CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2010-00128-01(21641)A-2017

EXCEPCIÓN DE INEPTITUD DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES – Reiteración de jurisprudencia. Configuración. Al demandarse en nulidad y restablecimiento un acto general que no crea una situación concretar que afecte directamente al demandante / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Objeto. Es el medio procedente para cuestionar los actos administrativos de carácter general, impersonal y/o abstracto / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES – Alcance. De ser procedente, se deben excluir solo aquellas pretensiones que deriven en una decisión inhibitoria / INHIBICIÓN DE

PRETENSIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Alcance.

No se extiende a las demás pretensiones de la demanda, so pena de sacrificar el derecho de acción, derecho de acceso a la administración de justicia y el principio de eficacia procesal En los términos del recurso de apelación, corresponde establecer, en primer lugar, si el a quo excedió su competencia y violó los principios de jurisdicción rogada e igualdad de las partes, al inhibirse de fallar sobre la solicitud de nulidad de la Resolución 20091300021905 del 27 de julio de 2009, en cuanto se trata de una decisión no pedida ni prevista por la demandada, respecto de un acto expedido por autoridad nacional. En el mismo sentido, habrá de analizarse si la inhibición debió recaer sobre las demás pretensiones de la demanda, porque, según se aduce, unas y otras integran un todo indebidamente acumulado. El planteamiento así expuesto

corresponde a una excepción de ineptitud de demanda, por indebida acumulación de pretensiones, pues estas integran peticiones de nulidad del acto general que estableció la tarifa de la contribución especial para la vigencia 2009 (la Resolución 20091300021905 del 27 de julio de 2009) y de los actos particulares proferidos que determinaron dicha contribución a cargo de la demandante (Resoluciones 20095340012496, 20095300050605 y 20095000060745 de 2009). Pues bien, sobre un argumento idéntico y entre las mismas partes, la Sala se pronunció en la sentencia del 10 de abril de 2014, Expediente 19054, M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, en el que se demandaron la resolución general, impersonal y abstracta que fijó la contribución especial para el año 2008, y los actos subjetivos que se expidieron al amparo de la misma, tanto para liquidar dicho tributo a cargo de TEBSA, como para resolver los recursos interpuestos contra la liquidación. En dicha oportunidad la Sala precisó lo siguiente: «4.4.- La aseveración precedente explica que se considere válida la inhibición fundada en la indebida escogencia de la acción, ya que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no puede ser usada para atacar la legalidad de los actos generales. Esta Corporación ha sostenido en reiteradas oportunidades, que tratándose de actos administrativos de carácter general, impersonal y/o abstracto, la acción procedente para cuestionarlos es, en principio, la de simple nulidad. Pero, si lo que se pretende es desvirtuar la

legalidad de un acto de contenido particular, el mecanismo procesal idóneo es, por excelencia, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin perjuicio, claro está, de la aplicación de la teoría de los móviles y las finalidades. 4.5.- Atendiendo las anteriores premisas, la Sala confirmará la inhibición del Tribunal respecto de las censuras de nulidad realizadas por TEBSA contra el acto general demandado, ya que no crea una situación concreta que pueda afectar directamente a la sociedad actora, susceptible de impugnación por vía de la nulidad y restablecimiento del derecho. Obsérvese que la Resolución No. 20081300016515 del 9 de junio de 2008 no afecta un derecho ni ocasiona un perjuicio a TEBSA, en tanto establece criterios generales para liquidar la contribución especial contenida en la Ley 142 de 1994, por el período gravable 2008. En esas circunstancias, la inhibición adoptada por el Tribunal es la decisión correcta, habida cuenta, además, de que la regulación aplicable al caso, Decreto 01 de 1984, no permite estudiar simultáneamente pretensiones de simple nulidad frente a un acto general, impersonal y abstracto y pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho frente actos particulares y concretos. Esa acumulación, posible hoy en día, en virtud del artículo 165 de la Ley 1437, no lo era bajo la normativa aplicable en ese momento». De acuerdo con lo anterior, para el caso concreto, lo propio para el Tribunal era abstenerse de fallar la pretensión de nulidad de la Resolución 20091300021905 del 27 de julio de 2009,

por ser el acto general ajeno a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se impetró contra los actos liquidatorios particulares igualmente demandados. En esas condiciones, como dichos actos particulares sí son enjuiciables mediante la acción referida, contrario a lo sostenido por la demandada, el a quo no podía inhibirse de fallar la solicitud de anulación de los mismos, so pena de sacrificar el derecho de acción y, de paso, el derecho de acceso a la administración de justicia y el principio de eficacia procesal. Por lo anterior, no procede realizar análisis alguno sobre los cargos de falsa y falta de motivación aducidos en la demanda frente a la Resolución 20091300021905 del 27 de julio de 2009.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 165

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la configuración de la excepción por ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones sobre un argumento idéntico y entre las mismas partes, se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 10 de abril de 2014, Exp. 25000-23-27-000-2009-00068-02(19054), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Reiteración de jurisprudencia.

Improcedente. Respecto del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO ASOCIADOS AL SERVICIO SOMETIDO A REGULACIÓN – Alcance. Constituyen la base gravable de la contribución especial de la Ley

142 de 1994 / COSTOS DE PRODUCCIÓN – Alcance. No hacen parte de la base gravable de la contribución a favor de la Superservicios Públicos / LEGISLADOR – Es titular del poder tributario / COSTOS DE PRODUCCIÓN COMO BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 – Improcedente. En tanto que la voluntad del legislador no fue extender la base gravable de la contribución en cuestión a los costos de producción / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL POR SERVICIOS DE CONTROL Y VIGILANCIA – Finalidad / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL POR SERVICIOS DE CONTROL Y VIGILANCIA – Alcance. No es inconsistente sino que por el contrario guarda armonía con los artículos 338, 365 y 370 de la Constitución Política La Superintendencia de Servicios Públicos solicitó que se aplicara la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, por infringir el inciso segundo del artículo 338 de la Constitución Política, en cuanto limitó la base gravable de la contribución a los “gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación” pues, en criterio de tal entidad, éstos no son suficientes para lograr el fin constitucional de dicho tributo, cual es la recuperación de los costos en que incurre el ente de control para ejercer sus funciones. Sobre el tema, esta Corporación se ha pronunciado, entre otras, en las sentencias de 29 de septiembre (Exp. 20874) y 12 de noviembre de 2015 (Exp. 21714), 25 de abril de 2016 (Exp.

21246), 11 de mayo (Exp. 20179), 29 de junio (Exp. 21724) y 20 de octubre de 2017 (Exp. 22067), por lo cual se reitera, en lo pertinente, el criterio jurisprudencial expuesto en las citadas providencias: “El hecho de que la base gravable del tributo sea el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación es concordante con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia, y guarda armonía también con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es para la recuperación de costos de los servicios que presta la autoridad administrativa. Fue voluntad del legislador, titular del poder tributario, que la base gravable de la contribución especial fuera el valor de los gastos de funcionamiento, más concretamente, los asociados al servicio sometido a vigilancia y control de la demandada. No fue su voluntad que la base gravable incluyera el valor de los costos de producción. Si así hubiera sido, lo habría plasmado en la norma, sin reparo alguno, pues, se insiste, tiene la potestad para hacerlo. Además, como la tarifa de la contribución especial es para recuperar los costos en que incurra la Superintendencia por los servicios de control y vigilancia que presta a las vigiladas, fue voluntad del legislador que la base gravable solo incluyera los gastos de funcionamiento asociados al servicio que presta la entidad vigilada y que se encuentra sometido a inspección, vigilancia y control del Estado o, como dice el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, “del servicio sometido a regulación”.

Igualmente, en cuanto al argumento de que la ley limitó la base de liquidación de la contribución especial a rubros que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre la Superintendencia por la prestación de los servicios de inspección, vigilancia y control, se advierte que el análisis de dicho argumento es propio del debate legislativo exclusivo del Congreso, como titular de la potestad tributaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, no procede la interpretación que dio el demandado a la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”, del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. Por lo tanto, la Sala declara no probada lo que la demandada denominó como excepción de inconstitucionalidad.” De conformidad con el precedente transcrito, el cual se reitera en esta oportunidad, para la Sala no se encuentra probada la excepción de inconstitucionalidad que la entidad demandada predica del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, toda vez que esta disposición guarda armonía con los artículos 338, 365 y 370 de la Constitución Política, en tanto que la voluntad del legislador no fue extender la base gravable de la contribución en cuestión a los costos de producción. Por lo tanto, la Sala modificará la sentencia apelada, para declarar no probada lo que la demandada denominó como excepción de inconstitucionalidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 338 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 365 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA –

ARTÍCULO 370 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 y el alcance del concepto de gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 29 de septiembre de 2015, Exp. 25000-23-37-000-2012-00027-01(20874), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 5 de mayo de 2016, Exp. 25000-23-37-000-2013-00029-01(21714), C.P.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez; de 25 de abril de 2016, Exp. 25000-23-37-0002012-00503-01(21246), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 11 de mayo de 2017, Exp. 11001-03-27-000-2013-00021-00(20179), C.P. Milton Chaves García; de 29 de junio de 2017, Exp. 25000-23-37-000-2012-00455-01(21724); de 20 de octubre de 2017, Exp. 11001-03-27-000-2015-00064-00(22067), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto

FALSA MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS QUE LIQUIDARON LA CONTRIBUCIÓN

ESPECIAL POR SERVICIOS DE CONTROL Y VIGILANCIA – No configuración.

Por cuanto no desagregar cada una de las cuentas que conforman la base gravable, con valores específicos, no es suficiente para anular los actos por

falsa motivación / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A LA

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Finalidad.

Tiene como propósito recuperar los costos del servicio de control y vigilancia / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 – Forma de calcularla / CONTRIBUCION ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 – Base gravable y tarifa. Es máximo del 1 por ciento del valor de los gastos de funcionamiento del año inmediatamente anterior, asociados al servicio regulado o vigilado / CONTRIBUCION ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 – Elementos / CLASE 5 GASTOS – Definición. Cuentas que la compone / CLASE 75 COSTOS DE PRODUCCION – Concepto. Cuentas que la componen / CLASE 5 GASTOS: GRUPO 53: PROVISIONES, AGOTAMIENTO, DEPRECIACIONES Y AMORTIZACIONES – No corresponden a la definición de gastos de funcionamiento porque no representan un flujo de salida de recursos / COSTOS DE PRODUCCION – Definición. No forma parte de la base gravable de la contribución especial / COSTOS – La ley 142 de 1994 no los equipara al concepto de gastos de funcionamiento / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCION ESPECIAL – Está compuesta por rubros que representan erogaciones efectivas de recursos En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si los actos demandados adolecen de falta de motivación, respecto de la integración de la base gravable que tomaron para liquidar la contribución especial del año 2009, en cuanto no precisaron los conceptos respecto de los cuales se estableció la

base gravable. Según la impugnante, esa motivación le permitió a la demandante ejercer su derecho de defensa en vía administrativa y jurisdiccional. A contrario sensu, la sentencia apelada concluyó que dicha motivación no existe, porque los actos demandados simplemente enunciaron las cuentas base de liquidacion, sin señalar datos exactos ni discriminar las subcuentas involucradas, para ofrecer certeza sobre el origen de los valores pagados. Pues bien, revisada la actuación administrativa demandada, se advierte lo siguiente: (…) De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que la demandante, con fundamento en lo dispuesto en la Resolución SSPD – 20091300021905 del 27 de julio de 2009, tenía conocimiento de los factores sobre los cuales la Superintendencia liquidó la contribución especial de la vigencia 2009 y, si bien los actos no determinaron ni desagregaron cada una de las cuentas que conformaron la base gravable, la Sala ha sostenido en casos similares que tal situación no es suficiente para anular los actos por falta de motivación, toda vez que: «No puede perderse de vista que el valor de las cuentas que hacen parte de la base gravable de la contribución especial, es tomado de los estados financieros de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, puestos a disposición de la Superintendencia en el sistema Único de Información –SUI-, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. Por tal razón, el contribuyente, con la información de las cuentas que fueron incluidas para determinar la base gravable de la contribución, puede controvertir aritmética y jurídicamente la liquidación

hecha por la Superintendencia, como en efecto se hizo en el caso concreto». En esas condiciones, contrario a lo sostenido por el a quo, los actos no adolecen de falta de motivación, razón por la cual, procede la Sala a analizar los demás cargos planteados en la demanda. La contribución especial establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, tiene como finalidad recuperar los costos del servicio de control y vigilancia que le presta la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Dicha norma dispone lo siguiente: (…) Se tiene entonces que para definir los costos recuperables vía contribución especial, el Legislador ordena tomar como base de liquidación los gastos de funcionamiento y la depreciación, amortización u obsolescencia de los activos de la entidad vigilada, en el período anual respectivo. Para efectos del cálculo de la contribución que corresponde pagar a los contribuyentes, la norma transcrita prevé que: i) no podrá ser superior al 1% de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, ii) del año inmediatamente anterior objeto de cobro y iii) los gastos de funcionamiento se tomarán de los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia. Al adoptar el Plan de Contabilidad para Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante Resolución Resolución 20051300033635 de 2005, el ente demandado en el inciso sexto de la descripción de la Clase 5 – Gastos indicó: «Para todos los efectos previstos en las Leyes 142 y 143 de 1994 y las demás normas que las modifiquen o adicionen, se entenderá

que los gastos de funcionamiento de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios a los que las mismas se refieren, corresponden a los contabilizados en las cuentas de la Clase 5 – Gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75 – Costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso». La descripción de la Clase 5 – Gastos, la constituyen las cuentas representativas de los recursos utilizados por el ente prestador de servicios públicos domiciliarios en la adquisición de bienes o servicios necesarios para su operación y funcionamiento. Dentro de esa clasificación se encuentran los grupos 51 – Administración (…) Por su parte, el Grupo 75 – Costos de Producción, incluía las cuentas (…) El inciso transcrito fue anulado por la Sala mediante sentencia del 23 de septiembre de 2010, Exp. 16874, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, con fundamento en lo siguiente: «Para la Sala es evidente que no corresponden a la definición que la jurisprudencia de esta Sección ha desarrollado de gastos de funcionamiento, las erogaciones incluidas en el Grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, porque no representan salidas de recursos para lograr el funcionamiento de la entidad. En similar sentido, incluir como base gravable de la contribución, conceptos como provisiones para inversiones, deudores, inventarios, para responsabilidades, obligaciones fiscales, contingencias o tener en cuenta las depreciaciones de propiedades, planta y equipo, para bienes adquiridos en leasing y las amortizaciones de bienes entregados a terceros, entre otros, tampoco encajan en

el concepto de “funcionamiento” y más bien pertenecen a la órbita de los “gastos teóricos” de obligatoria utilización en la práctica contable para registrar hechos económicos que no representan un flujo de salida de recursos. (…) Con fundamento en la sentencia transcrita, además de las cuentas del Grupo 75, esta Sala ha definido que no todas las cuentas de los grupos de la Clase 5 hacen parte del concepto de “gastos de funcionamiento”, especialmente las del Grupo 53, y otras que sin estar especificadas expresamente en la sentencia anulatoria del 23 de septiembre de 2010, tampoco tienen una relación necesaria e inescindible con los servicios públicos domiciliarios que prestan las empresas del ramo.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85.2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del artículo 2º de la Resolución SSDP 2009130021905 de 2009 en el entendido de que dicha normativa se refiere a las cuentas de la Clase 5–Gastos se cita la sentencia de la Corporación de 3 de julio de

2013, Exp. 25000-23-27-000-2008-00129-01(19017), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez NOTA DE RELATORÍA: Sobre la falta de configuración de la falsa motivación de los actos que liquidan la contribución especial de la Ley 142 de 1994, por no desagregar cada una de las cuentas que conformaron la base gravable, con valores específicos se reitera la sentencia de la Corporación de 5 de febrero de 2015, Exp. 25000-23-27000-2012-00579-01(20720), C.P. Jorge O. Ramírez Ramírez. En el mismo sentido, se puede ver las sentencias de 11 de junio de 2015, Exp. 25000-23-27-000-2012-0028101(20988), que, a su vez, fue reiterada por la del 23 de julio de 2015, Exp. 25000-2327-000-2012-00280-01(20920), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exclusión de la base gravable de la contribución especial de la cuenta 5810 – Gatos Extraordinarios se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 12 de agosto de 2014, Exp. 25000-23-27-000-201100207-01(19853), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-27-000-2010-00128-01(21641)

Actor: TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P. – TEBSA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia del 9 de octubre de 2014, por la cual la Sala de Descongestión de la Sección Primera – Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca

que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La parte resolutiva del fallo apelado dispuso: “PRIMERO. DECLÁRASE INHIBIDA la Sala para pronunciarse sobre las censuras de nulidad, dirigidas contra la Resolución SSPD No. 20091300021905 del 27 de julio de 2009, por las razones expuestas. SEGUNDO. DECLARAR LA NULIDAD de la Liquidación Oficial de Contribución Especial del año 2011(sic), identificada con el No. de radicado 2009534012496 de 31 de julio de 2009, proferida por la Directora Financiera de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; la Resolución No. SSPD-200995300050605 de 27-10-2009, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la actora en contra de la liquidación oficial; y la Resolución No.SSPD20095000060745 del 22-12-2009, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación promovido por la demandante en contra de la mencionada liquidación. TERCERO. A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ORDENARÁ a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidar la contribución para el periodo señalado, teniendo en cuenta los gastos de funcionamiento desarrollo jurisprudencial frente a la materia, en consecuencia se ordenara devolver del excedente que resulte de efectuar la liquidación el legal forma sobre el concepto se hubiere pagado por concepto de contribución especial de energía eléctrica, junto con los intereses a que hubiere lugar. (sic) CUARTO. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda”.

ANTECEDENTES Mediante la Resolución SSPD-20091300021905 del 27 de julio de 2009 se fijó la tarifa de la contribución para dicho año, en 0.7166% de los gastos de funcionamiento causados por la entidad contribuyente en el año 2008, entendiendo por dichos gastos los descritos en el anexo 1, página 495 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios de la Resolución SSPD 20051300033635 del 28 de diciembre de 20051. Por Resolución 20095340012496 del 31 de julio de 2009, la Directora Financiera de la Superintendencia liquidó la contribución a cargo de la demandante como prestadora del servicio de energía eléctrica, en la suma de $667.850.000, para lo cual tomó como valor base de liquidación $93.197.061.5512. Tal decisión fue confirmada por las Resoluciones 20095300050605 del 27 de octubre de 20093 y 20095000060745 del 22 de diciembre del mismo año4, en sede de los recursos de reposición y apelación interpuestos por la actora5. DEMANDA TERMOBARRANQUILLA S. A. E. S. P, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 20091300021905 del 27 de julio de 2009, así como, el acto que liquidó la contribución especial a cargo de la demandante por el año 2009 y los que resolvieron los recursos interpuestos contra el acto liquidatorio. A título de restablecimiento del derecho pidió que:

1 Fls. 59 a 64 2 Fl. 65 3 Fls. 80 a 85 4 Fls. 94 a 101 5 Fls. 67 a 74 «5. Se declare que TEBSA no debe cumplir las obligaciones que se derivan del acto acusado, y por tanto se le releve de la obligación de pago por concepto de la contribución en los terminos que fue liquidada.

6. Se liquide o se ordene a la SSPD liquidar la contribucón especial para la vigencia 2009, teniendo en cuenta los gastos de funcionamiento de TEBSA directamente relacionados con la prestación del servicio, tal como se venían liquidando para las vigencias de los años 2006 y anteriores.

7. Se ordene devolver a TEBSA las sumas adicionales que, en exceso de lo que se resuelva respecto de la pretensión anterior, TEBSA hubiere pagado por la contribución especial 2009 junto con la indexación o los intereses legales a que hubiere lugar.

8. Se declare o se ordene la terminación de cualquier proceso administrativo iniciado por la SSPD para reclamar o recolectar el pago de la Contribución Especial para la vigencia de 2009»6.

La demandante invocó como normas violadas las siguientes:  Artículos 6, 13, 29, 83, 95, 121 y 338 de la Constitución Política.  Artículo 85 de la Ley 142 de 1994.  Artículo 3 del Código Contencioso Administrativo. Sobre el concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Los actos demandados desconocieron el concepto legal y jurisprudencial de gastos de funcionamiento base de la contribución que, según el artículo 85 de la

Ley 142 de 1994, establece que corresponde a aquellos conceptos asociados al servicio sometido a regulación. No obstante, para calcular la contribución especial de 2009 a cargo de TEBSA, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tomó como base gravable todos los reportado y excluyó únicamente las cuentas 5801, 5802 y 5803, correspondientes a intereses, comisiones y ajustes por diferencia en cambio, así como el grupo 75 - Costos de Producción. Por tanto, como la base para liquidar la sanción no puede ser otra que el valor de los gastos asociados directamente al servicio prestado, la inclusión de la totalidad de los gastos de la cuenta 5 para integrar dicha base, viola el citado artículo 85 de la Ley 142 de 1994. En este punto, precisó que en el Grupo 58, por ejemplo, la 6 Fls. 3 a 4 cuenta 5810 Extraordinarios, registra los gastos incurridos por el ente prestador del servicio que no corresponden al objeto social y que se originan en transacciones de carácter extraordinario, esto es, actividades que no ocurren con frecuencia. Los actos enjuiciados incurrieron en falsa y falta de motivación, porque no atendieron el criterio de recuperación del costo del servicio, máxime cuando la falta de demostración de cambios en la situación patrimonial y económica de la entidad estatal, deja desprovisto de razón legal el incremento en la base de liquidación señalada en la Resolución 1905 de 2009. La motivación de los actos no puede basarse en el desconocimiento de la norma legal superior, la cual liga los gastos de funcionamiento a los asociados al servicio

prestado y no a la totalidad de los realizados por la entidad vigilada, como lo plantea la demandada, pues ello implica un error de la interpretación de la norma, constitutivo de falsa motivación. Indicó que en los actos que liquidaron la contribución a la actora no se demostraron los valores y cifras con base en los cuales se obtuvo el valor a pagar. La demandada modificó la regulación de la contribución especial de manera súbita, injustificada y violatoria de los derechos de TEBSA, con un procedimiento cuestionable que, además, viola los principios de buena fe y confianza legítima. En ejercicio de una facultad reguladora, la SSPD quebrantó la confianza que había generado en TEBSA respecto de la forma de liquidar la contribución en los años anteriores al 2007, pues a partir de ese año modificó sin justificación alguna el criterio de liquidación y desconoció sus propios actos. Los cambios y modificaciones en la normativa no pueden ser desproporcionados, súbitos ni violatorios del principio de buena fe, por tal razón, modificar la base de liquidación de la contribución en una forma intempestiva, atenta contra la capacidad financiera de la empresa demandante, en cuanto la obliga a destinar recursos que podían usarse para la prestación del servicio público domiciliario y pone en riesgo la eficiencia y oportunidad en dicha prestación. TEBSA se vio expuesta a una desestabilización financiera evidente con el incremento desproporcionado de la contribución respecto de los años anteriores, por tanto, si se requería modificar sustancialmente la regulación aplicable a la contribución, la SSPD debió proporcionar el tiempo y los medios que le permitieran

a las empresas afectadas adaptarse a la nueva situación. La entidad demandada desconoció el principio de igualdad, porque incrementó significativamente el monto a pagar por concepto de la contribución especial solo a algunas empresas de servicios públicos domiciliarios, en cambio, a otras se lo disminuyó sin justificación razonable. Así mismo, transgredió el principio de distribución de las cargas públicas, dado que el ordenamiento positivo sólo autoriza liquidar la contribución con base en los gastos asociados al servicio sometido a regulación, lo cual no fue atendido por la demandada. La inexistencia de facultad expresa para modificar la base de liquidación de la contribución, implica establecer un elemento distinto al fijado por el legislador, en desmedro de los principios de legalidad y reserva de ley. OPOSICIÓN La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: No existe causal de nulidad alguna, ni título jurídico que fundamente el restablecimiento del derecho, porque los actos demandados los expidió un funcionario competente, de forma regular, con observancia de las normas superiores, con respeto del derecho de audiencia y defensa y debidamente motivados. La demandante interpretó erróneamente el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, al pretender discriminar los conceptos de gastos de funcionamiento y gastos de funcion