CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2010-00116-02(21032)-2015

CONTRIBUCION ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS - Base gravable. Cálculo / CONTRIBUCION ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 - Base gravable. Sólo incluye los gastos de funcionamiento asociados necesaria e inescindiblemente al servicio regulado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios / CUENTAS CONTABLES DE PROVISIONES, AGOTAMIENTO, DEPRECIACIONES Y AMORTIZACIONES - Base gravable. No incluye los rubros de la cuenta Grupo 53Provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizacionesno hacen parte de la base gravable de la contribución especial. Reiteración de jurisprudencia / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO PARA EFECTOS DE LA CONTRIBUCION ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994Definición. Son los asociados al servicio público regulado / SENTENCIA DE NULIDAD DE ACTOS DE CARACTER GENERAL - Su efecto es inmediato y por lo tanto, solo afecta situaciones jurídicas no consolidadas / DEVOLUCION DE PAGO EN EXCESO - Procedencia El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 creó la contribución especial a cargo de las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (…) [L]a contribución especial a cargo de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios tiene por objeto recuperar los costos del servicio de vigilancia y control que ejerce la Superintendencia. Además, la contribución se liquida anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento del año inmediatamente anterior, asociados al servicio

regulado y/o vigilado, a una tarifa máxima del 1%, que debe ser pagada dentro del mes siguiente a la firmeza de la liquidación oficial. Conforme con el artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994, la base gravable de la contribución especial corresponde al valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación. Sobre los gastos de funcionamiento que constituyen la base gravable del tributo en mención, la Sala ha precisado que se refieren a “la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico”. Por ello, deben excluirse las “erogaciones que no estén relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario”. Por su parte, el artículo 79, ibídem, asigna a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la función de fijar las tarifas de la contribución especial (…) En desarrollo de tal facultad, la Superintendencia expidió la Resolución SSPD 2009130021905 de 27 de julio de 2009, mediante la cual fijó la tarifa de la contribución especial para la vigencia 2009, en el 0,7166 % de los gastos de funcionamiento de las entidades sometidas a la inspección, vigilancia y control, causados en el año 2008, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través del Sistema Único de Información –SUI- (artículo 1). En el artículo 2 del acto en comentario,

que consagra la base de la liquidación de la contribución especial, la SSPD señaló que “se entiende por gastos de funcionamiento los descritos en el anexo 1 página 495 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios de la Resolución SSPD 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005”. Y en el artículo 3 de la Resolución SSPD 20091300021905 de 2009 se excluyeron de la base de liquidación de la contribución, las cuentas 5801intereses, 5802comisiones y 5803-ajuste por diferencia en cambio, al igual que el Grupo 75-costos de producción. (…) De acuerdo con el anterior criterio jurisprudencial, que se reitera, las cuentas del Grupo 53Provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizacionesno hacen parte de la base gravable de la contribución especial porque no constituyen gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación. Ello, porque “no representan salidas de recursos para lograr el funcionamiento de la entidad”. Igualmente, como lo ha precisado la Sala, los efectos de los fallos de nulidad de los actos de carácter general son inmediatos frente a las situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, aquellas que se debaten o son susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que cuando se define la situación jurídica particular y concreta, la norma que debía tenerse en cuenta para resolver el caso resulta inaplicable porque fue anulada. (…) Para guardar coherencia con la liquidación de la contribución a cargo de la actora, la Sala precisa que la suma que debe

devolver la Superintendencia es la diferencia entre el total pagado por la actora y la contribución determinada en el fallo apelado, es decir, la suma de $1.708.038.503 y así lo dispone en la parte resolutiva de esta providencia. Se ordena la devolución exclusivamente del capital, pues la actora no apeló la sentencia ni pidió su adición, a pesar de que el a quo nada dispuso sobre el reconocimiento de intereses que había pedido en la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 79 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 85 / RESOLUCION 20051300033635 DE 2005 SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS NOTA DE RELATORIA: Sobre las cuentas contables del Grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 23 de septiembre de 2010, Exp. 11001-0327-000-2007-00049-00(16874), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-27-000-2010-00116-02(21032)

Actor: CODENSA S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la

sentencia del 6 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La parte resolutiva del fallo apelado dispuso lo siguiente: “PRIMERO: ANÚLANSE parcialmente la Liquidación Oficial No. La Liquidación Oficial No. (sic) 20095340012576 de 31 de julio de 2009, y las Resoluciones Nos. SSPD-2009300040135 de 11 de septiembre de 2009 y SSPD-20095000057965 de 7 de diciembre de 2009, proferidas por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de este fallo.

SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE que CODENSA S.A. ESP debe cancelar por concepto de la Contribución Especial del año 2009 la suma establecida en la liquidación practicada en esta providencia.

[…]”1. ANTECEDENTES Por Resolución SSPD 20091300021905 de 27 de julio de 2009, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en adelante la Superintendencia, estableció en 0.7166% la tarifa de la contribución especial a cargo de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, para la vigencia 2009. Asimismo, fijó como gastos de funcionamiento los descritos en el anexo 1 página 495 del Plan de Contabilidad para Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios de la Resolución SSPD 20051300033635 de 28 de diciembre de 20052.

Mediante Liquidación Oficial 20095340012576 de 31 de julio de 2009, la Superintendencia determinó a cargo de CODENSA S.A. E.S.P, en adelante CODENSA, una contribución especial de $2.077.213.000, por el servicio de energía eléctrica, correspondiente al año 20093. 1 Folios 372 y 373 c.p. 2 Folios 115 a 120 c.p. 3 Folio 43 c.p. La liquidación oficial fue confirmada por las Resoluciones SSPD-20095300040135 de 11 de septiembre de 20094 y SSPD-20095000057965 de 7 de diciembre de 20095, que, respectivamente, decidieron los recursos de reposición y apelación interpuestos por CODENSA. El 29 de diciembre de 2009, CODENSA pagó la contribución especial determinada en los actos anteriores6. DEMANDA CODENSA, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA Que son nulos los siguientes actos administrativos, por haber sido expedidos con violación a las normas legales y constitucionales en las cuales debieron fundamentarse:  Liquidación Oficial No. 20095340012576 del 31 de Julio de 2009 (Exp. 2009534260101227E), proferida por la Directora Financiera de la SSPD, por medio de la cual se liquidó la Contribución Especial Año 2009, a cargo de CODENSA S.A. E.S.P. 4 Folios 44 a 56 c.p. 5 Folios 57 a 71 c.p. 6 Folio 80 c.p.  Resolución No. SSPD – 20095300040135 del 11 de

Septiembre de 2009, proferida por la Directora Financiera de la SSPD, por medio de la cual resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto por CODENSA S.A. E.S.P. en contra de la Liquidación oficial referida.  Resolución No. SSPD – 20095000057965 de 7 de diciembre de 2009, proferida por la Secretaría General de la SSPD, por medio de la cual resolvió desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto por CODENSA S.A. E.S.P. en contra de la Liquidación Oficial referida. SEGUNDA Que como consecuencia de la declaración anterior, se restablezca en su derecho a CODENSA S.A. E.S.P. ordenando la devolución de MIL SETECIENTOS DOCE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL PESOS ($1.712.439.000), correspondientes al pago de lo no debido efectuado por la sociedad demandante por concepto de la Contribución Especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pagada en exceso a lo que efectivamente debía pagar la sociedad, más los intereses corrientes y de mora legalmente causados hasta el momento de la devolución”7. La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículos 29 y 338 de la Constitución Política  Artículos 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo  Artículo 85 de la Ley 142 de 1994 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: 7 Folios 2 y 3 c.p. Violación del principio de legalidad (artículo 338 de la Constitución Política) y de la norma que establece la base gravable (artículo 85 de la Ley 142 de

1. La contribución especial establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 tiene como finalidad la recuperación de costos por la prestación de los servicios de vigilancia y control que presta la Superintendencia de Servicios Públicos

Domiciliarios. Para determinar el cobro de la contribución del año 2009, la Superintendencia tomó como base gravable la totalidad de los gastos de CODENSA, que catalogó como “gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”. En efecto, la Superintendencia incluyó gastos como impuestos, contribuciones y tasas (cuenta 5120), provisión deudores (cuenta 5304), provisión para obligaciones fiscales (cuenta 5313), provisión para contingencias (cuenta 5314), depreciación de propiedades, planta y equipo (cuenta 5330) y amortización de intangibles (cuenta 5345), partidas que no están incluidas en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, porque no son gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado. En consecuencia, la Superintendencia se extralimitó en las facultades otorgadas por la Ley 142 de 1994, pues modificó la base gravable para el cálculo de la contribución porque incluyó como gastos asociados al servicio sometido a regulación las cuentas del grupo 53 de la Clase 5-gastos. Por lo mismo, desconoció el principio de reserva de ley, previsto en el artículo 338 de la Constitución Política. La contribución especial a favor de la Superintendencia es, en esencia, una tasa, porque tiene por objeto la recuperación del costo que le permite a dicha entidad el

ejercicio de sus funciones de control y vigilancia. Sin embargo, independientemente de si es una contribución o una tasa, está amparada por el principio de legalidad en materia tributaria. El artículo 85 (85.2) de la Ley 142 de 1994 dispone que “la tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación”. No obstante, la Superintendencia tomó como base gravable para liquidar la contribución especial del año 2009, la totalidad de los gastos de funcionamiento de la entidad, no los asociados al servicio sometido a regulación. Dentro de los gastos asociados al servicio sometido a regulación, deben incluirse los correspondientes a la distribución y comercialización de energía eléctrica, que constituye el objeto social principal de la actora, pero no pueden incluirse erogaciones que no tengan una relación directa con el servicio que presta la empresa prestadora del servicio público domiciliario. Como no existe una definición de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, se debe realizar una interpretación sistemática de los conceptos de costos y gastos del Decreto 2649 de 1993. Así, los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación comprenden todos los costos contables porque estos están asociados directamente con la adquisición o la producción de los bienes o la prestación de los servicios, al igual que ciertos gastos que también pueden catalogarse como inherentes al servicio regulado. A modo de ejemplo, la Superintendencia incluyó injustificadamente en la base de liquidación de la contribución especial algunos gastos que no están asociados directamente con la prestación del servicio, como los impuestos y contribuciones

(cuenta 5120), pues la obligación de pago de los tributos tiene fundamento legal y no corresponde al desarrollo del objeto social de la empresa. Además, el pago de los impuestos no tiene la calidad de costo sino de gasto y no es permitido establecer tributos sobre otra clase de tributo. Los actos demandados son nulos porque en el presupuesto de la Superintendencia no existe un incremento que justifique el aumento a la contribución especial a cargo de CODENSA El presupuesto de funcionamiento de la Superintendencia no aumentó más del 3% entre los años 2006 y 2009. No obstante, la contribución liquidada a CODENSA se incrementó en el 343%. En consecuencia, con el solo incremento del recaudo frente a CODENSA se cubrió en ese lapso, en un 112%, el incremento en el presupuesto de funcionamiento de la Superintendencia. Dado que la finalidad legal del gravamen es recuperar el costo del servicio, y que la naturaleza de este es de una tasa, debe existir una relación entre la contribución recaudada y el presupuesto del ente de control. No obstante, la Superintendencia pretende un recaudo superior que sobrepasa el costo de funcionamiento y no obedece a criterios de distribución de cargas públicas entre los administrados. Violación del principio de buena fe La Superintendencia desconoció este principio porque modificó los elementos del gravamen sin estar autorizada para ello. Por la misma razón, vulneró el principio de confianza legítima, concepto derivado de aquel, pues cambió la forma de liquidar la contribución, sin que hubieran cambiado las normas que sustentan la determinación del gravamen.

Pago de lo no debido El pago de la contribución correspondiente al año 2009 constituye pago de lo no debido. En consecuencia, la Superintendencia debe reintegrar la suma indebidamente pagada por CODENSA que, en este caso, es de $1.712.439.000, pues efectivamente debía pagar $364.774.000. Inaplicación de la Resolución SSPD-20081300021905 de 2009 por violación de norma superior La Resolución 20081300021905 de 2009, que sirvió de sustento para liquidar la contribución del año 2009, vulnera el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, porque modificó la base gravable del tributo, dado que incluyó gastos no previstos por el legislador. En consecuencia, con fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política, debe inaplicarse. Excepción de inconstitucionalidad Las Resoluciones 20051300033635 de 2005 y SSPD 20081300021905 de 2009 transgredieron el artículo 338 de la Constitución Política y los principios de legalidad y predeterminación de los tributos porque modificaron la base gravable de la contribución, transformándola de gastos “asociados al servicio sometido a regulación”, a los gastos totales de la entidad prestadora de servicios públicos. En consecuencia, es evidente la extralimitación de las funciones de la Superintendencia porque invadió las competencias asignadas de manera exclusiva al legislador. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada propuso la excepción de legalidad de los actos demandados porque actuó conforme con la ley. Además, se opuso a las pretensiones, por las razones que se resumen así8:

Las actuaciones de la Superintendencia se fundamentaron en los lineamientos establecidos en la Ley 142 de 1994 y en el principio de legalidad previsto en el artículo 338 de la Constitución Política. De acuerdo con el artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994, la contribución especial no puede ser superior al 1% del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, del año inmediatamente anterior. Con base en el artículo 79 numeral 32 de la Ley 142 de 1994, la Superintendencia expidió la Resolución 20091300021905 de 2009, por la que fijó en 0,7166% la tarifa de la contribución especial que deben pagar a la Superintendencia las entidades vigiladas, por la vigencia 2009. Este porcentaje se encuentra dentro del límite del 1% del valor de los gastos de funcionamiento de la entidad. Con base en la información suministrada por el prestador del servicio al SUI, mediante Liquidación 20095340012576 de 31 de julio de 2009, la Superintendencia determinó a cargo de CODENSA una contribución por $2.077.213.000, equivalente al 0,7166% de $289.870.687.078,00, correspondiente a los gastos de funcionamiento durante el año 2008. 8 Folios 88 a 93 c.p. Las Resoluciones 20051300033635 de 2005, por la que se determinaron los rubros que conforman los gastos de funcionamiento de los prestadores de servicios públicos domiciliarios y 20091300021905 de 2009, por la que se fijó la tarifa para la contribución especial en el año 2009, que sirvieron de fundamento

para la expedición del acto demandado, gozan de presunción de legalidad. En consecuencia, no existe vulneración de los artículos 338 de la Constitución Política y 85.2 de la Ley 142 de 1994. SENTENCIA APELADA El Tribunal anuló parcialmente los actos demandados, por las razones que se resumen así9: Con fundamento en la Resolución SSPD 20091300021905 de 27 de julio de 2009, que fijó en 0,7166% la tarifa de la contribución especial para el 2009, la demandada liquidó a CODENSA una contribución de $2.077.213.000, por el año 2009. En la liquidación, la Superintendencia precisó que los gastos de funcionamiento son los descritos en el anexo 1 página 495 del Plan de Contabilidad para Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios en la Resolución SSPD 20051300033635 de 28 de diciembre de 2005 y excluyó expresamente los gastos del Grupo 75 – costos de producción, los intereses, las comisiones y los ajustes por diferencia en cambio. En consecuencia, la base gravable sobre la cual se liquida la contribución especial del año 2009 está conformada por la sumatoria de los valores de los cuentas del grupo 51-Administración, 53-provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones y 58-otros gastos. 9 Folios 336 a 373 c.p. En sentencia de 23 de septiembre de 2010, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la nulidad del inciso 6º de la descripción de la Clase 5–gastos del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios,

adoptado mediante Resolución No. SSPD 20051300033635 de 2005. La decisión se sustentó en que no todos los gastos de la cuenta 5-gastos ni los registrados en la cuenta 75-costos de producción, debían conformar la base gravable de la contribución especial10. No existe situación jurídica consolidada porque cuando mediante sentencia de 23 de septiembre de 2010 se anuló parcialmente la Resolución No. SSPD 20051300033635 de 2005, los actos que liquidaron a la actora la contribución especial se encontraban demandados ante esa jurisdicción. Por tanto, las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de la expedición de dichos actos, por lo cual no era viable que la Superintendencia liquidara la contribución especial con fundamento en el citado acto general. En consecuencia, al realizar la comparación entre la liquidación de la Administración y la propuesta por la demandante, se observa que dentro de la base gravable de la contribución especial del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, no deben incluirse las cuentas 5304-provisión de deudores, 5313-provisión para obligaciones fiscales, 5314-provisión para contingencias, 5330-depreciaciones de propiedad, planta y equipo y 5345-amortización de intangibles. Sin embargo, la cuenta 5120-impuestos, tasas y contribuciones sí hace parte de la base gravable de la contribución, por cuanto, a diferencia de otras cuentas, corresponde a desembolsos o flujos de caja efectivamente realizados por la sociedad en desarrollo de su actividad, que devienen necesarios para su funcionamiento. En este orden de ideas, procede la nulidad parcial de los actos demandados y a

título de restablecimiento del derecho, se declara que CODENSA debe pagar 10 Exp. 16874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. $369.174.000, por concepto de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, correspondiente al año 2009, de acuerdo con la siguiente liquidación: Detalles de las cuentas del Saldo del Base Liquidación Grupo 5 y 75 balance a 31 de liquidación de Tribunal diciembre de la SSPD 2008 5101 Sueldos y Salarios 15.557.813.157 15.557.813.15 15.557.813.1 7 57 5102 Contribuciones 5.598.718.176 5.598.718.176 5.598.718.17 imputadas 6 5103 Contribuciones 2.355.767.068 2.355.767.068 2.355.767.06 efectivas 8 5104 Aportes sobre la 425.656.099 425.656.099 425.656.099 nómina 5111 Generales 17.216.045.737 17.216.045.73 17.216.045.7 7 37 5120 Impuestos, 614.010.314 614.010.314 614.010.314 contribuciones y tasas 5304 Provisiones Deudores 51.700.279.231 51.700.279.231 5313 Provisión para 184.059.287.46 184.059.287.4obligaciones fiscales 7 67 5314 Provisión para 455.822.458 455.822.458contingencias 5330 Depreciación de 1.086.5065.099 1.086.506.099propiedades planta y

equipo 5345 Amortización de 1.051.278.937 1.051.278.937intangibles 5801 Intereses 132.181.679.83 1 5802 Comisiones 138.018.841 5803 Ajuste por diferencia en 6.479.577.331 cambio 5805 Financieros 741.157.226 741.157.226 741.157.226 5810 Extraordinarios 9.008.345.109 9.008.345.109 9.008.345.10 9 6360 Servicios Públicos 1.717.037.974.5 14 7505 Servicios personales 82.028.272.547 7510 Generales 18.231.860.293 7515 Depreciaciones 217.349.904.13 9 7517 Arrendamientos 1.344.693.732 7520 Amortizaciones 3.955.884.104 7530 Costo de bienes y 1.129.502.248.0 servicios 14 7535 Contribuciones y 2.646.663.046 regalías 7540 Órdenes y contratos de 48.500.488.582 mantenimiento y reparación 7542 Honorarios 856.614.707 7545 Servicios públicos 1.011.671.631 7550 Otros Costos de 22.754.613.824 Operación y Mantenimiento 7560 Seguros 2.622.844.803 7565 Impuestos 29.787.497.564 7570 Órdenes y contratos por 156.444.717.52

O. 8 7595 Transferencia mensualde costos 1.717.037.974.5

14

TOTAL 2.399.694.613.0 289.870.687.0 51.517.512.8

24 78 86

BASE PARA EL CÁLCULO DE LA 289.870.687.0 51.517.512,8

CONTRIBUCIÓN 78 86

TARIFA 0,7166% 0,7166%

VALOR DE LA CONTRIBUCIÓN 2.077.213.000 369.174.497

Además, en la parte motiva se ordenó a la demandada devolver $2.077.213.000, por constituir un pago en exceso. No obstante, en la parte resolutiva nada dispuso el a quo sobre esta devolución. RECURSO DE APELACIÓN La demandada apeló la sentencia por las siguientes razones11: El Tribunal fundamentó su decisión en la sentencia de 23 de septiembre de 2010 del Consejo de Estado, en la que se definieron los gastos de funcionamiento como la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir funciones propias de la actividad, que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir, las normalmente ejecutadas dentro del objeto social principal del ente económico12. Si bien en este fallo se excluyeron de la base gravable de la contribución del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, los denominados gastos para provisiones, depreciaciones y amortizaciones, en la Sección Cuarta del Consejo de Estado no existe un criterio unánime sobre la definición de gastos de funcionamiento, pues, en otra oportunidad, se precisó que los gastos de funcionamiento están relacionados con “la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir los normalmente

efectuados dentro del objeto social principal del ente económico o, lo que es lo mismo, los gastos asociados al servicio sometido a regulación, de manera que deberán excluirse aquellas erogaciones que no estén relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario”13. 11 Folios 375 a 380 c.p. 12 C.P. Marta Teresa Briceño de Valencia. 13 M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. El Tribunal no tuvo en cuenta los diversos pronunciamientos que existen en relación con la definición de gastos de funcionamiento. En efecto, en sentencia de 17 de abril de 2008, se dijo que “Cuando el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 señala que la base para liquidar la contribución es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, no se refiere solamente a aquellos gastos que están directamente dirigidos al desarrollo de la operación básica o principal de la entidad, pues estos son los gastos de operación definidos así, por el Sistema Nacional de Contabilidad Pública, sino a los gastos que aunque no estén directamente relacionados con la prestación del servicio u operación básica, sí les son concernientes”14. En consecuencia, el a quo desconoció el lineamiento jurisprudencial frente a este tema porque excluyó de la base gravable de la contribución especial, para el año 2009, las provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, a pesar de que estos conceptos son inherentes al giro ordinario del objeto social del sujeto pasivo de la contribución. En ese orden de ideas, el Tribunal le dio un alcance equivocado a la sentencia de 23 de septiembre de 2010 y, además, desconoció los antecedentes

jurisprudenciales en relación con la definición de gastos de funcionamiento, pues de haber realizado una interpretación armónica de dichas providencias, se habría fallado en sentido contrario. Por tanto, los rubros de provisión deudores, provisión para obligaciones fiscales, provisión para contingencias, depreciación de propiedades, planta y equipo, amortización de intangibles e impuestos, tasas y contribuciones, se excluyeron indebidamente, pues todos estos hacen parte de los gastos inherentes al funcionamiento de cualquier ente empresarial. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 14 Exp. 15771, M.P. María Inés Ortiz Barbosa La demandante reiteró lo expuesto en la demanda15. La demandada insistió en los argumentos del libelo de la contestación y del recurso de apelación16. El Ministerio Público estimó que debe confirmarse la sentencia apelada, por las siguientes razones17: La tarifa de la contribución especial del año 2009 fue establecida por la Resolución SSPD-20091300021905 de 27 de julio de 2009, en la que se dispuso que los gastos de funcionamiento son los descritos en la Resolución 20051300033635 de 28 de septiembre de 2005, que fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante sentencia de 23 de septiembre de 2010. La decisión del a quo está de acuerdo con el fallo citado, comoquiera que el fundamento jurídico de los actos demandados fue declarado nulo y tiene efectos de cosa juzgada “erga omnes”. No era procedente que la Superintendencia incluyera los gastos del grupo 53, correspondiente a provisiones deudores, provisión obligaciones fiscales y provisión para contingencias, depreciación de propiedades, planta y equipo, y

amortización de intangibles, toda vez que no representan erogaciones efectivas de recursos para logar el funcionamiento de la entidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandada, la Sala precisa si las sumas de las cuentas correspondientes al Grupo 53- “Provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones” del Plan de Contabilidad para 15 Folios 396 a 409 c.p 16 Folios 391 a 395 c.p 17 Folios 410 a 415 c.p. Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, correspondientes a las Cuentas 5304-provisiones deudores, 5313-provisión para obligaciones fiscales, 5314provisión para contingencias, 5330-depreciación de propiedades, planta y equipo y 5345-amortización de intangibles, deben ser considerados gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, para efectos de la liquidación de la contribución especial prevista en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 y, por tanto, hacen parte de la base gravable de la contribución especial del año gravable 2009, a cargo de CODENSA. Solo analiza este aspecto, en razón a que a pesar de que el a quo anuló parcialmente los actos demandados, y, por ende, ambas partes tenían interés para recurrir, únicamente apeló la demandada. Lo anterior, con fundamento en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil18. Para el efecto, la Sala reitera su criterio en el sentido de que las cuentas del Grupo 53- “Provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones” del Plan de

Contabilidad para Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios no hacen parte de la base gravable de la contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 199419. El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 creó la contribución esp