CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2010-00070-01(22057)-2017

VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA INTERNA Y EXTERNA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA – No configuración. Por cuanto tiene consonancia entre la parte resolutiva y motiva, al conceder las pretensiones principales y negar las subsidiarias La entidad apelante alega que el restablecimiento del derecho que ordenó el Tribunal no es congruente con las pretensiones de la demanda. Esto, porque, en su entender, si la demandante pidió que se reliquidara la contribución especial de manera proporcional, entre el 1 de enero y el 29 de julio de 2009, por aplicación de la Ley 1341 de 2009, el Tribunal debió denegar esa pretensión, luego de concluir en la parte considerativa que esa ley no se aplicaba al caso. Esto, dijo, viola el principio de congruencia interna y externa de la sentencia. Sobre el particular, la Sala precisa que el Tribunal no violó el principio de congruencia, pues, el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en consonancia con la parte considerativa, denegó las demás pretensiones de la demanda, esto es, las pretensiones subsidiarias, pues, concedió las principales. En efecto, en el numeral segundo, declaró la nulidad parcial de la liquidación oficial, y, a título de restablecimiento del derecho, en el numeral tercero, ordenó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la devolución de lo pagado en exceso por la demandante. Es evidente, entonces, que el argumento del apoderado de la parte demandada partió de la consideración errada de que el Tribunal había concedido las pretensiones subsidiarias de la demanda, hecho que está refutado. No prospera el cargo de

apelación.

FUENTE FORMAL: LEY 1341 DE 2009 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 305 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 267

EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Reiteración de jurisprudencia. Improcedente. Cuando para justificar la legalidad de un acto se alega que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución / EXCEPCIÓN DE

INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 85.2 DE LA LEY 142 DE 1994

PROPUESTA POR LA SSPD – Alcance. No es propiamente una excepción sino la interpretación de la norma que a su juicio es la que le debe dar / CLASE 5 GASTOS – Alcance. No todas las cuentas que lo componen hacen parte del concepto de gastos de funcionamiento especialmente las del Grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 – Base gravable. No incluye los rubros de las cuentas 5803-Ajuste por diferencia en cambio; 5120Impuestos, contribuciones y tasas; 5802-Comisiones; 5810-Extraordinarios; 5801-Intereses y la 5805-Gastos Financieros, por no ser gastos de funcionamiento asociados necesaria e inescindiblemente a los servicios públicos domiciliarios que prestan las empresas sujetas a regulación Sea lo primero precisar que este argumento propuesto en el recurso de apelación se contradice con el que propuso la entidad demandada en la contestación de la demanda, referido a que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no

vulneró los artículos 85, 85.1 y 85.2 de la Ley 142 de 1994, y tampoco incurrió en violación del artículo 338 de la Constitución Política, o en falta de motivación de los actos demandados. Son contradictorios porque de una parte alega que los actos demandados se apegan a los artículos 85, 85.1 y 85.2 de la Ley 142 de 1994, y, de otra, alega que el artículo 85.2. es inconstitucional. Sea menester reiterar que, en estricto rigor, la autoridad administrativa no puede justificar la legalidad de un acto alegando que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución Política, pues, en realidad, se insiste, es contradictorio. Lo pertinente sería que quien invoque la excepción de inconstitucionalidad de una norma sea el demandante, no el demandado, la autoridad administrativa, por cuanto es la primera que debe acatar el ordenamiento jurídico (artículo 6 de la Constitución Política). En la sentencia que se reitera, la Sala precisó que la excepción de inconstitucionalidad que la SSPD propone, no es propiamente una excepción sino la interpretación que, en su criterio, debe dársele al aparte contenido en el inciso 2º del artículo 85.2 de la Ley 142 de

1994. En esa oportunidad, se pronunció en los siguientes términos: “Excepción de inconstitucionalidad del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 “Sea lo primero precisar que, en estricto rigor, la autoridad administrativa no puede justificar la

legalidad de un acto alegando que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución Política, pues, en realidad, es contradictorio. Lo pertinente sería que quien invoque la excepción de inconstitucionalidad de una norma sea el demandante, no el demandado, la autoridad administrativa, por cuanto es la primera que debe acatar el ordenamiento jurídico (artículo 6 de la Constitución Política). “La Sala entiende que lo que la Superintendencia denomina como excepción de inconstitucionalidad es, en realidad, la interpretación que, a su juicio, debe darse a la norma que supuestamente solicita inaplicar. “Así, la Superintendencia considera que la expresión ‘de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación’ del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 incluye los costos de producción, pues los referidos gastos resultan insuficientes para recuperar los costos en que incurre la demandada por la prestación de los servicios de vigilancia y control, que es la finalidad de la contribución especial. Por ello, los costos de producción deben hacer parte de la base para liquidar la contribución especial, conforme con el artículo 338 de la Constitución Política. “También alega que si se limita la base gravable solo a los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación se pone en evidencia la falta de financiación de la entidad de control, como delegataria de la función presidencial de control, inspección y vigilancia de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, en los términos del artículo 370 de la Constitución Política. (…) Por lo expuesto, la Sala entiende que lo

que la Superintendencia denomina como excepción de inconstitucionalidad es, en realidad, la interpretación que, a su juicio, debe darse a la norma que supuestamente solicita inaplicar. Y sobre esa interpretación, es menester insistir en que con fundamento en la sentencia de la Sala del 23 de septiembre de 2010, expediente 16874, reiterada de manera uniforme por la Sala, se ha concluido que no todas las cuentas contenidas en los grupos de la Clase 5 –Gastos– hacen parte del concepto de “gastos de funcionamiento”, especialmente las del Grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, y aquellas que sin estar referidas expresamente en la sentencia, no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios públicos domiciliarios que prestan las empresas sujetas a regulación, control y vigilancia, tales como la Cuenta 5803 –Ajuste por diferencia en Cambio, la Cuenta 5120 –Impuestos, contribuciones y tasas, la Cuenta 5802 – Comisiones, la Cuenta 5810 –Extraordinarios, la Cuenta 5801 –Intereses y la Cuenta 5805 –Gastos Financieros.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85.2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 338 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 365 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 370 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA –

ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de la excepción de inconstitucionalidad cuando se pretende justificar la legalidad un acto alegando que la

ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución Política se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 11 de mayo de 2017, Exp. 11001-03-27-000-2013-00021-00(20179), C.P. Milton Chaves García NOTA DE RELATORÍA: Sobre la precisión jurisprudencial de que no todas las cuentas contenidas en el grupo de la Clase 5 –Gastos– hacen parte del concepto de gastos de funcionamiento se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 23 de septiembre de 2010, Exp. 11001-03-27-000-2007-00049-00(16874), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; al respecto se pueden consultar, entre otras, las siguientes sentencias: 13 de diciembre de 2011, expediente 17709, Consejera ponente Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, 25 de abril de 2013, expediente 18931, Consejera ponente Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez ; 13 de junio de 2013, expediente 18828, Consejera ponente Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E); 20 de junio de 2013, expediente 18930, Consejera ponente Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E); 3 de julio de 2013, expediente 19017, Consejera ponente Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E) NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exclusión de las cuentas 5803-Ajuste por diferencia en cambio; 5120-Impuestos, contribuciones y tasas; 5802-Comisiones; 5810Extraordinarios; 5801-Intereses y la 5805-Gastos Financieros se reiteran las

sentencias del 26 de febrero de 2014, Exp. 25000-23-27-000-2008-00174-01(19155) C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; de 27 de febrero de 2014, Exp. 25000-23-27000-2008-00141-01(19684), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 10 de abril de 2014, 25000-23-27-000-2009-00068-02(19054) y de 12 de agosto de 2014, Exp. 25000-23-27-000-2011-00207-01(19853), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez CONTRIBUCIÓN ESPECIAL PARA LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS POR EL AÑO GRAVABLE 2009 – Reiteración de jurisprudencia. Alcance. Debe incluir únicamente gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 – Determinación. No debe incluir todos los rubros que comprenden el concepto general de gastos del Plan de Contabilidad de las Entidades Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios / ACTO QUE FIJA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL PARA LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS – Limites. No debe liquidar los gastos correspondientes a las cuentas 5120, 5304, 5306, 5307, 5313, 5314, 5317, 5330 y 5345, por no corresponder al concepto de gastos de funcionamiento que señaló el legislador En el caso sub examine, los actos administrativos que determinaron la

contribución especial a cargo de la demandante, por el año 2009, tienen sustento jurídico en las Resoluciones 20051300033635 de 2005 (Plan de Contabilidad para Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios) y SSPD-2009130021905 de 27 de julio de 2009, que fijó la tarifa para el año 2009. Mediante la sentencia del 5 de febrero de 2015, la Sala declaró la legalidad condicionada de la expresión “de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente causados en el año 2008” del artículo 1º de la Resolución SSPD - 20091300021905 del 27 de julio de 2009, por las siguientes razones: “De acuerdo con el anterior precedente jurisprudencial [se refiere a la sentencia de 23 de septiembre de 2010, exp 16874], los gastos de funcionamiento que hacen parte de la base gravable de la contribución del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, son aquellos asociados a la prestación del servicio regulado, por lo que debe entenderse que el artículo 1º de la Resolución 20091300021905 de 2009, al fijar como base gravable de la contribución especial para el año 2009, los gastos de funcionamiento de la entidad causados en el año 2008, hace referencia a aquellas erogaciones causadas o pagadas, relacionadas con la prestación de los servicios públicos de cada ente prestador, en los términos del artículo 85.2 de la Ley 142. Por lo tanto, dentro de la base gravable de la contribución no están incluidos todos los rubros que comprende el concepto general de “gastos” del Plan de Contabilidad de las Entidades Prestadoras de

Servicios Públicos Domiciliarios. En consecuencia, para efectos de la aplicación del aparte demandado del artículo 1º de la Resolución SSPD – 20091300021905 del 27 de julio de 2009, se declarará la legalidad condicionada en el entendido de que los “gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente” son aquellos asociados al servicio sometido a regulación conforme lo dispone el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994”. Con fundamento en lo anterior, se reitera que los actos administrativos que liquidaron la contribución a cargo de la demandante deben incluir, únicamente, las cuentas que representen gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación. En la resolución que resolvió el recurso de apelación contra el acto liquidatorio, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios afirmó que “la base para la liquidación de la contribución especial 2009 corresponde al valor reportado por las prestadoras al SUI en la Clase 5 Gastos, es decir, la sumatoria de los valores de los grupos 51Administración, 53-Provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones y 58 Otros Gastos que son los que conforman la clase 5 con la exclusión de las cuentas 5801 (Intereses), 5802 (Comisiones) y 5803 (Diferencia en cambio)”. A pesar de que la resolución citada no precisó las subcuentas tomadas de la cuenta 5 reportada en los estados financieros que la contribuyente reportó en el SUI del año 2008, la Sala advierte que en el expediente reposa dicha información, así: (…)

Como se advierte, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios incluyó dentro de la liquidación de la contribución los gastos correspondientes a las cuentas 5120, 5304, 5306, 5307, 5313, 5314, 5317, 5330 y 5345, gastos que, de acuerdo con el criterio jurisprudencial de la Sala, no integran la base gravable de la contribución, por no corresponder al concepto de “gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente” que señaló el legislador. Lo anterior resulta suficiente para confirmar la decisión del Tribunal de anular, parcialmente, los actos demandados.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85.2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos para la liquidación de la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por el año 2009 se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección, de 5 de febrero de 2015, Exp. 11001-03-27-000-2010-00001-00(18067), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y de 26 de enero de 2012, Exp. 11001-03-27-000-200700045-00(16841), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-27-000-2010-00070-01(22057)

Actor: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS

FALLO Temas: CONTRIBUCIÓN ESPECIAL POR REGULACIÓN, CONTROL Y VIGILANCIA DEL ARTÍCULO 85 DE LA LEY 142 DE 1994, AÑO 2009. BASE

GRAVABLE.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contra la sentencia del 24 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en descongestión, que resolvió: PRIMERO.- DECLÁRASE no probada la excepción de “inepta demanda por no agotamiento de la vía gubernativa” propuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y no tener como medio exceptivo la denominada “inexistencia de causal de nulidad y en consecuencia ausencia de título jurídico que fundamenta el restablecimiento del derecho”, conforme la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- DECLÁRESE la nulidad parcial de la Liquidación Oficial No. 20095340012966 del 31 de julio de 2009, proferida en contra de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y de las Resoluciones Nos. SSPD20095300051205 del 29 de octubre de 2009 y SSPD-20095000060895 del 23 de diciembre de 2009, por medio de las cuales se resolvieron un recurso de reposición y apelación, respectivamente, en contra de la primera, de conformidad con la parte

motiva de este proveído. TERCERO.- A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNESE a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la devolución debidamente indexada de lo pagado en exceso de la mencionada contribución especial, de conformidad con lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, y la fórmula descrita en la parte considerativa de este proveído. CUARTO.- DENIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda. QUINTO.- ABSTIÉNESE de condenar en costas. SEXTO.- DEVUÉLVASE a la actora el remanente que hubiere a su favor por concepto del depósito de expensas para atender los gastos ordinarios del proceso. SÉPTIMO.- Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente, previas las constancias secretariales de rigor1.

1. ANTECEDENTES PROCESALES 1.1. LA DEMANDA Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA. Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial Contribución Especial de la Vigencia 2009 No. 20095340012966 del 31 de julio de 2009 y 1 Folios 490 a 530 del cuaderno principal. las resoluciones número SSPD-20095300051205 del 29 de octubre de 2009 expedida por la Directora Financiera de la SSPD, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. contra la Liquidación Oficial número

20095340012966 del 31 de julio de 2009, y la Resolución No. SSPD20095000060895 del 23 de diciembre de 2009 expedida por la Secretaría General de la SSPD, por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto por mi representada contra la mencionada Liquidación Oficial, con fundamento en los argumentos que aquí se exponen. SEGUNDA. Que como consecuencia de la declaración de nulidad de los actos mencionados en el numeral anterior, se ordene a título de restablecimiento del derecho a favor de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. lo siguiente: a. Que se expida una nueva Liquidación Oficial en la que se reliquide la contribución especial de la vigencia del año 2009 que debe pagar COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP únicamente por el período comprendido entre el 1º de enero y el 29 de julio de 2009, y teniendo como base “…los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquél en el que se haga el cobro…”, tal y como lo define el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, excluyendo de la base de liquidación, las cuentas 5120 de Impuestos, Contribuciones y Tasas, Cuentas del Grupo 53 (provisiones, depreciaciones, amortizaciones y agotamientos), y la cuenta de provisiones para cubrir contingencias de largo plazo como sentencias judiciales, por valor de

NOVECIENTOS NOVENTA MILLONES NOVECIENTOS QUINCE MIL

SETECIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS CON TREINTA CENTAVOS

($990.915.768,30) M/CTE.

B. Como pretensión subsidiaria, en caso de no acogerse en su totalidad la anterior pretensión, se reliquide la contribución especial año 2009 que debe pagar COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP únicamente por el período comprendido entre el 1 de enero y el 29 de julio de 2009, y teniendo como base “…los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquél en el que se haga el cobro…”, tal y como lo define el artículo 85 de la Ley 142 de 1994,

por valor de UN MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS MIL SETECIENTOS DOCE PESOS CON TREINTA Y TRES PESOS (sic) ($1.847.600.712, 33).

C. En Cualquier caso, solicito al Honorable Juez que de acuerdo con lo que establece el artículo 16 de la Ley 445 de 1998, se sirva decretar la indemnización integral de los perjuicios sufridos por mi mandante.”2 1.1.1. Las normas violadas La demandante invocó como disposiciones violadas las siguientes:  Artículos 95 [numeral 9], 338 y 363 de la Constitución Política.  Artículo 35, inciso primero, del Decreto Ley 01 de 1984.  Artículo 85 [numeral 85.2] de la Ley 142 de 1994.  Artículo 73 de la Ley 1341 de 2009. 2 Folios 13 a 31 del cuaderno principal. 1.1.2. El concepto de la violación 1.1.2.1. Nulidad por violación de los artículos 338 de la Constitución

Política y 85 de la Ley 142 de 1994 Dijo que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 limita la base gravable de la contribución especial al monto de los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado. Que, no obstante lo anterior, los actos demandados incluyeron en la base gravable rubros no asociados a los gastos de funcionamiento, tales como los correspondientes a las cuentas de la Clase 5-Gastos. Alegó que lo anterior pone en evidencia la violación del artículo 338 de la Constitución Política, porque la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se arrogó una atribución que la ley no le otorgó para fijar de manera autónoma un sistema y un método distinto al previsto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para liquidar la contribución. 1.1.2.2. Nulidad por violación de los artículos 79.4 y 85.2 de la Ley 142 de 1994 y 338 de la Constitución Política Sostuvo que con la entrada en vigencia de la Ley 1341 de 2009 [artículo 73], la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios perdió competencia en relación con las empresas que prestan los servicios de telefonía pública básica conmutada y telefonía local móvil en el sector rural y larga distancia. Dijo que, por lo anterior, el cobro de la contribución debió hacerse de manera proporcional, por el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 29 de julio de 2009, porque ese fue el periodo en el que la Superintendencia demandada ejerció control y vigilancia de las empresas mencionadas en el artículo 73 de la Ley 1341 de 2009.

Indicó que la contribución especial que se liquida y paga en la vigencia 2009 corresponde al servicio de vigilancia y control que se prestó en el año 2009. 1.1.2.3. Nulidad por falta de motivación de los actos La demandante indicó que los actos demandados son nulos por falta de motivación, en la medida en que no contienen los elementos cualitativos ni cuantitativos que tuvo en cuenta la Superintendencia demandada para liquidar la contribución especial. Adujo que si bien es cierto que en los actos se citan las normas que tuvo en cuenta la Superintendencia para liquidar la contribución, también es cierto que no indicó la forma o procedimiento que utilizó para calcular la contribución. 1.2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por intermedio de apoderado judicial, contestó la demanda en los siguientes términos: Propuso las siguientes excepciones: i) inepta demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa, respecto de los cargos relacionados con la falta de motivación de los actos y de nulidad por violación de los artículos 79.4 y 85.2 de la Ley 142 de 1994 (cobro proporcional de la contribución) y por violación del principio de estabilidad tributaria y, ii) inexistencia de causal de nulidad y ausencia de título jurídico que fundamente el restablecimiento del derecho. En cuanto al fondo del asunto, dijo que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no vulneró los artículos 85, 85.1 y 85.2 de la Ley 142 de 1994, y tampoco incurrió en violación del artículo 338 de la Constitución Política, o en falta

de motivación de los actos demandados. Dijo que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 estableció la contribución especial a cargo de las entidades sometidas a regulación o control de las Comisiones de Regulación y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin de recuperar los costos asociados a esas funciones. Explicó que la base gravable de la contribución está conformada por los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente, asociados al servicio sometido a regulación o vigilancia, en que haya incurrido la entidad vigilada o regulada en el año anterior a aquel en que se haga el cobro. Que la base gravable se calcula a partir de la información reportada en los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones de Regulación. Que de conformidad con el Concepto 105 del 24 de noviembre de 2006 de la Contaduría General de la Nación, los gastos de funcionamiento son aquellos que coadyuvan al cumplimiento del objeto social de la empresa. Es decir, corresponden a los gastos de operación de la compañía como a los costos, pues la definición tiene un sentido más amplio. También, dijo que la contribución discutida se liquidó conforme con lo dispuesto en la Resolución 20051300033635 de 2005, que señaló que los gastos de funcionamiento serían aquellos contemplados en la cuenta 5-gastos, que incluye los impuestos, tasas y contribuciones. Precisó que como la Resolución 20081300021905 de 2009, que determinó la forma de liquidar la contribución para el año 2009, no excluyó expresamente los impuestos de la base gravable de la contribución, debe entenderse que están

incluidos por corresponder a gastos contables. Afirmó que con la contribución liquidada por el año 2009 se pretende recuperar los costos ocasionados por la vigilancia y control ejercidos en el año 2008. Que, de esa manera, para la vigencia 2009, la Superintendencia calculó la contribución con base en los estados financieros de la vigencia 2008, reportados y certificados por los prestadores de servicios públicos al Sistema Único de Información SUI y asociados al servicio sometido a inspección y vigilancia sobre la entidad contribuyente en el año anterior, esto es, el 2008. Que, en consecuencia, la vigencia de la Ley 1341 de 2009 no tenía relevancia para la liquidación y recaudo de la contribución especial del año 2009 a cargo de la demandante. Señaló que los actos demandados son actos complejos, pues los elementos que los integran están señalados en la Resolución General SSPD-20091300021905 del 27 de julio de 2009, en concordancia con el Decreto 990 de 2002 y la Ley 142 de 1994. De tal forma que su motivación es completa, verídica e idónea. Dijo que la Superintendencia no aplicó la ley retroactivamente, pues para la fecha en que se hizo la liquidación de la contribución estaban vigentes la Ley 142 de 1994, el Decreto 990 de 2002, el Decreto 3650 de 2003 y la Resolución 20051300033635 de 2005. 1.3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión, mediante sentencia del 24 de junio de 2015, anuló parcialmente

los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios [demandada] a devolver a la demandante lo pagado en exceso por la contribución de la vigencia 2009. Negó las excepciones propuestas, porque consideró que la demandante mejoró los argumentos propuestas en la vía gubernativa. En cuanto al fondo del asunto, en concreto, el Tribunal consideró: Que si bien la liquidación oficial acusada contiene una cifra general en el rubro “gastos”, lo cierto es que en el expediente obran los estados financieros de la demandante, que tuvo en cuenta la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para liquidar la contribución. Que no existe la falta de motivación de los actos acusados, porque en la resolución que resolvió el recurso de reposición, la Superintendencia demandada refirió los valores y rubros tomados para la base general, así como los gastos que excluyó en el cálculo de la contribución. Que como en la sentencia del Consejo de Estado del 23 de septiembre de 2010, expediente 16874, se anuló el artículo 6 de la descripción 5-Gastos de la Resolución 200551300033635 de 2005, que constituye el fundamento de la Resolución 20091300021905 de 2009, que, a su vez, es el fundamento de los actos acusados, los rubros correspondientes al grupo 53-provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones no pueden tomarse como gastos de funcionamiento asociados al servicio prestado por la demandante, y, por ende, no hacen parte de la base gravable para liquidar la contribución especial discutida.

Que, igualmente ocurre con los rubros correspondientes a la cuenta 5120impuestos, contribuciones y tasas, que tampoco hacen parte de la base gravable de la contribución, porque si bien son erogaciones en las que debe incurrir la demandante, son egresos que no se hacen en el normal y necesario funcionamiento de la empresa. Que, en ese orden, debe reliquidarse la contribución del año 2009, hecha en los actos acusados, en el sentido de excluir los gastos de las cuentas del grupo 53 y de la subcuenta 5120. Que de acuerdo con la sentencia del Consejo de Estado del 5 de febrero de 2015, expediente 18067, la contribución especial discutida se liquida a partir de los gastos de funcionamiento del año anterior al periodo cobrado. De manera que, agregó, la liquidación oficial del año 2009, acusada, corresponde al periodo gravable 2008, respecto del cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios era la competente para efectuar la inspección, vigilancia y control de la empresa demandante. Y que, por lo tanto, no era pertinente hacer una liquidación proporcional, en la forma sugerida por la demandante, porque la Ley 1341 de 2009 se aplica para la liquidación de la contribución del año 2010, que tiene en cuenta los gastos de funcionamiento del periodo comprendido entre el 1 enero y el 29 de julio de 2009. Que luego de efectuar la reliquidación de la contribución a cargo de la demandante, se establece que pagó la contribución en exceso y que, por lo tanto, se debe ordenar la devolución del remanente a la Superintendencia de Servicios

Públicos Domiciliarios, debidamente indexado. 1.4. EL RECURSO DE APELACIÓN La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, inconforme con la decisión del Tribunal, presentó recurso de apelación en los siguientes términos: 1.4.1. Violación del principio de congruencia La Superintendencia demandada alegó que la sentencia del Tribunal es violatoria del principio de congruencia previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento C