niega la posibilidad de restar del patrimonio líquido del año anterior las inversiones poseídas en Venezuela, por la aplicación restrictiva del artículo 189 del ET, la demandante considera procedente ese descuento, al amparo de la Decisión 40 del Acuerdo de Cartagena. Así mismo, la Administración considera que, al tenor del mismo artículo 189, a la renta presuntiva inicialmente determinada se deben sumar los ingresos gravables originados en activos excluidos, en tanto que para la demandante el texto modificado de dicha norma no establece ese deber. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El demandado alego de conclusión en los siguientes términos: El sistema ordinario de determinación que es consecuencia natural del ejercicio real y material de la actividad productora de renta, no puede asemejarse al de determinación de la renta presunta, en el que se parte de la presunción del rédito mínimo que los bienes deben producir para sus propietarios. Los literales a), b) y c) del artículo 189 del ET y su inciso final, continuaron vigentes con la adición dispuesta por el artículo 233 de la Ley 685 de 2001. Esta

norma no dispuso ninguna exclusión para efecto de adicionar a la renta líquida inicialmente determinada, la renta producida por los bienes utilizados en actividades mineras distintas de la explotación de hidrocarburos líquidos y gaseosos. Aceptar lo contrario implicaría crear doble beneficio para las empresas mineras, porque además de que para el cálculo de la renta presuntiva se excluiría el valor patrimonial neto de los bienes dedicados a la actividad minera, también se excluirían sus rendimientos, no obstante que las exclusiones son taxativas y expresas. En la base legal para calcular la renta presuntiva no admite ninguna duda sobre su aplicación, ni genera confusión o interpretaciones distintas. Las reglas de la Decisión 40 de la Junta del Acuerdo de Cartagena sólo refieren a las rentas generadas en cualquiera de los países miembros, como producto del ejercicio de alguna actividad. De modo que no se aplica a la renta presuntiva producto de la presunción legal. De la base para determinación de renta presuntiva no puede pretenderse restar el valor de las inversiones poseídas en Venezuela, pues ello sólo puede hacerse en los eventos taxativa y restrictivamente comprendidos en el artículo 189 del ET. La transgresión de las normas sustantivas por parte de la accionante, la hace acreedora de la sanción prevista en el artículo 647 del ET, pues no se verifica ninguna diferencia de criterios o fundamento objeto razonable que permita exonerarla, sin que pueda aceptarse el abuso de las formas jurídicas para acceder a beneficios fiscales a los que no se tiene derecho. A su turno, la parte actora insistió en algunas de las razones del recurso de

apelación, puntualizando que los beneficios que obtuvo por su aporte accionario en Venezuela se gravan con impuesto sobre la renta en esa república y no genera dicho tributo en Colombia. Así mismo, destaca que la jurisprudencia constitucional no ha desconocido que la renta presuntiva sea una verdadera renta y que, a la luz del artículo 189 del ET, dentro de los rubros de patrimonio que deben excluirse de la renta presuntiva se encuentra el del patrimonio que por razón de norma supranacional no puede producir renta en Colombia. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público rindió concepto desfavorable al recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente: Las rentas obtenidas en el extranjero, que no son gravadas, difiere de la renta presuntiva que se debe generar en el país y se calcula con base en el patrimonio líquido del contribuyente. No puede confundirse la fuente productora de renta calculada conforme con el procedimiento ordinario, de la que se genera por la presunción legal mencionada en relación con lo que debe producir el patrimonio líquido y no los ingresos que se obtienen, ni su origen nacional o internacional. Cuando se determina la renta presuntiva no se gravan las rentas externas obtenidas sino el patrimonio líquido al último día del ejercicio anterior. La Decisión 40 no puede aplicarse al caso concreto porque lo que grava nuestra legislación es la determinación de la renta por presunción. En estricto sentido dicha figura corresponde a un estimativo legal que no puede identificarse con el resultado fiscal al que conduce el procedimiento ordinario de determinación de

renta, porque se origina y justifica en circunstancias diferentes. En el sistema de renta presuntiva la renta se presume sobre el patrimonio líquido del contribuyente y en el sistema ordinario de la realidad fiscal de los ingresos, costos, deducciones, etc. El artículo 189 del ET no se suprimió en la forma que plantea la contribuyente ni sólo está vigente su literal d). La adición de un literal no puede ser entendida como la der