CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2010-00106-01(21765)-2017

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN – Alcance. No está previsto para interponer excepciones contra las pretensiones de la demanda / EXCEPCIONES PREVIAS Y DE MERITO - Oportunidad. Se deben proponer en la contestación de la demanda / DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ANTES Y DESPUÉS DE LA LEY 1437 DE 2011 – Finalidad. Permite discutir la validez de los actos de contenido particular y obtener la reparación del daño / EXCEPCIÓN DE INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – No configuración. Por cuanto el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es el idóneo para pretender la modificación de una obligación fiscal / DEMANDA DE REPARACIÓN DIRECTA – Finalidad. Permite demandar directamente la reparación de la lesión o el daño / DEMANDA DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Y DE REPARACIÓN DIRECTA –

Diferencias / PRETENSIÓN DE EXCLUSIÓN DEL RUBRO POR PÉRDIDA DE FUSIONES REPORTADO EN LA CUENTA 5810 GASTOS EXTRAORDINARIOS DE LA LIQUIDACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS – Se debe formular en ejercicio de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, al tener origen en la expedición de un acto administrativo particular y concreto La SSPD, en el recurso de apelación, manifestó que el Tribunal no resolvió la excepción de indebida escogencia de la acción, pese a que fue presentada por la demandada en los alegatos de conclusión. La Sala precisa que los alegatos de

conclusión no están previstos para interponer excepciones contra las pretensiones de la demanda, pues la oportunidad para proponerlas es la contestación de la demanda [Numeral 3 del artículo 144 CCA]. Sin embargo, para mayor ilustración de la demandada, a continuación, la Sala explica a la SSPD por qué la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sí es el mecanismo procesal idóneo para reclamar la pretensión de Termotasajero. En efecto, la presencia de un acto administrativo de contenido particular y concreto que se estima lesivo de los derechos de un sujeto siempre ha podido ser atacada por medio de una acción relativa sólo a ese acto, esto es, la llamada entre nosotros acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En Colombia ha existido siempre la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para discutir esos actos particulares, que pueden ser dictados de oficio o que pueden ser provocados –a petición de parte-. Si el acto administrativo no es satisfactorio para el particular, puede ser demandado para que el juez provea lo que corresponda frente al reclamo. Tanto el Decreto 01 de 1984 como la ley 1437 de 2011 establecen el mecanismo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para discutir la validez de los actos de contenido particular y obtener la reparación del daño. Esa reparación puede consistir en que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes, esto es, el restablecimiento del derecho o en una indemnización si ese restablecimiento in natura no es posible. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una

norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o la devolución de lo que pagó indebidamente. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho procede contra actos administrativos de contenido particular y concreto que lesionen un derecho subjetivo. Está condicionada a la existencia de un acto administrativo que lesione un derecho individual protegido por una norma jurídica y a que, ante la declaratoria de nulidad, pueda pedirse el restablecimiento del derecho o la reparación del daño ocasionado mientras dicho acto surtió efectos. Entonces, siempre que se predique una lesión o un daño por la expedición de un acto administrativo de carácter general o particular, el medio de control que procede es el de nulidad y restablecimiento del derecho. De su lado, el inciso primero del artículo 86 ib. señala que la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. La demanda de reparación directa procede únicamente cuando el daño antijurídico, que una persona pretende le sea resarcido, es causado por ese hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente de bienes por parte de una entidad pública o de un particular que haya obrado siguiendo una precisa instrucción de la misma. En la acción de nulidad y restablecimiento del derecho está

de por medio un acto administrativo que a juicio del demandante incurrió en una de las causales de nulidad indicadas en el artículo 84 del Decreto 01 de 1984 y corresponde al juez de conocimiento determinar si el acto merece ser anulado y excluido del ordenamiento jurídico o si por el contrario es legal. En caso de que se declare la nulidad tendrá que ordenarse el restablecimiento del derecho o la reparación del daño, según se haya pedido en la demanda, en los términos del artículo 85 ib. De otra parte, en la acción de reparación directa la discusión se concreta en determinar si el Estado es responsable administrativamente por el daño causado por un hecho, omisión, operación administrativa u ocupación realizado por alguno de sus agentes y, en caso de que se establezca responsabilidad, debe ordenarse la indemnización por los perjuicios causados. En este caso es evidente que la pretensión de la contribuyente se encamina a que se declare la nulidad de la liquidación oficial número 20095340012986, del 3 de agosto de 2009, y los actos que la confirmaron, porque considera que de la base gravable determinada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para efectos de establecer la contribución especial a cargo de Termotasajero por el año 2009, debe excluirse el rubro por pérdida de fusiones reportado en la cuenta 5810 correspondiente a gastos extraordinarios. De ahí que la pretensión no se origine en un hecho, omisión, operación de la administración u ocupación temporal o permanente de bienes por parte de una entidad pública, sino en la expedición de un acto administrativo de

contenido particular y concreto, razón por la que el medio idóneo para controvertir el acto administrativo sea la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 84 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 144 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 140

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE REGULACIÓN, CONTROL Y VIGILANCIA – Antecedentes normativos / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE REGULACIÓN, CONTROL Y VIGILANCIA DE LA LEY 142 DE 1994 – Finalidad. Tiene como propósito la recuperación de los costos del servicio de regulación que preste cada Comisión de Regulación, y los de control y vigilancia que preste la Superintendencia / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS – Base gravable / BASE GRAVABLE CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE REGULACIÓN, CONTROL Y VIGILANCIA – Alcance. Lo son los gastos de funcionamiento asociados al servicio público domiciliario objeto de supervisión / CONCEPTO DE GASTOS DE FUNCIONAMIENTO DEL PLAN DE CONTABILIDAD PARA ENTES PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Alcance. Es impreciso para efectos de determinar la base gravable de la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 / CONCEPTO DE

GASTOS DE FUNCIONAMIENTO – Definición jurisprudencial / BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 – Alcance. No incluye todas las cuentas pertenecientes al Grupo 75 – costos de producción El artículo primero de la Ley 142 de 1994 dispuso que la ley es aplicable a los servicios públicos domiciliarios, entre estos, el de energía eléctrica. El artículo 73 de la Ley 142 de 1994 le asignó a las Comisiones de Regulación la función de regular el servicio público domiciliario. Y, el artículo 79 le asignó a la Superintendencia de Servicios Públicos las funciones de control y vigilancia de las prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las hagan sujeto de aplicación de la citada Ley. Ahora bien, con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada Comisión de Regulación, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, el artículo 85 creó contribuciones especiales en favor de las superintendencias y de las comisiones de regulación, por los servicios de control y vigilancia y de regulación que tales entidades prestan. Para el efecto, el numeral 79.4 de la Ley 142 de 1994 le asignó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la facultad de “Definir por vía general las tarifas de las contribuciones a las que se refiere el artículo 85; liquidar y cobrar a cada contribuyente lo que le corresponda.” Para el cálculo de la tarifa de la contribución, el numeral 85.2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1984 dispone que la

contribución se regirá por las siguientes reglas: (…) En consonancia con lo anterior, el concepto de gastos de funcionamiento fue enunciado en el artículo 2º de la Resolución N° SSPD-20091300021905, en los siguientes términos: (…) Como se advierte, para determinar los gastos de funcionamiento, la SSPD hizo remisión al Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios. Mediante sentencia del 5 de febrero de 2015 [Expediente 18067 y 18176], la Sala declaró la legalidad condicionada del artículo primero de la Resolución Número SSPD-20091300021905 del 27 de julio de 2009, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el entendido de que los “gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente” son aquellos asociados al servicio sometido a regulación, conforme lo dispone el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. La Sala, fundada en el hecho de que el Diccionario de Términos Contables contenido en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios define los “gastos de funcionamiento” como “erogaciones que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución Política y la ley”, ha considerado que este concepto resulta amplio e impreciso para efectos de determinar la base gravable de la contribución especial. Es por esa razón que, ante la ausencia de una descripción legal concreta, la Sala ha definido en sus providencias el concepto de “gastos de funcionamiento”. Así, en la sentencia del 9 de noviembre de 2001, al decidir sobre la

legalidad del artículo 5º de la Resolución No. 25 de 1998 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Sala definió los “gastos de funcionamiento”, como “aquellos flujos de salida de recursos que generan disminuciones del patrimonio realizados para ejecutar o cumplir las funciones propias de su actividad, lo que en términos técnico contables simbolizan los Gastos Operacionales u Ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico”. En el mismo sentido, en la sentencia del 17 de abril de 2008, al decidir una demanda contra apartes de la Resolución SSPD 001350 del 5 de mayo de 2004 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en lo concerniente a la base para liquidar la contribución del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, la Sala expresó: “Cuando el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 señala que la base para liquidar la contribución es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, no se refiere solamente a aquellos gastos que están directamente dirigidos al desarrollo de la operación básica o principal de la entidad, pues estos son los gastos de operación definidos así, por el Sistema Nacional de Contabilidad Pública, sino a los gastos que aunque no estén directamente relacionados con la prestación del servicio u operación básica, si le son concernientes”. De acuerdo con el Plan de Contabilidad para Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, adoptado mediante la Resolución No. 20051300033635 de 2005, por gastos de funcionamiento, “para todos los efectos previstos en las Leyes 142 y 143 de 1994”, son los que “corresponden a los

contabilizados en las cuentas de la Clase 5 –Gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75 –Costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso”, a saber: (…) No obstante lo anterior, esta Sección, en la sentencia del 23 de septiembre de 2010, anuló el inciso 6º de la descripción de la clase 5 –Gastos, contenida en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, que, precisamente, equiparaba el concepto de “gastos de funcionamiento”, a todos los grupos y las cuentas contenidas en la Clase 5Gastos y al Grupo 75 –Costos de producción. Dicha nulidad fue decretada en vista de que no todo gasto puede ser considerado como de funcionamiento para efectos de establecer la base gravable de la contribución especial.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 73 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 79 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del concepto de gastos de funcionamiento contenido plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios se reiteran las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 5 de febrero de 2015, Exp. 11001-03-27-000-2010-00001-00(18067), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez NOTA DE RELATORÍA: Sobre la definición jurisprudencial dispuesta por la Sala de

la Sección Cuarta del Consejo de Estado respecto de los gastos de funcionamiento se citan las sentencias de la Corporación de 9 de noviembre de 2011, Exp. 11001-0327-000-2000-1253-01(11790) y de 17 de abril de 2008, Exp. 11001-03-27-000-200500061-00(15771), C.P. María Inés Ortiz Barbosa GASTOS POR PÉRDIDA DE FUSIONES O ESCISIONES – Alcance. Para el caso no hace parte del giro ordinario de los negocios de la sociedad, por lo que no corresponde a un gasto asociado al servicio vigilado / GASTO POR PÉRDIDA EN FUSIONES – Alcance. No hace parte de la base gravable de liquidación de la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios públicos / GASTO POR PÉRDIDA EN FUSIONES – Naturaleza jurídica. Tiene un carácter extraordinario, por lo que no puede tratarse como un gasto de funcionamiento / CONTABILIZACIÓN DEL RUBRO POR PÉRDIDA DE FUSIONES EN LA CUENTA 5810 – Improcedente. Por cuanto la cuenta corresponde a la de gastos extraordinarios, que se reitera, no se puede tener en cuenta en la base de la contribución / ERROR DEL DICTAMEN PERICIAL – Oportunidad. Se debe objetar una vez sea puesto a disposición de las partes / ERROR EN LA ESTIMACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL – Falta de configuración. Así se tomen apartes del mismo para completar o servir de apoyo a las conclusiones de la sentencia La Sala considera que para determinar si el gasto registrado en la subcuenta

contable No. 5810109901, correspondiente a la pérdida en fusiones, es un gasto ordinario del giro normal de los negocios de la sociedad, la Sala considera pertinente traer en este punto el objeto social de Termotasajero. De acuerdo con el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, Termotasajero “tendrá por objeto exclusivo la generación y la comercialización de energía eléctrica.” Y si bien, en desarrollo del objeto social principal, la sociedad puede “(…) celebrar contratos de sociedad y participar en el capital de compañías existentes, siempre y cuando tengan objetos sociales iguales, similares o complementarios, y escindirse o fusionarse con ellas (…)”, lo cierto es que las fusiones o escisiones a las que se vea sometida la sociedad no forman parte del giro ordinario de los negocios de la misma y, en consecuencia, no corresponden a un gasto asociado al servicio vigilado ni tienen una relación inescindible con el mismo. Y eso es así, porque, tal como lo explicó el a-quo en la sentencia apelada, si bien la partida cuestionada es clasificada como un gasto, escapa al giro normal del funcionamiento de Termotasajero. De ahí que no puedan incluirse, como erróneamente lo efectuó la SSPD, en la base de la liquidación de la contribución especial, pues tienen un carácter extraordinario y, por ende, no puede tratarse como un gasto de funcionamiento. En todo caso, es menester considerar que la contabilización del rubro por pérdida de fusiones, en la cuenta 5810, se hizo en acatamiento de la recomendación hecha por la Superintendencia de Sociedades, hecho que no

corresponde cuestionar en este proceso. Y como esa cuenta corresponde a la de gastos extraordinarios que, como lo precisó la Sala en la sentencia del 6 de agosto de 2014, no puede tenerse en cuenta en la base gravable de la contribución. Por lo tanto, no prospera el cargo de apelación. De otra parte, la demandada alegó que el a quo erró en la estimación del dictamen pericial, pues conforme con el artículo 233 del CPC los peritos están designados para verificar los hechos con especiales conocimientos científicos y técnicos y no para resolver asuntos de derecho. Sobre el particular, la Sala precisa que si bien el a quo tomó apartes del dictamen pericial para complementar la sentencia, lo cierto es que dicho dictamen solo sirvió de apoyo a las conclusiones a las que ya había arribado el Tribunal con fundamento en la jurisprudencia reiterada de esta Sala. En todo caso, si la SSPD tenía alguna objeción al mencionado dictamen, tuvo la oportunidad de objetarlo, pues fue puesto a disposición de las partes mediante auto del 23 de julio de 2014. En todo caso, se precisa que la Sala tampoco toma la liquidación de la contribución propuesta en el dictamen pericial por cuanto, en esa experticia se parte de una base distinta a la aceptada por las partes y toma en cuenta unos rubros que no son objeto de la litis (cuentas 5801 y 5803). Por todo lo anterior, la Sala considera que no le asiste la razón a la SSPD y, en consecuencia, lo procedente sería confirmar la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 233

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exclusión de la cuenta de gastos extraordinarios de la base gravable de la contribución especial de la Ley 142 de 1994, se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 12 de agosto de 2014, Exp.

25000-23-27-000-2011-00207-01(19853), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-27-000-2010-00106-01(21765)

Actor: TERMOTASAJERO S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS AUTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – En adelante SSPDcontra la sentencia del 22 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en descongestión, que resolvió: “PRIMERO.- DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. SEGUNDO.- DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial No. 20095340012986, del 3 de agosto de 2009 y de las Resoluciones Nos. 20095300047785, del 9 de octubre de 2009 y 20095000060845, del 23 de diciembre

de 2009, por medio de las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación propuestos en contra de la primera. TERCERO.- A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se declara que la sociedad Termotasajero S.A. E.S.P. debe pagar por concepto de la contribución especial correspondiente al año 2009 la suma dispuesta en la liquidación contenida en esta providencia. CUARTO.- Se ordenará a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la devolución de $1.817.121.937 por pago en exceso de la mencionada contribución especial, de conformidad con lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. QUINTO.- ABSTIÉNESE de condenar en costas. SEXTO.- DEVUÉLVASE a la actora el remanente que hubiere a su favor por concepto del depósito de expensas para atender los gastos ordinarios del proceso. SÉPTIMO.- Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente, previas las constancias secretariales de rigor.”

1. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA  El 3 de agosto de 2009, mediante Resolución No. 20095340012986, la SSPD liquidó oficialmente la contribución especial a cargo de Termotasajero, por la suma de $1.973.782.000, sobre una base de $275.437.093.125.  Inconforme, Termotasajero, mediante apoderado, presentó recurso de reposición y, en subsidio de apelación, contra la Resolución No. 20095340012986 del 3 de agosto de 2009, con el objeto de que se

modificara y se excluyera de la base gravable la partida correspondiente a la pérdida en fusiones registrada en la cuenta No. 5810109901, por valor de $250.128.387.430, porque, a su juicio, no corresponde a un gasto de funcionamiento, sino a una partida orientada a la reorganización empresarial.  Ambos recursos fueron resueltos negativamente por la SSPD, mediante las Resoluciones 20095300047785 del 9 de octubre de 2009 y 20095000060845 del 23 de diciembre de 2009.

2. ANTECEDENTES DEL PROCESO 2.1. LA DEMANDA Termotasajero S.A. E.S.P. –en adelante Termotasajeromediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, solicitó las siguientes declaraciones y condenas: “Teniendo en cuenta las consideraciones de hecho y de derecho que se exponen más adelante, atentamente solicito al Honorable Tribunal que, mediante sentencia que resuelva el litigio, acoja las pretensiones formuladas en esta demanda, que son las siguientes: 1.1. Que se declare la nulidad de la liquidación oficial número 20095340012986, del 3 de agosto de 2009; la Resolución No. 20095300047785, del 9 de octubre de 2009, por la cual ‘se resuelve el recurso de reposición presentado por la empresa TERMOTASAJERO S.A. E.S.P. contra la liquidación oficial número 20095340012986 del 3 de agosto de 2009 de la Contribución Especial año 2009’ y la resolución número 20095000060845,

del 23 de diciembre de 2009, por la cual ‘se resuelve el recurso de apelación presentado por la empresa TERMOTASAJERO S.A. E.S.P. contra la liquidación oficial número 20095340012986 del 3 de agosto de 2009 de la Contribución Especial año 2009’, actos todos proferidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 1.2. Que, a título de restablecimiento del derecho, se disponga que TERMOTASAJERO S.A. E.S.P. no está obligado a pagar, por concepto de la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios correspondiente al año 2009, la suma de $1.973.782.000 liquidada por esa Superintendencia, sino la cantidad de $181.362.185.” 2.1.1. Normas violadas La demandante invocó como violadas las siguientes normas:  Artículo 338 de la Constitución Política.  Artículo 85 [numeral 2] de la Ley 142 de 1994.  Plan único de cuentas para las entidades vigiladas por la Superintendencia de Servicios Públicos. 2.1.2. Concepto de la violación La contribuyente presentó un único cargo contra los actos administrativos acusados, dividido en dos secciones, que se resumen de la siguiente manera: La SSPD, en los actos censurados, incluyó en la base para cuantificar la contribución especial que tiene derecho a recaudar, una partida que no es un gasto de funcionamiento asociado al servicio sometido a regulación. La contribuyente indicó que Termotasajero, en su calidad de entidad sometida a control de la SSPD, está obligada a pagar una contribución especial, cuyo importe

debe ser determinado por esa Superintendencia, pero que, en ningún caso, puede ser superior al 1% del valor de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en que se haga el cobro, asociados al servicio sometido a regulación. En consonancia con lo anterior, advirtió que la contribución especial a que se alude es una verdadera prestación tributaria, para las que la administración tiene competencias restringidas, en los términos del artículo 338 de la Constitución Política, pues las Superintendencias pueden efectuar su cobro en los estrictos términos fijados por el legislador. Adujo que la SSPD, en los actos demandados, consideró que la partida contable por pérdida en fusiones formaba parte de la base gravable de la contribución especial establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Que, no obstante, dicha partida no forma parte de la base gravable porque no se trata de un gasto ni entraña empobrecimiento alguno ni enriquecimiento correlativo para nadie y porque, en el hipotético caso de que lo fuera, no representa un gasto ordinario o de funcionamiento asociado al servicio de generación y comercialización de energía eléctrica. Que, en consecuencia, los actos administrativos demandados son nulos por violación directa del artículo 85 ib. y del artículo 338 de la CP, que dispone que la base gravable de los tributos únicamente puede ser establecida por el legislador. Consideró, además, que los actos demandados vulneraron la Resolución 20091300021905 del 27 de julio de 2009, expedida por la propia SSPD, por interpretar erróneamente lo dispuesto en los artículos 2 y 3.

En consonancia con lo anterior, la actora adujo que, para efectos de determinar la contribución especial por el año 2009 a cargo de Termotasajero se deben depurar las cuentas contables de la clase 5 no sólo de los intereses, comisiones y ajustes por diferencia en cambio, sino también la de la pérdida en fusiones, que daría como resultado una base gravable de $25.308.705.695, que corresponde a los verdaderos gastos de funcionamiento asociados a la actividad de generación de energía eléctrica, base que, a la tarifa de $0.7166%, establecida por la SSPD para el año 2009, da como resultado una suma a pagar por concepto de la contribución 2009 de $181.362.105. A continuación, concretó el concepto de la violación a los siguientes aspectos:

1. La contribución discutida es un tributo respecto del que, conforme con el artículo 338 de la CP., la SSPD sólo puede establecer la tarifa y no otros elementos de la obligación tributaria como la base gravable.

2. La partida contable de pérdida en fusiones no puede incluirse en la base gravable para determinar la obligación a cargo de Termotasajero, toda vez que excede la voluntad del legislador plasmada en el artículo 85 de la Ley 142 de

1994.

3. La Resolución 20091300021905 del 27 de julio de 2009, expedida por la propia SSPD, fue interpretada erróneamente, pues todas las cuentas clase 5 del PUC no forman parte de la base gravable para determinar la contribución a cargo.

4. De la simple lectura de las distintas clases que integran el PUC expedido por la SSPD y de los grupos en que se descompone la clase 5 (gastos), la

Superintendencia, a diferencia de lo que hizo el legislador en el artículo 85 [numeral 2], no distingue expresamente entre los gastos asociados y los no asociados al servicio público sometido a regulación. Que, en consecuencia, la demandada tiene la obligación de establecer qué partidas están asociadas a los gastos de funcionamiento y qué otras no.

5. Los actos demandados violan, por aplicación indebida, la Resolución 20091300021905 del 27 de julio de 2009, en la que afirman fundarse. La SSPD excede su facultad al no limitarse a fijar la tarifa, y al pretender fijar la base gravable.

Por todo lo anterior, pidió que se declarara la nulidad de los actos administrativos demandados. 2.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios respondió la demanda interpuesta en su contra. Presentó las excepciones de inexistencia de causal de nulidad y ausencia de título jurídico que fundamente el restablecimiento del derecho y la excepción genérica, pues, a su juicio, los actos demandados se encuentran ajustados a la Constitución y la ley, están llamados a desarrollar sus efectos jurídicos y así debe reconocerlo el juez. En cuanto a las objeciones presentadas a los actos administrativos demandados, sostuvo: (i) Que la inversión hecha por Inversiones Termotasajero SA, para adquirir la propiedad de Termotasajero SA ESP, fue notoriamente superior al valor invertido en esta sociedad. Que al momento de hacer la eliminación de las cuentas recíprocas, la contribuyente no pudo eliminar la de inversiones contra capital, sino

que optó por eliminar inversiones contra el superávit por valorizaciones registrado en la contabilidad de la sociedad absorbida. Que, en razón a la anterior eliminación, el balance de la sociedad fusionada reflejaba una valorización de activos en cuantía de $249.080.925.018 sin la correspondiente contrapartida en el patrimonio, relacionada con el superávit por valorización. Como la técnica contable establece que toda valorización tiene su contrapartida en un superávit de valorización y que como este superávit no existía, la Supersociedades ordenó la inclusión del saldo en el superávit por valorizaciones, tal como lo sostuvo la demandante. Que, a pesar de la instrucción de la Supersociedades, la demandante eliminó la cuenta de valorizaciones en el activo, contra un gasto en el estado de resultados. Fue así como la imputación a dicho gasto en el estado de resultados no es un ajuste técnico para la fusión, sino que corresponde a un verdadero gasto que es el castigo del mayor valor pagado por Inv