CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2010-00008-03(21636)-2019

Radicado: 25000-23-27-000-2010-00008-03

(21636)

Demandante: GREEN SHINE LTDA. CI Y OTROS

IMPEDIMENTO DE CONSEJERA DE ESTADO POR HABER CONOCIDO EL PROCESO O REALIZADO CUALQUIER ACTUACIÓN EN INSTANCIA ANTERIOR - Configuración. Suscripción del auto decisorio del recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda El numeral segundo del artículo 141 del CGP establece como causal de recusación el hecho de que el juez haya conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior. La Sala observa que la causal de recusación se circunscribe al hecho de que el juez, o en este caso el magistrado, haya realizado o conocido cualquier clase de actuación dentro del mismo proceso en una instancia anterior. La Sala encuentra probado el impedimento manifestado, pues la Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto conoció el proceso en primera instancia, dado que suscribió providencia que resolvió recurso de reposición en contra del auto que admitió la demanda. En consecuencia, acepta el impedimento de la Consejera de Estado Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto y la separa del conocimiento del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 141 NUMERAL 2

CARGO DE NULIDAD PLANTEADO EN EL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA - Improcedencia. No puede ser analizado en segunda instancia al no haber sido planteado en la demanda [E]l nuevo cargo de nulidad propuesto en el recurso de apelación contra la sentencia

de primer grado, no será objeto de pronunciamiento en este fallo, en atención a que el actor no lo planteo en la demanda junto con los demás esgrimidos como causal de nulidad de los actos acusados y por tal razón no fue materia de análisis por parte del tribunal, por lo que su formulación con ocasión de este recurso impide incluirlo en el debate en segunda instancia. ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER PARTICULAR - Deber de motivación / DEBER DE MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULARJustificación / FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER PARTICULAR - Efectos. Genera la nulidad del acto / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD - Alcance / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER PARTICULAR POR FALTA DE MOTIVACIÓN – No configuración. En el caso el acto administrativo acusado contiene las razones de hecho y de derecho que dieron lugar a su expedición Según el artículo 35 del C.C.A., los actos administrativos que contienen decisiones que afectan a los particulares, deben motivarse al menos en forma sumaria, pues el análisis de los hechos y razones que fundamentan la decisión, garantizan el derecho de defensa y de audiencia del contribuyente y enmarcan el contenido de la liquidación en discusión. Por lo anterior, los motivos de los actos administrativos constituyen un elemento estructural y su ausencia o falsa motivación generan la nulidad del acto, de conformidad con el artículo 84 ib. La Sala ha precisado que la motivación de las decisiones de la administración no solo constituye un elemento estructural del acto administrativo, pues además de garantizar el ejercicio de los

derechos de defensa y de contradicción de los interesados, implica la efectividad del principio de publicidad previsto en el artículo 209 de la Constitución Política, al Radicado: 25000-23-27-000-2010-00008-03 (21636) Demandante: GREEN SHINE LTDA. CI Y OTROS obligar a la Administración a poner en conocimiento de éstos últimos las razones de las decisiones que los afectan (…) [E]n la resolución demandada se precisan las normas que establecen la contribución parafiscal de la esmeralda, el hecho de la celebración del contrato de administración de la contribución entre el Ministerio de Minas y la Federación Nacional de Esmeraldas, la mención del requerimiento previo hecho a la apelante para el pago de la contribución, y el valor adeudado por la apelante por ese concepto. Los actos demandados que liquidan la contribución parafiscal de la esmeralda a cargo de la sociedad apelante no incurren en la causal de nulidad por falta de motivación que le imputa la demandante, porque contienen las razones de hecho y de derecho y las mismas resultaron suficientes para que la sociedad apelante ejerciera el derecho de defensa y de contradicción.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 209 / DECRETO 01

DE 1984 (CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO) - ARTÍCULO 35 / DECRETO 01 DE 1984 (CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO) - ARTÍCULO

84 CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL POR EXPORTACIÓN DE ESMERALDASCreación / CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL DE LA ESMERALDA - Tarifa y sujeto pasivo / RECAUDO DE LA CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL DE LA ESMERALDAObjeto / CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL DE LA ESMERALDA – Recaudo. La Nación lo puede delegar en el Ministerio de Minas y Energía / CONTRIBUCIONES PARAFISCALES - Definición y destino / RENTAS DE LAS CONTRIBUCIONES PARAFISCALES - Propiedad / CONTRIBUCIONES PARAFISCALES - Administración / CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL DE LA ESMERALDA - Administración. La Nación la puede delegar en el Ministerio de Minas y Energía / RECAUDO DE LA CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL DE LA ESMERALDA - Competencia del Ministerio de Minas y Energía para verificar el recaudo / CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL DE LA ESMERALDA - Sujeto activo. Es la Nación El Congreso de la República expidió la Ley 488 de 1998, por medio de la cual estableció una contribución parafiscal a cargo de los exportadores de esmeraldas sin engastar la que se liquidará a la tarifa del 1% sobre el valor exportado en moneda extranjera. Su recaudo tiene como objetivo principal defender, promocionar y desarrollar la industria de las esmeraldas colombianas en sus fases de exploración, montaje, explotación, transformación, control, certificación y comercialización. Para efectos de su recaudo, el artículo 101 de la Ley 488 de 1998 establece expresamente que le corresponde al Gobierno Nacional celebrar un contrato con la Federación Nacional de Esmeraldas de Colombia-FEDESMERALDAS. El estatuto

orgánico de presupuesto define, en su artículo 29, las contribuciones parafiscales como “gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, la administración y la ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable”. Las contribuciones parafiscales, aunque se invierten en beneficio de un determinado grupo o sector, son recursos que pertenecen a la Nación. La administración de estas contribuciones y su gestión puede ser contratada con entidades privadas. En el presente caso, el artículo 101 de la Ley 488 de 1998 señaló al Gobierno Nacional como encargado de contratar Radicado: 25000-23-27-000-2010-00008-03 (21636) Demandante: GREEN SHINE LTDA. CI Y OTROS con la administración con la Federación Nacional de Esmeraldas y en desarrollo de dicha disposición el artículo 11 del Decreto 2407 de 2000 precisó que “sin perjuicio de los controles propios de los recursos del Tesoro Público, el Ministerio de Minas y Energía podrá, de oficio o a solicitud de un tercero, verificar el recaudo de las contribuciones parafiscales de esmeraldas (…)” Es por ello que el Ministerio de Minas y Energía tenía la competencia para verificar el recaudo de la contribución. La precisión hecha por el Decreto Reglamentario 2407 de 2000 se ajusta a las

funciones de dicho Ministerio conforme el artículo 115 de la Constitución, el artículo 29 de la Ley 489 de 1998 y el Decreto 70 de 2001 (vigente para entonces), por formar parte del Gobierno Nacional y tener a su cargo, entre otras funciones, el velar por el cumplimiento de las disposiciones legales relacionadas con el sector mineroenergético. Por consiguiente, la mención que hace la Ley 488 de 1998 al Ministerio de Minas y Energía y al Gobierno Nacional, es suficiente para concluir que el sujeto activo de la contribución de esmeraldas establecida en esa norma es la Nación, que puede actuar para efectos de la delegación de su administración y recaudo por medio del Ministerio de Minas y Energía. No prospera el cargo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 115 / LEY 488 DE 1998 - ARTÍCULO 101 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 29 / ESTATUTO ORGÁNICO DEL PRESUPUESTO - ARTÍCULO 29 / DECRETO 2407 DE 2000ARTÍCULO 11 / DECRETO 70 DE 2001

CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL DE LA ESMERALDA - Hecho generador / CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL DE LA ESMERALDA - Exigibilidad. La obligación de pagar la contribución surge con la exportación de esmeraldas sin engastar con posterioridad a la Ley 488 de 1998, que estableció la contribución / CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL DE LA ESMERALDA - Intereses moratorios /

ACCIÓN DE COBRO DE LA CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL DE LA ESMERALDA

– Término de prescripción / TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE COBRO DE LA CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL DE LA ESMERALDA – Normativa aplicable / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE COBRO DE LA CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL DE LA ESMERALDA – Configuración parcial El Decreto 2407 de 2000 al reglamentar el artículo 101 de la Ley 488 de 1998 respecto de los elementos de la contribución parafiscal de esmeraldas que contiene dicha ley antes citada, precisó lo siguiente: “ARTÍCULO 1º. Hecho generador . La contribución parafiscal de la esmeralda se generará por la exportación de esmeraldas sin engastar. Según la norma transcrita, el hecho generador de la contribución parafiscal de esmeraldas es la exportación de esmeraldas. Sin embargo, la Sala advierte que el artículo 101 de la Ley 488 de 1998 consagró la manera de verificar el cumplimiento de la obligación. El parágrafo 2 del artículo 101 de la Ley 488 de 1998, ordena lo siguiente: “[…] Parágrafo 2: La exportación de esmeraldas no podrá llevarse a cabo sin la previa comprobación de Mineralco S.A.; o por la entidad que haga sus veces de la existencia física de las esmeraldas que se pretenden exportar, y haberse pagado la contribución parafiscal a que se refiere este artículo.” (Subraya la Sala) La obligación de pagar la contribución especial de la esmeralda, se hace exigible antes de realizar la exportación. En el presente caso, la Sala advierte que pese a ello, el Ministerio de Minas y Energía permitió exportar

dicho producto entre el periodo 1999 a 2004, tal como lo explican los actos administrativos demandados. Lo anterior por cuanto mediante la Circular No. 005 del 6 de enero de 1999, la DIAN autorizó la exportación de esmeraldas sin engastar, sin Radicado: 25000-23-27-000-2010-00008-03 (21636) Demandante: GREEN SHINE LTDA. CI Y OTROS el pago previo de la contribución parafiscal, así: “El artículo 101 de la Ley 488 del 24 de Diciembre de 1998, estableció una contribución parafiscal a cargo de los exportadores de esmeraldas sin engastar. Señaló el artículo en mención que el Gobierno Nacional contratará con la Federación Nacional de Esmeraldas de Colombia FEDESMERALDAS, la administración de la Contribución parafiscal. El parágrafo 2 de la citada disposición preceptúa que las exportaciones de esmeraldas no podrán llevarse a cabo sin la previa comprobación de Mineralco S.A.; o por la entidad que haga sus veces de la existencia física de las esmeraldas que se pretendan exportar, y la cancelación de la contribución parafiscal. Hasta tanto el Gobierno Nacional celebre los respectivos contratos en los cuales se establezcan las condiciones para efectuar el pago, los funcionarios de las Divisiones de Servicio al Comercio Exterior autorizarán la exportación , siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en las disposiciones legales vigentes sobre la materia. Sin perjuicio de lo anterior, los usuarios obligados a cancelar la Contribución Parafiscal por concepto de las exportaciones que se realicen a partir de la vigencia de la Ley,

estarán obligados a acreditar el pago ante Federación Nacional de Esmeraldas de Colombia FEDESMERALDAS de acuerdo con las condiciones y requisitos que los respectivos contratos señalen. Para efectos de control, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales enviará copia de los DEX a la Federación Nacional de Esmeraldas de Colombia FEDESMERALDAS”. (Subraya la Sala). El mecanismo de recaudo mediante consignación directa en una cuenta designada no operó desde la promulgación de la ley, pues la cuenta mencionada solo fue abierta en el mes de diciembre de 2004. Esto implica que, aunque la obligación de pago había surgido, no era posible su cumplimiento, en la medida en que el mecanismo administrativo establecido para su recaudo no operó sino a partir del 13 de diciembre de 2004, fecha de apertura de la cuenta para el recaudo por parte de Fedesmeraldas. Fecha a partir de la cual surge la posibilidad de generar los correspondientes intereses moratorios. La Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación, en Concepto 1483 del 20 de febrero de 2003 (M.P. César Hoyos Salazar) manifestó lo siguiente: “De las disposiciones legales que regulan la contribución parafiscal de las esmeraldas, atrás transcritas, se deduce lo siguiente: 1. La ley impone a toda persona natural o jurídica que exporte esmeraldas sin engastar la obligación de pagar una contribución parafiscal. 2. La base gravable de dicha contribución será el valor de la moneda extranjera que debe ser reintegrado por cada exportación de esmeraldas sin engastar. Para la liquidación en moneda legal colombiana de la

contribución parafiscal de la esmeralda, se aplicará la tasa de cambio representativa del mercado de la fecha de pago de la contribución.3. La tarifa de la contribución parafiscal de la esmeralda será equivalente al 1% sobre la base gravable. 4. El recaudo de la contribución parafiscal de la esmeralda se hará mediante consignación del valor correspondiente por parte del exportador en una cuenta de una entidad financiera a nombre del Fondo Nacional de Esmeraldas, cuenta cuya apertura estará a cargo de la entidad administradora. 5. La entidad administradora será la Federación Nacional de Esmeraldas de Colombia, - Fedesmeraldas -, para lo cual el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Minas y Energía, celebrará con ella el respectivo contrato de administración. 6. Por tanto, una vez perfeccionado el contrato, Fedesmeraldas deberá abrir en una entidad financiera una cuenta especial a nombre del Fondo Nacional de Esmeraldas, para que en ella se consigne el valor respectivo de la contribución parafiscal. En consecuencia, la obligación de pagar contribución parafiscal por concepto de exportación de esmeraldas sin engastar está vigente a partir del 28 de diciembre de 1998. Es exigible a toda persona natural o jurídica que desde esa fecha hubiere exportado esmeraldas sin engastar. El Radicado: 25000-23-27-000-2010-00008-03 (21636) Demandante: GREEN SHINE LTDA. CI Y OTROS pago de esa contribución debe hacerse a partir del día en que la entidad administradora - FEDESMERALDAS - abra una cuenta en una entidad financiera a nombre del Fondo Nacional de Esmeraldas. 2. LA SALA RESPONDE: La

contribución parafiscal a que están obligados los exportadores de esmeraldas sin engastar rige desde el 28 de diciembre de 1998, fecha en la cual se publicó la ley 488 de 1998 que la establece. A partir de esa fecha, se causa al exportar esmeraldas sin engastar. Por tanto, una vez el Ministerio de Minas y Energía suscriba con Fedesmeraldas el contrato a que se refiere el artículo 8 del decreto 2407 de 2000, modificado por el decreto 1341 del 26 de junio de 2002, procede el cobro retroactivo de la contribución parafiscal causada por la exportación de esmeraldas sin engastar después del 28 de diciembre de 1998”. La Sala comparte el criterio expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación. Toda vez que la obligación tributaria surge con la exportación de las esmeraldas con posterioridad a la Ley 488 de 1998, en ese momento se hizo exigible su cumplimiento. Para efectos de la prescripción que alega la sociedad apelante es aplicable el artículo 817 del Estatuto Tributario, según el cual la acción de cobro de las obligaciones fiscales prescribe en el término de cinco (5) años contados desde la fecha en que se hicieron legalmente exigibles. En consecuencia, para el 17 de julio de 2009, fecha en que fue notificada la Resolución 181093 del 3 de julio de 2009, ya se encontraban prescritas las obligaciones tributarias correspondientes a las exportaciones realizadas entre el 19 de enero de 1999 y el 17 de julio de 2004, razón por la que no es posible su cobro FUENTE FORMAL: LEY 488 DE 1998 - ARTÍCULO 101 PARÁGRAFO 2 /

DECRETO 2407 DE 2000 - ARTÍCULO 1 / CIRCULAR DIAN 005 DE 1999 /

ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 817

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-27-000-2010-00008-03(21636)

Actor: GREEN SHINE LTDA. CI Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 17 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección C en Descongestión, que negó las Radicado: 25000-23-27-000-2010-00008-03

(21636) Demandante: GREEN SHINE LTDA. CI Y OTROS pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas y agencias en derecho1. La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente2: “PRIMERO.- DECLÁRANSE no prosperan las excepciones impetradas por los llamados en garantía. SEGUNDO.- NIÉGANSE las pretensiones formuladas en el libelo de demanda por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. TERCERO.- ABSTIÉNESE de condenar en costas en esta sentencia. […]” ANTECEDENTES El artículo 101 de la Ley 488 de 1998 estableció una contribución parafiscal a cargo

de los exportadores de esmeraldas, que debía ser administrada por la Federación Nacional de Esmeraldas de ColombiaFedesmeraldas. El artículo 5º del Decreto 2407 de 2000, reglamentario de la Ley 488 de 1998, estableció que el recaudo de la contribución parafiscal de la esmeralda debía realizarse mediante consignación hecha directamente por el exportador, en una cuenta bancaria de una entidad financiera a nombre del Fondo Nacional de Esmeraldas, cuya apertura estará a cargo de la entidad administradora de la contribución. El 23 de agosto de 2004, el Ministerio de Minas y Energía suscribió con la Federación Nacional de Esmeraldas de Colombia –FEDESMERALDASel contrato de administración del aporte parafiscal de la esmeralda sin engastar. El 13 de diciembre de 2004 se abrió la cuenta recaudadora de la contribución, con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 5° del Decreto 2407 de 2000. El 3 de julio de 2009, el Ministerio de Minas y Energía profirió las resoluciones 181092, 181093, 181094, 181096, 181098, y 181103, mediante las cuales declaró la existencia de una deuda por concepto de contribución parafiscal de la esmeralda a cargo de las sociedades C.I. The Best Emeralds S.A., C.I. Gemtec Ltda., C.I. Universal Emerald Ltda., C.I. Green Shine Ltda., C.I. Verdeluz Ltda., y C.I. Bogotá Emerald Mart Ltda., respectivamente3, por los años 1999 a 2004.

El 23 de julio de 2009 el apoderado de las empresas actoras presentó recurso de reposición contra las resoluciones mencionadas, por considerar que no había lugar al cobro de la contribución de la esmeralda consignado en las resoluciones citadas. El 1º de septiembre de 2009, el Ministerio de Minas y Energía expidió la resolución 181479, por la cual resolvió el recurso de reposición confirmando en todas sus partes las resoluciones 181092, 181093, 181094, 181096, 181098, y 181103 del 23 de julio de 20094. 1 Folios 518 a 569 del c.p. 2 Folio 569 del c.p. 3 Folios 25 a 79 del c.p. 4 Folios 106 a 121 del c.p.

Radicado: 25000-23-27-000-2010-00008-03

(21636)

Demandante: GREEN SHINE LTDA. CI Y OTROS DEMANDA Las sociedades C.I. THE BEST EMERALDS S.A., C.I. GEMTEC LTDA., C.I.

UNIVERSAL EMERALD LTDA., C.I. GREEN SHINE LTDA., C.I. VERDELUZ LTDA., Y C.I. BOGOTÁ EMERALD MART LTDA., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, formularon las siguientes pretensiones5: “PRIMERA: Se declare la nulidad total de las Resoluciones números 181096, 181098, 181094, 181092, 181093 y 1881103 proferida [sic] por EL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA contra mis apoderados, mediante las cuales declaró deudas a favor de la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y

constituyó títulos ejecutivos contra mis representados.

SEGUNDA: Se declare la nulidad total de la resolución nro. 181479 del 01 de septiembre de 2009, proferida por EL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA mediante la cual este ministerio resolvió el recurso de reposición interpuesto, de manera conjunta por los accionantes, contra las resoluciones de carácter particular con las cuales EL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA les declaró una deuda a favor de la NACIÓNMINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y les constituyó un título ejecutivo.

TERCERA: Se declare que mis poderdantes no son deudores del parafiscal de la esmeralda comprendido entre el entre el [sic] 24 de Diciembre de 1998 (Fecha de entrada en vigencia de la Ley 488 de 1998) y el 13 de Diciembre de 2004, fecha en que se apertura [sic] la cuenta recaudadora del tributo.

En caso de no ser acogidas las anteriores pretensiones, solicito que se declaren, de manera subsidiaria, las siguientes peticiones [sic]: PRIMERA: La nulidad parcial de las resoluciones Nos. 181096, 181098, 181094, 181092, 181093 y 1881103, notificadas a mis apoderados en el mes de Julio de 2009, en lo que respecta al cobro de los parafiscales de la Esmeralda comprendidos entre el 24 de Diciembre de 1998 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 488 de 1998) y el 27 de diciembre de 2002 (Fecha en que se modifica el artículo 817 del Estatuto Tributario), por cuanto se encuentra prescrita la

acción de cobro del estado por haber pasado más de cinco (5) años desde la fecha en que se hicieron exigibles y hasta la fecha en que se notificó la resolución en mención.

SEGUNDA: La nulidad parcial de la resolución nro. 181479 del 01 de septiembre de 2009, proferida por EL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA mediante la cual este ministerio resolvió el recurso de reposición interpuesto, de manera conjunta por los accionantes contra las resoluciones de carácter particular con las cuales EL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA les declaró una deuda a favor de la NACIÓNMINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y les constituyó un título ejecutivo; por cuanto se encuentra prescrita la acción de cobro del estado por haber pasado más de cinco (5) años desde la fecha en que se hicieron exigibles y hasta la fecha en que se notificó la resolución en mención.

TERCERA. Condénese en costas al MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA” Las demandantes invocaron como normas violadas, las siguientes: 5 Folios 8 y 9 del c.p.

Radicado: 25000-23-27-000-2010-00008-03

(21636) Demandante: GREEN SHINE LTDA. CI Y OTROS - Artículos 29, 338 y 115 de la Constitución Política. - Artículo 375 del Estatuto Tributario. - Artículos 85, 132 y ss. del Código Contencioso Administrativo. - Artículo 101 de la Ley 488 de 1998. - Las resoluciones 181096, 181098, 181094, 181092, 181093 y 1881103 del 3 de julio de 2009, expedidas por el Ministerio de Minas y Energía.

• La Resolución 18479 del 1º de septiembre de 2009, proferida por el Ministerio de Minas y Energía.

El concepto de la violación se sintetiza así6: Ausencia de motivación del acto administrativo Las resoluciones demandadas no se encuentran fundamentadas, debido a que no explican que la contribución parafiscal de la esmeralda es un crédito a favor del Ministerio de Minas, limitándose tan sólo a referirse a la facultad legal que tiene de ejercer jurisdicción coactiva para hacer efectivos créditos exigibles a su favor. Falta de legitimación en la causa por activa En el caso de la contribución parafiscal de la esmeralda, el artículo 101 de la Ley 488 de 1998 no consagra como sujeto activo al Ministerio de Minas y Energía, por lo que esta autoridad está usurpando funciones que no le corresponden. La actora alega que la designación del Ministerio de Minas y Energía como el ente de representación del Gobierno Nacional en la firma del contrato de administración de la contribución parafiscal de la esmeralda, se hizo por medio de un decreto reglamentario, lo cual no es válido, ya que los elementos del tributo (sujeto activo) deben consagrarse en la ley. Inexistencia de la obligación tributaria y excepción de inconstitucionalidad sobreviniente Con fundamento en lo expuesto en el cargo anterior, señaló que los actos demandados también violan el principio de legalidad tributaria, ya que el Decreto Reglamentario 1341 de 2002, que modifica el artículo 8 del Decreto 2407 de 2000, llena el vacío del legislador al designar al Ministerio de Minas y Energía como sujeto activo, posición

que se delegó a FEDESMERALDAS mediante la suscripción del contrato de administración ordenado por la ley. Violación del principio de causación formal del deber tributario Para hacer efectivo el pago de la contribución parafiscal de la esmeralda, el artículo 5 del Decreto 2407 de 2000 dispuso que su importe debía ser consignado directamente por el exportador en una cuenta a nombre del Fondo Nacional de Esmeraldas, como administrador de la contribución. 6 Folios 13 a 21 del c.p.

Radicado: 25000-23-27-000-2010-00008-03

(21636) Demandante: GREEN SHINE LTDA. CI Y OTROS Toda vez que dicha cuenta solo fue abierta el 13 de diciembre de 2004, no era posible cumplir con la obligación de pagar la contribución entre la fecha de vigencia de la Ley 488 de 1998 (24 de diciembre de 1998) y la fecha de apertura de la cuenta exigida por la ley y el reglamento para el pago de la misma (13 de diciembre de 2004). Tanto es así que, a pesar de que el pago de la contribución había sido fijado como paso previo obligatorio a la exportación, las exportaciones se pudieron realizar, tal como lo ordena la Circular 005 del 6 de enero de 1999 expedida por la DIAN7. Como la Ley 488 de 1998 estableció que la contribución debía pagarse mediante consignación directa en la cuenta fijada para el efecto, y tal cuenta fue abierta en diciembre de 2004, se concluye que dicho tributo solo se podía causar a partir de tal apertura bancaria. Retención o autoretención del parafiscal

La declaratoria de los exportadores como retenedores por el Ministerio de Minas y Energía de la contribución era necesaria, pues ante la inexistencia de la cuenta en la que se debía consignar directamente la contribución, los exportadores debían crear o constituir una reserva o provisión de la carga tributaria retenida, hasta tanto se abriera la cuenta dispuesta por la ley y el reglamento para efectuar el pago de la contribución, de acuerdo con el artículo 375 del ET. Prescripción de la acción de cobro del Estado La acción de cobro del Estado se encuentra prescrita para los parafiscales anteriores al 27 de diciembre de 2002, ya que según el artículo 817 del ET y conceptos reiterados del Consejo de Estado, la exigibilidad de la obligación tributaria opera desde la promulgación de la ley hasta cinco años después. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Minas y Energía contestó la demanda en los siguientes términos8: La motivación de los actos demandados y la competencia del Ministerio para el cobro de la contribución surge del artículo 101 de la Ley 488 de 1998, el cual establece los elementos de la contribución parafiscal de la esmeralda. Adicionalmente, el artículo 1º del Estatuto Tributario establece que la obligación tributaria sustancial se origina al realizarse el presupuesto previsto en la ley como hecho generador del impuesto, que fue realizado por la parte actora. Afirmó que el Ministerio tiene competencia para el cobro de la contribución porque según los artículos 68 y 79 del Código Contencioso Administrativo, las entidades públicas del orden nacional, tales como el Ministerio de Minas y Energía, tienen

jurisdicción coactiva para hacer efectivos los créditos exigibles a su favor. El Ministerio de Minas y Energía tiene además competencia para cobrar las contribuciones parafiscales contenidas en los actos demandados, al asumir, en virtud 7 Folio 81 del c.p. 8 Folios 176 a 185 del c.p.

Radicado: 25000-23-27-000-2010-00008-03

(21636) Demandante: GREEN SHINE LTDA. CI Y OTROS del Decreto 254 de 2004, la totalidad de las reclamaciones y procesos judiciales que estaban a cargo de Minercol Ltda., que era competente para recaudar la contribución parafiscal según el literal e) del artículo 4 del Decreto 1679 de 1997. La contribución que se cobra es la causada con anterioridad al año 2004, fecha en la cual la competencia general recaía en el Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con la cláusula general de competencia del Ministerio contenida en el artículo 251 de del Decreto 2655 de 1998, según el cual debe conocer de todos los asuntos que tengan relación directa y principal con la industria minera, que no estén asignados a otra autoridad. En cuanto a la alegada prescripción de la acción de cobro, precisó que como la obligación consta en un acto administrativo, la prescripción de la acción de cobro sólo iniciaría a contarse a partir de la ejecutoria del acto administrativo actualmente controvertido. Por último, señaló que el hecho de que el Ministerio haya celebrado un contrato con Fedesmeraldas para que administrara la contribución parafiscal no significa que haya delegado la titularidad de la misma, ni la facultad para exigir el cumplimiento y cobro

de las contribuciones parafiscales de la esmeralda. Intervención de terceros llamados en garantía Por solicitud del Ministerio de Minas y Energía, fueron llamados en garantía mediante auto del 1º de abril de 20119 la Federación Nacional de Esmeraldas de ColombiaFEDESMERALDAS, como administradora de Fondo Nacional de Esmeral