CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2010-00013-01(19524)-2017

RETENCIÓN EN LA FUENTE EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Noción y objeto / RETENCIÓN EN LA FUENTE SOBRE COMISIONES – Alcance del concepto comisión. Se debe entender como una remuneración y no como un contrato, porque el artículo 392 del Estatuto Tributario sujeta a retención todos los pagos por comisiones, sin aludir a los derivados de un contrato específico o solo del contrato de comisión / PAGO O ABONO EN CUENTA POR COMISIONES – Alcance para efectos del artículo 392 del Estatuto Tributario / COMISIÓN SUJETA A RETENCIÓN – Determinación. Corresponde al porcentaje pagado sobre el resultado de un negocio, excluidas las comisiones derivadas de un contrato laboral / RETENCIÓN EN LA FUENTE SOBRE COMISIONES POR VENTA DE PRODUCTOS O SERVICIOS – Bonificaciones a vendedores de telefonía celular en bonos SODEXHO PASS / RETENCIÓN EN LA FUENTE SOBRE OTROS INGRESOS TRIBUTARIOS – Alcance / PAGO DE BONOS SUJETO A RETENCIÓN EN LA FUENTE – Para establecer si ese pago encuadra dentro del concepto de comisiones, lo determinante es que lo reciba el vendedor como producto de una venta o negocio ajeno / OTROS INGRESOS TRIBUTARIOS – Noción En relación con el mecanismo de la retención en el impuesto de renta, es importante señalar que es un sistema de recaudo anticipado del tributo que, consiste en detraer de los pagos o abonos en cuenta, susceptibles de generar el gravamen, una suma determinada conforme a la ley. Todo, con la finalidad de

conseguir que, en forma gradual, el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se causa. Para tal efecto, la normativa tributaria establece unos “conceptos sujetos a retención”, esto es, los hechos económicos que dan lugar a la retención y, que se clasifican en: ingresos laborales, dividendos y participaciones, honorarios, comisiones, servicios, arrendamientos, rendimientos financieros, enajenación de activos fijos de personas naturales y, otros ingresos tributarios. En ese sentido, el artículo 392 del Estatuto Tributario dispone que están sujetos a retención “los pagos o abonos en cuenta que hagan las personas jurídicas y sociedades de hecho por concepto de […] comisiones”. La Sala advierte que para efectos de la retención en la fuente, el concepto “comisiones”, debe entenderse como una remuneración, y no como un contrato. Todo, porque la norma sujeta a retención a todos los pagos por comisiones, sin aludir al derivado de un contrato en específico. Dada la forma general en que el artículo 392 ibídem se refiere a los pagos por comisión, estos deben entenderse en su sentido más amplio, natural y obvio, esto es, como “aquel porcentaje que percibe un agente sobre el producto de una venta o negocio”, independientemente de que este se derive de un contrato de comisión, de prestación de servicios, o de cualquier otro convenio, siempre que no sea un contrato laboral. De ahí que no pueda considerarse que el pago por comisión de que trata el artículo 392 ibídem se limite al “contrato de comisión” regulado en el artículo 1287 del Código de Comercio. Más todavía, cuando la ley de forma

expresa somete a retención al pago por comisión, y no al contrato de comisión. No puede perderse de vista que la retención se practica sobre los pagos o abonos en cuenta que son la fuente del ingreso gravado, de donde se sigue que, cuando la ley sujeta a retención las “comisiones”, no alude a que este precedido de un contrato, sino a cualquier remuneración que constituya una comisión para el beneficiario. En tal sentido, lo determinante para identificar el concepto sujeto a retención por “comisiones” es que corresponda al porcentaje pagado sobre el resultado de un negocio. Es por eso que las comisiones recibidas por ventas de productos o servicios, a excepción de las derivadas de un contrato laboral, están sometidas a retención en la fuente bajo el concepto de “pagos por comisiones”. Para el año 2006, la norma reglamentaria aplicable a la retención en la fuente discutida –año 2006-, esto es, el Decreto 260 de 2001 cuyos valores fueron reajustados por el Decreto 4715 de 2005, dispuso que los pagos por comisiones realizados a personas naturales, por regla general, están sometidos a una retención del 10% y, excepcionalmente del 11%, en los casos que se verifique que en el año los pagos superaron la suma de $66.888.000. Las citadas normas no establecen una base mínima para practicar la retención sobre los pagos por comisión, por lo que cualquier monto que se pague por ese concepto está sometido a ese mecanismo de recaudo. Por su parte, los denominados otros ingresos tributarios son todos aquellos pagos o abonos en cuenta susceptibles

de constituir ingreso tributario, distintos a los ingresos laborales, dividendos y participaciones, honorarios, comisiones, servicios arrendamientos, rendimientos financieros, enajenación de activos fijos, loterías, rifas, apuestas y similares; patrimonio, pagos al exterior y remesas. Es decir, corresponden a los pagos que no clasifican dentro de los conceptos que de manera específica fueron sujetos a retención en el Estatuto Tributario. De acuerdo con el artículo 4 del Decreto 260 de 2001 la retención de “otros ingresos tributarios” corresponde al 3.5%. Pero se exceptúan de la retención los pagos que tengan una cuantía inferior a $545.000, conforme con el artículo 1 del Decreto 4715 de 2005. (…) De acuerdo con las normas y pruebas analizadas, la Sala considera que los pagos que COMCEL realizó a los vendedores de sus distribuidores, durante los 12 períodos del año 2006, se hicieron por concepto de comisiones por ventas y, por tanto, se encontraban sometidos a retención en la fuente. Los bonos SODEXHO PASS representan el pago de una comisión, porque constituyen una remuneración que realizó COMCEL a ciertos vendedores con los cuales no tiene vínculo laboral, como producto de la venta de bienes y servicios de la sociedad. Esa remuneración, como se ratifica en las circulares expedidas por el contribuyente, depende del desempeño de los vendedores, pues conforme a la venta que estos realizan, se les entrega un bono por un valor determinado. En tal sentido, el bono se paga sobre el producto de cada venta de bienes y servicios y, por

ende, constituye un pago por comisión de ventas. Ahora, teniendo en cuenta que el concepto sujeto a retención “comisiones” recae sobre “los pagos o abonos en cuenta” que constituyan ese hecho económico, y no únicamente los derivados del contrato de comisión, la sola circunstancia de que los bonos constituyan una remuneración por comisiones de ventas sin vinculación laboral, los clasifica en dicho concepto. Ello independientemente de la denominación que se le dé al convenio del cual se derivan los pagos por comisiones, a excepción de los generados en un contrato laboral que, se repite, se rigen por el concepto sujeto a retención “ingresos laborales”. Por ello lo determinante para establecer si el pago de bonos encuadra dentro del concepto sujeto a retención “comisiones”, no es si las partes contrajeron las obligaciones de forma unilateral o bilateral o la denominación del convenio, sino que el pago lo reciba el vendedor como producto de una venta o negocio ajeno. En el caso particular, existe un acuerdo entre COMCEL y los vendedores sobre una remuneración por la realización de determinadas ventas, que se manifiesta en las circulares de la sociedad que expresan la voluntad de la misma de entregar comisiones sobre la enajenación de ciertos productos y en el cumplimiento por parte de los vendedores de las metas propuestas en esos documentos. Actos que demuestran el consentimiento de las partes sobre el acuerdo de pago de la comisión por ventas. De tal manera que, al constituir el pago de los bonos SODEXHO PASS una remuneración por comisiones de ventas, el mismo clasifica en el concepto sujeto de retención

“comisiones”, y no “otros ingresos tributarios”, pues recuérdese que éste último solo se aplica para los demás pagos que no correspondan a los conceptos específicos establecidos en el Estatuto Tributario. Es por eso que a COMCEL le correspondía practicar retención en la fuente a título de comisión sobre las sumas de dinero, representadas en bonos, que entregó a los vendedores de sus distribuidores durante los 12 períodos del año 2006.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 367 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 392 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 401 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 28 /CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1287 / DECRETO 260 DE 2001 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 4715 DE 2005 – ARTÍCULO

1 PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN RÉGIMEN SANCIONATORIO TRIBUTARIO – Aplicación / SANCIÓN POR INEXACTITUD – Disminución por favorabilidad [La] Sala pone de presente que mediante el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, se estableció que “el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior”. Al compararse la regulación de la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del Estatuto Tributario, con la modificación efectuada por la Ley 1819 de 2016, la Sala aprecia que ésta última establece la sanción más favorable para el sancionado en tanto disminuyó el valor

del 160% -establecido en la legislación anterioral 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente. En consideración a lo anterior, la Sala dará aplicación al principio de favorabilidad y establecerá el valor de la sanción por inexactitud en el 100% y no el 160% impuesto en los actos demandados.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C, doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-27-000-2010-00013-01(19524)

Actor: COMCEL S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANASN NACIONALESDIAN SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub sección “B”. La sentencia dispuso: “Primero. Niéguense las pretensiones de la demanda.

Segundo. Devuélvanse los antecedentes administrativos a la oficina de origen. Tercero. Archívese el expediente, una vez ejecutoriada esta providencia, previas las desanotaciones de rigor”.

1. ANTECEDENTES Comunicaciones Celular S.A., en adelante COMCEL, presentó las declaraciones

de retención en la fuente correspondientes a los períodos del año gravable 2006. La Administración propuso la modificación de las citadas declaraciones para adicionar las retenciones en la fuente por la comisión adicional que la sociedad paga a sus vendedores, representada en cheques tipo Premium de SODEXHO PASS. La sociedad discutió la decisión administrativa, por considerar que los bonos SODEXHO PASS que entrega a la fuerza de ventas, no son comisiones sino un incentivo para la promoción de sus productos. Por tanto, se trata de “otros ingresos tributarios” que, individualmente, no superan el tope dispuesto en la ley para practicar la retención en la fuente. La Administración no aceptó los argumentos del contribuyente, y liquidó oficialmente el impuesto en los términos propuestos en el requerimiento especial. En atención a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario, la sociedad prescindió del recurso de reconsideración y acudió directamente ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

1. DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, COMCEL, solicitó: “PRIMERO: Que son nulos los siguientes actos administrativos: La liquidaciones oficiales de revisión practicadas por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes que se relacionan a continuación, por medio de las cuales se establecieron los valores a cargo del contribuyente que represento por concepto de retenciones en la fuente del impuesto de renta, por los períodos gravables de enero a diciembre

de 2006 y se sancionó por inexactitud:

Liquidación Oficial de Fecha Período año gravable Revisión 2006 312412009000067 26 – agosto -2009 1 (enero) 312412009000068 26 – agosto -2009 2 (febrero) 312412009000069 26 – agosto -2009 3 (marzo) 312412009000070 26 – agosto -2009 4 (abril) 312412009000071 26 – agosto -2009 5 (mayo) 312412009000077 11 – septiembre - 6 (junio) 2009 312412009000073 11 – septiembre - 7 (julio) 2009 312412009000074 11 – septiembre - 8 (agosto) 2009 312412009000075 11 – septiembre - 9 (septiembre) 2009 312412009000076 11 – septiembre - 10 (octubre) 2009 312412009000050 26 – agosto -2009 11 (noviembre) 312412009000051 26 – agosto -2009 12 (diciembre) SEGUNDO: Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declare que están en firme las liquidaciones privadas presentadas por el contribuyente, correspondientes a la retención en la fuente del impuesto de renta, por los períodos descritos anteriormente.

TERCERO: Que se condene a la parte demandada al pago de las agencias en derecho” Respecto de las normas violadas y el concepto de la violación, dijo: Violación de los artículos 28 y 2302 del Código Civil, 1287 del Código de Comercio, 392 y 647 del Estatuto Tributario y, 5 -inciso 3º literal m)- del Decreto Reglamentario 1512 de 1985

No causación de la retención en la fuente Los incentivos representados en bonos SODEXHO PASS se originaron en el ofrecimiento unilateral realizado por COMCEL a los vendedores de sus distribuidores, por determinados logros comerciales. La relación existente entre COMCEL y los vendedores constituye un “cuasi contrato de agencia oficiosa, definido en el artículo 2302 del Código Civil […] por virtud del cual éstos toman interés de realizar determinadas operaciones previo el estímulo de recibir el ofrecimiento de un premio”. Todo, porque la cuantía del bono varía según la gestión realizada –ventas de bienes o celebración de contratos de servicios de telefonía celular-. Conforme con el artículo 1287 del Código de Comercio, la comisión es una especie de mandato, figura que es definida en el artículo 1262 ibídem como un “contrato”. Por consiguiente, para que opere la figura de la “comisión” se requiere de la existencia de un contrato, es decir, de un acuerdo de voluntades entre las partes. Situación que no se presentó en este caso, pues se repite, la sociedad entregó los bonos por decisión unilateral. Es por eso que no puede decirse que los bonos que entrega COMCEL a los vendedores se trate de una comisión, como lo sostiene la DIAN, sino de “otros ingresos tributarios”, esto es, aquellos ingresos que son constitutivos de renta por implicar un enriquecimiento para quien los percibe, pero que no tienen una denominación específica en el derecho tributario. Sin embargo, sobre estos pagos no debía practicarse retención en la fuente, porque vistos individualmente, no superaron la suma de $545.000, que es el límite

dispuesto en la ley para la aplicación de ese mecanismo de recaudo anticipado sobre el concepto de “otros ingresos tributarios”. Sanción por inexactitud No procede la sanción por inexactitud toda vez que COMCEL no omitió retenciones. En este caso, lo que se presenta es una diferencia de criterios en la interpretación del derecho aplicable.

1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada se opuso a las pretensiones de la actora, con los siguientes argumentos: De acuerdo con el artículo 1287 del Código de Comercio, para que se presente la figura de la comisión se requiere de la existencia de una gestión por cuenta ajena, sin vínculo laboral, que genere una remuneración por dicha actividad. La norma no exige la existencia de un contrato por escrito ni consensual, ni ninguna formalidad especial.

Los bonos SODEXHO PASS que entrega COMCEL a los vendedores constituyen una remuneración por la realización de una gestión ajena, toda vez que tiene por finalidad incrementar las ventas de la empresa y, con ello mejorar el nivel de ingresos de la misma. No se trata de un acto de mera liberalidad, como lo sostiene la actora, por cuanto la gestión de venta de los servicios de COMCEL, es precisamente la causa para que la sociedad remunere a la fuerza de ventas. Tampoco es cierto que no haya un vínculo contractual entre COMCEL y los vendedores, pues las circulares de la empresa dirigida a éstos, contienen instrucciones de cuáles servicios vender y el ofrecimiento de bonos por ventas cuando cumplan las condiciones señaladas en esos documentos. La sociedad tiene todo el control y el conocimiento de la fuerza de ventas de los

distribuidores, porque es la que determina a quien le corresponde el bono ofrecido, prueba de ello es el registro contable que hace COMCEL de esas operaciones y, el listado que expide en el que identifica el equipo vendido, el plan, el nombre del vendedor, entre otros datos. En la inspección contable quedó plenamente probado que “COMCEL desarrolla y aplica como estrategia administrativa y política de mercadeo, remunerar a la fuerza de ventas sin vínculo laboral, con los llamados Bonos SODEXHO PASS, a cambio de lo cual mejora sus operaciones, obteniendo un mayor cubrimiento en el mercado de la telefonía móvil en el país”. Por tanto, los pagos representados en bonos SODEXHO PASS que realiza COMCEL a sus vendedores no se derivan de un acto unilateral, sino de una comisión. Al estar establecido la fuente de la obligación que originó el pago, la sociedad no debió considerar esos rubros como “otros ingresos tributarios”, sino practicar la retención en la fuente del 11% sobre las comisiones pagadas a sus vendedores. Debe mantenerse la sanción por inexactitud, toda vez que está demostrado que la sociedad omitió retenciones en su liquidación privada. En este caso, no se presenta una diferencia de criterios sino el desconocimiento del derecho aplicable. No es procedente la condena en costas solicitada por la parte demandante, porque la actuación de la Administración tiene sustento jurídico y, en tal sentido, no puede considerarse arbitraria o temeraria. Además, no se encuentra demostrado que se hubieren causado.

IV) LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub sección “B”,

mediante providencia del 22 de marzo de 2012, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: El incentivo que paga COMCEL a los vendedores no puede considerarse un pago ocasional o por mera liberalidad, sino una comisión, por cuanto éstos acceden al beneficio en la medida que cumplan con las metas de ventas impuestas en las circulares de la sociedad. Todo, porque los beneficiarios de esos dineros fueron los vendedores, como consecuencia de realizar gestiones que incrementaron las ventas y el nivel de ingresos de la sociedad. Esos ingresos no pueden considerarse como “otros ingresos tributarios”, por cuanto esa denominación solo procede cuando no se determine el concepto pagado. Lo que no sucede en este caso, en el que se encuentra probado que los pagos realizados por COMCEL a los vendedores se trata de una comisión. En consecuencia, esos pagos están sometidos a la retención en la fuente a título de renta del 11%. Debe mantenerse la sanción por inexactitud, en tanto no se advierten errores de apreciación o diferencias de criterios entre la Administración y el contribuyente.

1. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: Conforme con el artículo 1287 del Código de Comercio, para que se presente la figura de la “comisión”, por ser esta una especie de mandato, debe existir un contrato entre las dos partes.

Entre COMCEL y los vendedores de sus distribuidores, no existe contrato civil ni comercial, sino un “cuasi contrato” de agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, por virtud del cual éstos realizan ciertas ventas con el estímulo de recibir

un premio, que es ofrecido de forma unilateral por la sociedad. En este caso, solo la sociedad se obliga al pago del bono y, los vendedores no contraen obligación alguna con COMCEL, pues no tienen metas que cumplir. Por tanto, no puede considerarse la existencia de un contrato de comisión que, se repite, es por esencia bilateral. De ahí que el incentivo que paga de forma unilateral COMCEL a los vendedores, debe dársele el tratamiento de “otros ingresos tributarios”. En la experticia, el perito relacionó los vendedores a quienes se le pagaron sumas superiores al tope fijado para la práctica de la retención –año 2006: 545.000-, que en total ascienden a $160.496.000, los cuales son los únicos que estarían pendientes de retención del 3.5%, esto es, por $5.617.000. No procede la sanción por inexactitud toda vez que los datos declarados son verdaderos y, el valor discutido se genera por diferencias de criterio en cuanto al derecho aplicable.

1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación.

La demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. El Ministerio Público no rindió concepto.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub sección “B”, que denegó las pretensiones de la demanda.

1. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer la legalidad de los actos administrativos que

modificaron la declaración de retención en la fuente presentada por COMCEL por los períodos de enero a diciembre de 2006. En concreto, debe determinar si procede: (i) la retención en la fuente a título de comisión sobre los pagos representados en bonos SODEXHO PASS, que realizó el contribuyente a los vendedores de sus distribuidores, por concepto de logros comerciales. (ii) la sanción por inexactitud.

2. Procedencia de la retención en la fuente sobre incentivos por gestión de ventas 2.1. Para la Administración, COMCEL debió practicar retención del 11% sobre las sumas de dinero representadas en bonos SODEXHO PASS que entregó a los vendedores de sus distribuidores. Todo, porque esos dineros constituyen una comisión obtenida por los beneficiarios, como contraprestación de la gestión de ventas que realizaron por cuenta de la sociedad, que generó un incremento de los ingresos de la misma.

La comisión se verifica en las circulares expedidas por COMCEL que informaron a los vendedores las tareas de ventas que debían realizar para acceder a los bonos. 2.2. En cambio para el demandante, los incentivos que entregó a los vendedores constituyen “otros ingresos tributarios”, esto es, aquellas rentas sin una denominación específica en la legislación tributaria. Lo anterior, porque se derivan de un “cuasi contrato de agencia oficiosa, por virtud del cual éstos toman interés de realizar determinadas operaciones previo el estímulo de recibir el ofrecimiento de un premio”. Afirmó que los incentivos no pueden considerarse una comisión, porque esa figura requiere un acuerdo de las partes y, en este caso, la sociedad entregó los bonos

por decisión unilateral. Dado que estos pagos constituyen “otros ingresos tributarios”, sobre los mismos no debía practicarse retención en la fuente, a excepción de los que superaron el límite dispuesto en la ley de 545.000 pesos, que según la experticia, corresponden a la suma de $160.496.000. Por tanto, solo estarían pendiente de retención el valor de $5.617.000. 2.3. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realiza las siguientes precisiones en cuanto al alcance de los conceptos de “comisión” y de “otros ingresos tributarios” en materia de retenciones en la fuente. 2.3.1. En relación con el mecanismo de la retención en el impuesto de renta, es importante señalar que es un sistema de recaudo anticipado del tributo que, consiste en detraer de los pagos o abonos en cuenta, susceptibles de generar el gravamen, una suma determinada conforme a la ley. Todo, con la finalidad de conseguir que, en forma gradual, el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se causa1. Para tal efecto, la normativa tributaria establece unos “conceptos sujetos a retención”, esto es, los hechos económicos que dan lugar a la retención y, que se clasifican en: ingresos laborales, dividendos y participaciones, honorarios, comisiones, servicios, arrendamientos, rendimientos financieros, enajenación de activos fijos de personas naturales y, otros ingresos tributarios2. 2.3.2. En ese sentido, el artículo 392 del Estatuto Tributario dispone que están sujetos a retención “los pagos o abonos en cuenta que hagan las personas

jurídicas y sociedades de hecho por concepto de […] comisiones”. 2.3.2.1. La Sala advierte que para efectos de la retención en la fuente, el concepto “comisiones”, debe entenderse como una remuneración, y no como un contrato. Todo, porque la norma sujeta a retención a todos los pagos por comisiones, sin aludir al derivado de un contrato en específico. Dada la forma general en que el artículo 392 ibídem se refiere a los pagos por comisión, estos deben entenderse en su sentido más amplio, natural y obvio3, esto es, como “aquel porcentaje que percibe un agente sobre el producto de una venta o negocio4”, independientemente de que este se derive de un contrato de comisión, de prestación de servicios, o de cualquier otro convenio, siempre que no sea un contrato laboral5. De ahí que no pueda considerarse que el pago por comisión de que trata el artículo 392 ibídem se limite al “contrato de comisión” regulado en el artículo 1287 1 Artículo 367 del Estatuto Tributario. 2 Regulados en el Título III del Libro Segundo “Retención en la fuente” del Estatuto Tributario. 3 Código Civil. ARTICULO 28. SIGNIFICADO DE LAS PALABRAS. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal. 4 http://dle.rae.es/?id=9wr1Sns 5 Los pagos por comisiones que se deriven de contratos laborales se rigen por la retención sobre “ingresos laborales”, porque son pagos que constituyen salarios

conforme con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. del Código de Comercio6. Más todavía, cuando la ley de forma expresa somete a retención al pago por comisión, y no al contrato de comisión. No puede perderse de vista que la retención se practica sobre los pagos o abonos en cuenta que son la fuente del ingreso gravado, de donde se sigue que, cuando la ley sujeta a retención las “comisiones”, no alude a que este precedido de un contrato, sino a cualquier remuneración que constituya una comisión para el beneficiario. En tal sentido, lo determinante para identificar el concepto sujeto a retención por “comisiones” es que corresponda al porcentaje pagado sobre el resultado de un negocio7. Es por eso que las comisiones recibidas por ventas de productos o servicios, a excepción de las derivadas de un contrato laboral, están sometidas a retención en la fuente bajo el concepto de “pagos por comisiones”. 2.3.2.2. Para el año 2006, la norma reglamentaria aplicable a la retención en la fuente discutida –año 2006-, esto es, el Decreto 260 de 20018 cuyos valores fueron reajustados por el Decreto 4715 de 20059, dispuso que los pagos por comisiones realizados a personas naturales, por regla general, están sometidos a una retención del 10% y, excepcionalmente del 11%, en los casos que se verifique que en el año los pagos superaron la suma de $66.888.00010. Las citadas normas no establecen una base mínima para practicar la retención sobre los pagos por comisión, por lo que cualquier monto que se pague por ese

concepto está sometido a ese mecanismo de recaudo. 2.3.3. Por su parte, los denominados otros ingresos tributarios son todos aquellos pagos o abonos en cuenta susceptibles de constituir ingreso tributario, distintos a los ingresos laborales, dividendos y participaciones, honorarios, 6 ARTÍCULO 1287. COMISIÓN. La comisión es una especie de mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio, pero por cuenta ajena. 7 La Sala reitera que siempre que no se trate de las comisiones derivadas de un contrato laboral. Cfr. píe de página 5. 8 “Por medio del cual se reglamentan los artículos 392 y 401 del Estatuto Tributario”. 9 Artículo 1 del Decreto 4715 de 2005 “Por el cual se reajustan los valores absolutos expresados en moneda nacional en las normas relativas a los impuestos sobre la renta y complementarios, patrimonio, gravamen a los movimientos financieros, sobre las ventas, timbre nacional para el año gravable 2006 y se dictan otras disposiciones”. 10 Artículos 1 de los citados decretos. comisiones, servicios arrendamientos, rendimientos financieros, enajenación de activos fijos, loterías, rifas, apuestas y similares; patrimonio, pagos al exterior y remesas11. Es decir, corresponden a los pagos que no clasifican dentro de los conceptos que de manera específica fueron sujetos a retención en el Estatuto Tributario. De acuerdo con el artículo 4 del Decreto 260 de 200112 la retención de “otros

ingresos tributarios” corresponde al 3.5%. Pero se exceptúan de la retención los pagos que tengan una cuantía inferior a $545.000, conforme con el artículo 1 del Decreto 4715 de 200513. 2.4. En el presente caso, las partes concuerdan en afirmar que la sociedad COMCEL durante los 12 períodos del año 2006, pagó sumas de dinero representadas en bonos SODEXHO PASS a los vendedores de sus distribuidores, por realizar determinadas ventas de sus productos. Para efectos de establecer la naturaleza de los citados pagos, la Sala relacionará las pruebas