CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2010-00130-01(19439)-2015

BENEFICIO DE AUDITORÍA - Noción / BENEFICIO DE AUDITORÍAPresupuestos / IMPUESTO NETO DE RENTA – Incrementarse en los porcentajes que establezca la ley, sin incluir la sobretasa / IMPUESTO NETO DE RENTA – Cálculo / SOBRETASA AL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Determinación / FIRMEZA DE DECLARACIÓN TRIBUTARIA CON BENEFICIO DE AUDITORÍA - Regulación / FIRMEZA DE DECLARACIÓN TRIBUTARIA CON BENEFICIO DE AUDITORÍA – No configuración. No le era aplicable el término de firmeza contemplado en el artículo 689-1 del Estatuto Tributario, sino el general. / BENEFICIO DE AUDITORÍA – Incumplimiento de requisitos. Configuración La Sala considera que el impuesto neto de renta al que hace alusión la norma debe determinarse sin incluir la sobretasa, por las razones que pasan a explicarse: 2.2.1. El artículo 689-1 del Estatuto Tributario contempla el beneficio de auditoría como una figura especial para otorgar firmeza a las declaraciones tributarias siempre que se cumplan los presupuestos de hecho que el legislador ha consagrado para su procedencia. Entre esos presupuestos, se encuentra el establecido por el artículo 17 de la Ley 633 de 2000, que adicionó el artículo 689-1 con el siguiente parágrafo: “Parágrafo 2. Cuando el impuesto neto sobre la renta de la declaración correspondiente al año gravable frente al cual debe cumplirse el requisito del incremento, sea inferior a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, no procederá la aplicación del beneficio de auditoría”.

El requisito del incremento, a que hace referencia la norma, exige a los contribuyentes aumentar el impuesto neto de renta del año anterior en los porcentajes que establezca la ley. Para el año 2005, ese requisito fue desarrollado por el artículo 28 de la Ley 863 de 2003, que modificó el parágrafo 3 del artículo 689-1 del Estatuto Tributario, en el que se precisó que el incremento del impuesto debe efectuarse sin incluir la sobretasa. 2.2.2. De acuerdo con las citadas normas, para acceder al beneficio de auditoría i) el impuesto neto de renta del año anterior debe ser superior a 2 SMMLV e, ii) incrementarse en los porcentajes que establezca la ley, sin incluir la sobretasa. Para tal efecto, debe tenerse en cuenta que el impuesto neto de renta es el resultado de restarle al impuesto obtenido sobre la renta líquida gravable, los descuentos tributarios. Por su parte, la sobretasa del impuesto de renta fue creada por el artículo 29 de la Ley 788 de 2002 y, modificada por la Ley 863 de 2003, como un porcentaje adicional al tributo, que equivale al 10% del impuesto neto de renta. 2.2.3. La sobretasa no puede ser incluida en la determinación del impuesto neto de renta, puesto que la misma se calcula a partir de ese mismo concepto y, por ello, constituye un valor adicional. Si bien el parágrafo 2 del artículo 689-1 del Estatuto Tributario –adicionado por la Ley 633 de 2000no señala de forma expresa que la sobretasa no está incluida en el impuesto neto de

renta, como si lo hace el parágrafo 3 ibídem, ello se debe a que para esa época el legislador no podía hacer tal previsión puesto que la misma aún no existía como una obligación a cargo de los contribuyentes. Con todo, no era necesario que una vez creada la sobretasa se dispusiera de forma expresa su exclusión, puesto que, como se observa en la depuración del tributo, el impuesto neto de renta se calcula sin tener en cuenta el valor correspondiente a la sobretasa. (…) En efecto, es cierto que la sobretasa constituye un solo tributo con el impuesto de renta, pues se trata de una tarifa adicional al gravamen, pero también lo es que cuando el artículo 689-1 del Estatuto Tributario limita el acceso al beneficio de auditoría, no toma como parámetro lo declarado por el impuesto sobre la renta y complementarios –en el que se incluyen todos los valores pagados por ese concepto-, sino de manera específica lo registrado por el impuesto neto de renta, que, se repite, en la liquidación del tributo se determina sin incluirse la sobretasa. 2.2.5. En este caso, la actora no cumplió con el requisito contemplado en el parágrafo 2 del artículo 689-1 del Estatuto Tributario, en tanto el impuesto neto de renta declarado, en el año anterior al que se acogió al beneficio de auditoría, en la suma de $660.000, es menor a los 2 SMMLV que estableció el legislador como límite para su procedencia. 2.2.6. Los anteriores argumentos bastan para concluir que no procede el beneficio de auditoría. (…) 3.2. Según el artículo 689-1 del Estatuto Tributario, la firmeza de las

declaraciones tributarias dentro de los términos allí establecidos, más cortos según sea mayor el incremento del impuesto neto de renta en relación con el del año inmediatamente anterior, está condicionada al cumplimiento de los requisitos exigidos para acogerse al beneficio mencionado y, de no cumplirlos quedarán sujetas al término de firmeza general. Es por eso que únicamente en aquellos casos en que el contribuyente cumpla con los requisitos para acceder al beneficio de auditoría, la Administración debe adelantar la revisión de la declaración dentro del término de firmeza previsto en el artículo 689-1 del Estatuto Tributario, dentro del cual debe proferir el emplazamiento para corregir, so pena de que la declaración tributaria quede en firme. Pero si el contribuyente no cumplió con los señalados requisitos, la Administración debe ejercer la facultad de fiscalización e investigación dentro del término general establecido en los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario y, demás normas concordantes. 3.3. Teniendo en cuenta que la contribuyente no cumplió con uno de los requisitos establecidos en la ley para que operara el beneficio de auditoría, no le era aplicable el término de firmeza contemplado en el artículo 689-1 del Estatuto Tributario, sino el general. Es por eso que la Administración no tenía que expedir emplazamiento para corregir dentro del término de firmeza especial, sino el requerimiento especial dentro de los dos años siguientes al vencimiento del plazo para presentar la declaración tributaria, como en efecto lo hizo. 3.4. En consecuencia, la declaración tributaria

no se encuentra en firme. (…) Ese procedimiento, dispuesto en los artículos 702 al 714 del Estatuto Tributario, establece que el requerimiento especial es el acto en el que la Administración fija por primera vez los puntos que considera inexactos en la declaración tributaria. 4.3. En consecuencia, las inconsistencias de la declaración de renta del año 2005 debían informarse desde la expedición del requerimiento especial, como efecto lo hizo la Administración en el caso en estudio. Por tanto, no procede el cargo de la apelante.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUATRIO – ARTÍCULO 689 – 1 / ESTATUTO TRIBUATRIO – ARTÍCULO 689 – 1 PARÁGRAFO 3 / ESTATUTO TRIBUATRIO – ARTÍCULO 705 / ESTATUTO TRIBUATRIO – ARTÍCULO 714 / LEY 863 DE 2003 – ARTÍCULO 28 / LEY 633 DE 2000 - ARTÍCULO 17 / LEY 788 DE 2002 –

ARTÍCULO 29

INGRESOS POR INDEMNIZACIÓN LABORAL RECIBIDA A NOMBRE DE

TERCEROS – Contabilización / INGRESOS POR HONORARIOS DE ABOGADO – Tratamiento contable / HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Determinación / INGRESO POR HONORARIOS DEBIÓ SER DECLARADO EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Configuración Se discute la adición de ingresos por honorarios, derivados del servicio de abogado prestado en una actuación judicial. (…) Si bien esa situación no da claridad de la fecha de dichos documentos, lo cierto es que las partes no discuten

el hecho de que el porcentaje de honorarios que pagaron los trabajadores por concepto del trámite de la demanda laboral fue del 35%, como tampoco fue discutida la autenticidad de los citados escritos mediante la tacha de falsedad. En consecuencia, tanto el contrato de prestación de servicios, como su otro si, deben ser valorados como prueba. (…) Es importante advertir que la Administración solo glosó a la actora por el valor de $1.176.392.103. Por consiguiente, en virtud de los principios de seguridad jurídica y de favorabilidad, la Sala solo se pronunciará sobre la procedencia de la adición de ingresos por el valor determinado por la DIAN. (…) La Sala considera que para la señora Mercedes Emma Fonseca Infante la suma de $1.176.392.103 constituye un ingreso por honorarios, por las razones que pasan a exponerse: 5.4.1. El artículo 792 del Estatuto Tributario dispone que son contribuyentes o responsables directos del pago del tributo los sujetos respecto de quienes se realiza el hecho generador de la obligación tributaria sustancial. En el caso del impuesto sobre la renta, el hecho generador es la consecución de un ingreso o, mejor, los ingresos que contribuyen a elevar el poder adquisitivo del contribuyente, que para el caso analizado se entienden realizados, según el artículo 27 del Estatuto Tributario, cuando se reciben efectivamente en dinero o especie, en forma que equivalga legalmente a un pago. 5.4.2. En el contrato de prestación de servicio celebrado con la señora Fonseca Infante, los trabajadores sindicales se obligaron a pagarle a la contribuyente, por los servicios

profesionales de abogado, honorarios equivalentes al 35% de lo que obtuvieran por el proceso laboral. El pago pactado por ese servicio se puede constatar en los extractos bancarios y en los cheques girados por la contribuyente, que dan cuenta de que la indemnización laboral fue consignada en la cuenta corriente de la señora Fonseca Infante y que la totalidad de esa suma no fue reintegrada a los trabajadores. Por el contrario, en su cuenta bancaria quedó depositado un excedente que fue determinado por la Administración en la suma de $1.176.392.103. 5.4.3. Si bien la demanda y, parte de las subsiguientes actuaciones procesales, fueron tramitadas por el señor Fermín Vargas Buenaventura, lo cierto es que, posteriormente, los trabajadores contrataron los servicios de la señora Fonseca Infante y pactaron con ella el pago de honorarios sobre todo el proceso judicial. 5.4.5. Ahora, en cuanto a la declaración extra proceso en la que el señor Fermín Vargas Buenaventura afirma que recibió la totalidad de los honorarios derivados del proceso laboral y, que aparte le pagó honorarios a la contribuyente, debe advertirse que ese hecho no se encuentra probado en el expediente. Por el contrario, se desvirtúa con el contrato de prestación de servicios, los extractos bancarios de la contribuyente, y los cheques girados por la misma a los trabajadores y al citado abogado. Además, esa afirmación no se encuentra soportada con la factura o documento equivalente en el que conste que el pago de los honorarios fue transferido al señor Vargas Buenaventura. 5.4.6. Adicionalmente, no es procedente que el valor de los

ingresos por honorarios se pruebe con declaraciones extra juicio o con un contrainterrogatorio de los trabajadores, por cuanto la prueba testimonial en materia tributaria, tiene una limitación en cuanto a su eficacia, porque según el artículo 752 del Estatuto Tributario esta “no es admisible para demostrar hechos que de acuerdo con las normas generales o especiales no sean susceptibles de probarse por dicho medio, ni para establecer situaciones que por su naturaleza suponen la existencia de documentos o registros escritos”. 5.4.7. Si bien la Administración requirió a algunos trabajadores para que rindieran una declaración juramentada, lo cierto es que la prueba principal que tuvo en cuenta para adicionar los ingresos a la contribuyente fueron las documentales, esto es, los contratos de prestación de servicios, la resolución de la Alcaldía de Neiva que ordena el pago laboral y los extractos bancarios y los cheques girados de la cuenta corriente de la contribuyente. 5.5. Así las cosas, se encuentra acreditado que el valor pagado por honorarios por las prestación del servicio profesional de abogado ingresó en la cuenta bancaria de la señora Fonseca Infante, lo que demuestra que ese valor incrementó el patrimonio de la contribuyente y, por ende, constituye un ingreso que debió ser declarado por el impuesto de renta del año 2005. En consecuencia, no procede el cargo para la apelante.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUATRIO – ARTÍCULO 27 / ESTATUTO TRIBUATRIO – ARTÍCULO 752 / ESTATUTO TRIBUATRIO – ARTÍCULO 792

SANCIÓN POR INEXACTITUD – Conductas sancionadas / SANCIÓN POR

INEXACTITUD – Configuración. La falta de prueba sobre la realidad y procedencia de las partidas declaradas El artículo 647 del Estatuto Tributario sanciona el hecho de que en las declaraciones tributarias se omitan ingresos, se incluyan costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes, que ocasionen un menor impuesto a pagar o un mayor saldo a favor, y en general, la utilización de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o un mayor saldo a favor. 6.2. Teniendo en cuenta que la demandante no desvirtuó que las sumas adicionadas por la Administración constituían un ingreso, debe mantenerse la sanción por inexactitud impuesta en los actos demandados. 6.3. Para la Sala es claro que no se presentó diferencia de criterios en relación con la interpretación del derecho aplicable porque, como se observó, las pretensiones de la demandante se despacharon desfavorablemente por falta de prueba. La reciente doctrina judicial de la Sala ha tenido por criterio que la falta de prueba sobre la realidad y procedencia de las partidas declaradas, no es motivo para no aplicar la sanción por inexactitud (…) 6.4. En ese sentido, al no haberse comprobado que la interpretación de las normas haya inducido a la actora apreciarlas de manera errónea, se mantendrá la sanción por inexactitud impuesta en los actos acusados.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUATRIO – ARTÍCULO 647

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D. C., dos (2) de julio de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-27-000-2010-00130-01(19439)

Actor: MERCEDES EMMA FONSECA INFANTE

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que denegó las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES El 8 de mayo de 2006 la señora Mercedes Emma Fonseca Infante presentó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año 2005, en la que se acogió al beneficio de auditoría de que trata el artículo 689-1

del Estatuto Tributario. Mediante el Requerimiento Especial No. 320632008000028 del 25 de abril de 2008, la Administración propuso la modificación de la citada declaración, en el sentido de adicionar ingresos por concepto de servicios profesionales en la suma de $1.372.392.000 e imponer sanción por inexactitud por valor de $840.195.000. El 23 de julio de 2008, la contribuyente presentó respuesta al requerimiento especial, en el que expuso sus motivos de inconformidad. Mediante la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412008000018 del 31 de

diciembre de 2008, la Administración modificó la declaración del impuesto de renta del año gravable 2005 en los términos propuestos en el requerimiento especial. Contra el anterior acto administrativo, la contribuyente interpuso recurso de reconsideración, que fue resuelto por la Resolución No. 900006 del 18 de enero de 2010, que modificó el acto recurrido en el sentido de: -Excluir de los ingresos adicionados la suma de $196.000.000, por tratarse de un dinero recibido a favor de un tercero. - Determinar los ingresos adicionados por servicios profesionales en la suma de $1.176.392.103. - Imponer sanción por inexactitud por valor de $720.760.000.

1. DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la demandante, solicitó: “PRIMERA. Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412008000018 del 31 de diciembre de 2008, por medio de la cual la Administración de Impuestos Nacionales de las Personas Naturales de Bogotá, modificó la liquidación privada del impuesto de renta y complementarios presentada por la demandante MERCEDES EMMA FONSECA INFANTE, referente al año gravable 2005.

SEGUNDA. Declarar la nulidad de la Resolución No. 900006 del 18 de enero de 2010, por medio de la cual la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la DIAN, resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la demandante MERCEDES EMMA FONSECA INFANTE contra la liquidación oficial. TERCERA. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, y a título de

restablecimiento del derecho violado, DECLARAR que la declaración privada de renta y complementarios para el año gravable 2005, presentada el 8 de mayo de 2006 en la ciudad de Bogotá por la demandante MERCEDES EMMA FONSECA INFANTE, se encuentra en firme. CUARTA. Condenar a la Nación – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, a pagar las costas y agencias en derecho de conformidad con el artículo 171 del C.C.A., art. 392 del C.P.C. y el Acuerdo No. 1887 de 2003 del C.S.J.” Respecto de las normas violadas y el concepto de la violación, dijo: Violación del artículo 689-1 del Estatuto Tributario. Procedencia del Beneficio de auditoría y firmeza de la declaración tributaria. La declaración del impuesto de renta del año 2005 cumple con el límite dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 689-1 del Estatuto Tributario para la aplicación del beneficio de auditoría, toda vez que el impuesto de renta junto con la sobretasa del año anterior -2004superan el valor de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes. El artículo 28 de la Ley 863 de 2003 dispuso que la sobretasa solo debe excluirse para efectos del incremento del impuesto a que se refiere el parágrafo 3 del citado artículo 689-1. Si la prohibición de incluir la sobretasa solo cobija lo dispuesto en el citado parágrafo 3, no puede la DIAN establecer tal prohibición para todos los demás parágrafos del artículo 689-1 del Estatuto Tributario. Además, el Consejo de Estado1 ha señalado que la sobretasa es un gravamen

adicional al impuesto de renta y constituye junto con este un solo tributo. Por tanto, no es procedente que la Administración excluya el valor de la sobretasa para establecer el límite dispuesto en el parágrafo 2 del aludido artículo 689-1. La declaración de renta y complementarios del año gravable 2005 se encuentra en firme desde el 8 de noviembre de 2006, por no haberse notificado emplazamiento para corregir dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de su presentación. Violación del artículo 29 de la Constitución Política. La DIAN no informó oportunamente las inconsistencias de la declaración de renta. Antes del requerimiento especial, la DIAN le manifestó a la contribuyente que no procedía el beneficio de auditoría sin informarle las inconsistencias de la declaración del impuesto sobre la renta del año 2005, ni las circunstancias de tiempo, modo y lugar. No es procedente que la Administración le informe a la contribuyente que no procede el beneficio de auditoría y, posteriormente, la sancione por un hecho totalmente diferente “ingresos mayores no declarados”. Violación del artículo 746 del Estatuto Tributario. Ingresos recibidos a nombre de terceros. El servicio profesional que prestó la contribuyente se limitó a recibir y cobrar los pagos derivados de una demanda laboral, efectuados por la Alcaldía de Neiva a nombre de los señores Diosid Bernate Alonso, Eutiquio Sáenz Gutiérrez, Jorge 1 Sentencia del 26 de octubre de 2006, C.P. Dra. María Inés Barbosa, expediente No. 15177. Manchola Jiménez, José Alfredo Artunduaga Mendoza, José Hubert Trujillo

Garzón, Luis Fernando Celis Rodríguez, Marceliano Bonilla Monje, Marco Aurelio Sánchez Charry, Miguel Ángel Acosta Horta, Reinaldo Mosquera Medina, Rodrigo Medina, Sabas Caviedes, Margarita Alarcón Correa y Martha Cecilia Bernal Martínez. La labor de la contribuyente consistió en recibir el pago de esos dineros, pues quien asesoró a los trabajadores durante todo el proceso judicial fue el abogado Fermín Vargas Buenaventura. Dado que los magistrados del Tribunal Superior de Neiva, Sala Civil, acusaron disciplinaria y penalmente al abogado Vargas Buenaventura, éste decidió apartarse del proceso y sustituir el poder a la señora Mercedes Emma Fonseca Infante. Ante la decisión del Tribunal de condenar al municipio al pago de los salarios y prestaciones sociales, la contribuyente recibió esos dineros en nombre de los citados trabajadores y del abogado Fermín Vargas Buenaventura. De ahí que para los días en que el municipio pagó la condena laboral, la contribuyente le giró un cheque al señor Vargas Buenaventura por la suma de $196.000.000. Violación de los artículos 29 de la Constitución Política, 683, 742 y 745 del Estatuto Tributario. Rechazo de la prueba. La contribuyente solicitó contrainterrogar a los trabajadores que habían declarado ante la DIAN. Sin embargo, la Administración rechazó esa prueba por considerar que no aportaba elementos de juicio adicionales a los que obraban en el proceso. Esa decisión afecta el derecho de la contribuyente de controvertir las pruebas que se alleguen en su contra. Violación de los artículos 363 de la Constitución Política y 647 del Estatuto

Tributario. Sanción por inexactitud. No procede la sanción por inexactitud por cuanto la contribuyente no incurrió en ninguna de las irregularidades contempladas en el artículo 647 del Estatuto Tributario. Además, la DIAN impuso la sanción sin tener en cuenta los argumentos y las pruebas aportadas por la contribuyente.

1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada se opuso a las pretensiones de la actora, con los siguientes argumentos: El actor pretende que la sobretasa sea considerada como parte del impuesto de renta para así cumplir con el requisito establecido en el parágrafo 2 del artículo 689-1 del Estatuto Tributario, que exige que el impuesto pagado en el año gravable anterior no puede ser inferior a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes.

La citada normativa establece en forma expresa que el impuesto neto de renta es la base para determinar los dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por tanto, la sobretasa no puede ser utilizada para calcular el impuesto neto de renta. En los Oficios Nos. 85-32-063-0002494 del 4 de marzo de 2008, 10937 del 14 de marzo de 2008 y 4389 del 28 de marzo de 2008, proferidos antes de la expedición del requerimiento especial, se puso en conocimiento de la contribuyente las inconsistencias que presentaba la declaración de renta. La investigación tributaria da cuenta de que la señora Fonseca Infante recibió el pago de honorarios por los servicios prestados como abogada en una actuación judicial. En el contrato de prestación de servicios profesionales se acordaron honorarios

equivalentes al 30% de lo que obtuvieran los poderdantes. Posteriormente, se celebró un otro si al contrato en el que se pactó un porcentaje de honorarios del 35%. Consta en el expediente que la contribuyente solicitó a la alcaldía el pago de esos dineros en un solo cheque girado a nombre de la misma. Las entidades bancarias DAVIVIENDA y BANSUPERIOR aportaron los extractos bancarios en los que se verifica el movimiento de las cuentas de la señora Fonseca Infante y, en los que se corrobora que los dineros pagados por la alcaldía fueron depositados en las cuentas de la contribuyente. La actora acreditó que parte de los dineros recibidos fueron entregados en forma directa a los titulares del derecho indemnizatorio y que el 35% por ciento del total de las sumas de dinero depositadas en sus cuentas personales corresponden a honorarios profesionales, lo que corrobora la actuación adelantada por la Administración. No es cierto que la DIAN hubiere vulnerado el debido proceso por cuanto la entidad tuvo en cuenta cada una de las pruebas aportadas por el actor. Las declaraciones rendidas por los trabajadores ante la DIAN se encuentran soportadas en las pruebas allegadas al expediente y, por tanto, resulta innecesario el decreto de un contrainterrogatorio. Es procedente la sanción por inexactitud toda vez que se encuentra demostrado que la contribuyente declaró un menor impuesto a cargo. Además, en este caso no se presenta una diferencia de criterios sino el desconocimiento del derecho aplicable.

IV) LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”,

mediante providencia del 9 de febrero de 2012, negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: La intención del legislador en el parágrafo 2 del artículo 689-1 del Estatuto Tributario fue la de exigir de manera restrictiva que la suma establecida en el renglón del impuesto neto sobre la renta en la declaración del año gravable anterior no fuera inferior a 2 SMLMV. Es decir, la norma se refiere únicamente al valor que arroje el renglón 59 de la declaración “impuesto neto de renta”, sin tener en cuenta otro concepto adicional. Teniendo en cuenta que el impuesto neto de renta de la declaración del año gravable 2004 fue inferior a dos salarios mínimos legales mensuales, le asiste razón a la Administración al negar el beneficio de auditoría. En el expediente se encuentra demostrado que la Administración puso en conocimiento de la demandante las inconsistencias encontradas en su declaración de renta del año 2005. No era necesario que la Administración decretara el contrainterrogatorio dado que las pruebas documentales recaudadas daban mayor certeza del hecho económico discutido. La carga de la prueba la tiene la contribuyente toda vez que la actuación de la DIAN se encuentra soportada en la información reportada por terceros. La única prueba que aportó para desvirtuar la adición de ingresos fue la declaración extra proceso del abogado Fermín Vargas Buenaventura ante el Notario 28 del Circulo de Bogotá. Ese testimonio fue rendido con posterioridad a toda la actuación administrativa, lo que le resta valor probatorio frente a las demás pruebas documentales tenidas en cuenta para proferir la liquidación oficial de revisión.

Además, el declarante no informó la suma que por concepto de honorarios reconoció a la demandante ni tampoco cuál fue el medio por el cual se realizó el pago. Es procedente la sanción por inexactitud por cuanto se encuentra demostrado que la actora omitió declarar los ingresos percibidos en el año 2005.

1. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: El artículo 7 de la Ley 863 de 2003 modificó la norma que establecía el cálculo de la sobretasa cuando ordenó que la misma debía ser excluida únicamente para lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 689-1 del Estatuto Tributario.

De esta forma, el legislador autorizó tácitamente la inclusión de la sobretasa para todos los demás parágrafos del citado artículo 689-1. Además, el Consejo de Estado ha señalado que la sobretasa es un gravamen adicional al impuesto de renta y constituye junto con este un solo tributo. Desde que se abrió la investigación tributaria y hasta la expedición del requerimiento especial, la contribuyente no conocía las inconsistencias por las cuales era investigada la declaración tributaria. La declaración de renta y complementarios del año gravable 2005 se encuentra en firme desde el 8 de noviembre de 2006, por no haberse notificado emplazamiento para corregir dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de su presentación. La declaración de terceros no puede ser pertinente solo para la DIAN. Si la Administración practicó la prueba testimonial, a la contribuyente le asistía el derecho de controvertir dicha prueba. Los testimonios fueron practicados sin la presencia de la contribuyente. Por tanto,

es una prueba obtenida con violación al debido proceso. La importancia de la contradicción de la prueba, radica en el hecho de que los trabajadores en las declaraciones extra juicio rendidas ante notario no manifestaron lo mismo que ante la DIAN. La contribuyente no solo aportó como prueba la declaración extra juicio del abogado Fermín Vargas Buenaventura, sino también el cheque girado a éste por la suma de $196.000.000, la copia auténtica de todo el trámite del proceso de fuero sindical, y las declaraciones extrajuicio de los trabajadores. Esas pruebas demuestran que la labor de la contribuyente se limitó a recibir pagos ordenados en un proceso laboral y que el señor Vargas Buenaventura fue el que representó a los trabajadores durante la mayoría del trámite del proceso y con quien se pactó el pago de los honorarios.

1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación.

La demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. El Ministerio Público no rindió concepto.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que denegó las pretensiones de la demanda.

1. Problema jurídico.

Corresponde establecer la legalidad de los actos administrativos que modificaron la declaración del impuesto de renta y complementarios presentada por la señora Mercedes Emma Fonseca Infante por el año gravable 2005.

Para tal efecto, se verificará: -Si la actora cumplió el requisito previsto en el parágrafo 2 del artículo 689-1 del Estatuto Tributario para acogerse al beneficio de auditoría. - Si operó la firmeza de la declaración tributaria. - La oportunidad en que se informó las inconsistencias de la declaración tributaria. - Si es procedente la adición de ingresos por conceptos de honorarios. - La procedencia de la sanción por inexactitud.

2. Procedencia del beneficio de auditoría 2.1. La Sala debe precisar la interpretación del parágrafo 2 del artículo 689-1