CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2010-00152-01(22075)-2017

EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD – Reiteración de jurisprudencia. Improcedente. Respecto del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO ASOCIADOS AL SERVICIO SOMETIDO A REGULACIÓN – Alcance. Constituyen la base gravable de la contribución especial de la Ley 142 de 1994 / COSTOS DE PRODUCCIÓN – Alcance. No hacen parte de la base gravable de la contribución a favor de la Superservicios Públicos / LEGISLADOR – Es titular del poder tributario / COSTOS DE PRODUCCIÓN COMO BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 – Improcedente. En tanto que la voluntad del legislador no fue extender la base gravable de la contribución en cuestión a los costos de producción / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL POR SERVICIOS DE CONTROL Y VIGILANCIA – Finalidad / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL POR SERVICIOS DE CONTROL Y VIGILANCIA – Alcance. No es inconsistente sino que por el contrario guarda armonía con los artículos 338, 365 y 370 de la Constitución Política En los términos del recurso de apelación, corresponde establecer si la base gravable sobre la cual se liquidó la contribución especial establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se ajusta al ordenamiento legal. En primer lugar, se observa que la entidad demandada solicita se analice la que denomina inconsistencia entre los artículos 85 de la Ley 142 de 1994 y 338 de la Constitución Política, así como la vulneración consecuencial de los artículos 365 y 370 ib., concretamente porque, en su entender, los rubros señalados en la norma

legal (gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación) son insuficientes para recuperar los costos en que incurre la entidad por la prestación de los servicios de vigilancia y control y, por ende, las cuentas del Grupo 75 - Costos deberían hacer parte de la base gravable de la contribución. Sobre el tema, esta Corporación se ha pronunciado, entre otras, en las sentencias de 29 de septiembre y 12 de noviembre de 2015, 25 de abril de 2016, 11 de mayo, 29 de junio y 20 de octubre de 2017, por lo cual se reitera, en lo pertinente, el criterio jurisprudencial expuesto en las citadas providencias “El hecho de que la base gravable del tributo sea el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación es concordante con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia, y guarda armonía también con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es para la recuperación de costos de los servicios que presta la autoridad administrativa. Fue voluntad del legislador, titular del poder tributario, que la base gravable de la contribución especial fuera el valor de los gastos de funcionamiento, más concretamente, los asociados al servicio sometido a vigilancia y control de la demandada. No fue su voluntad que la base gravable incluyera el valor de los costos de producción. Si así hubiera sido, lo habría plasmado en la norma, sin reparo alguno, pues, se insiste, tiene la potestad para hacerlo. Además, como la tarifa de la contribución especial es para recuperar los costos en que incurra la

Superintendencia por los servicios de control y vigilancia que presta a las vigiladas, fue voluntad del legislador que la base gravable solo incluyera los gastos de funcionamiento asociados al servicio que presta la entidad vigilada y que se encuentra sometido a inspección, vigilancia y control del Estado o, como dice el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, “del servicio sometido a regulación”. Igualmente, en cuanto al argumento de que la ley limitó la base de liquidación de la contribución especial a rubros que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre la Superintendencia por la prestación de los servicios de inspección, vigilancia y control, se advierte que el análisis de dicho argumento es propio del debate legislativo exclusivo del Congreso, como titular de la potestad tributaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, no procede la interpretación que dio el demandado a la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”, del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. Por lo tanto, la Sala declara no probada lo que la demandada denominó como excepción de inconstitucionalidad.” De conformidad con el precedente trascrito, el cual se reitera en esta oportunidad, no se advierte la aducida inconsistencia, toda vez que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 guarda armonía con los artículos 338, 365 y 370 de la Constitución Política, en tanto que la voluntad del legislador no fue extender la base gravable de la contribución en cuestión a los costos de producción.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 338 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 365 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 370 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 y el alcance del concepto de gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 29 de septiembre de 2015, Exp. 25000-23-37-000-2012-00027-01(20874), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 5 de mayo de 2016, Exp. 25000-23-37-000-2013-00029-01(21714), C.P.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez; de 25 de abril de 2016, Exp. 25000-23-37-0002012-00503-01(21246), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 11 de mayo de 2017, Exp. 11001-03-27-000-2013-00021-00(20179), C.P. Milton Chaves García; de 29 de junio de 2017, Exp. 25000-23-37-000-2012-00455-01(21724); de 20 de octubre de 2017, Exp. 11001-03-27-000-2015-00064-00(22067), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto

FALSA MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS QUE LIQUIDARON LA CONTRIBUCIÓN

ESPECIAL POR SERVICIOS DE CONTROL Y VIGILANCIA – No configuración.

Por cuanto no desagregar cada una de las cuentas que conforman la base gravable, con valores específicos, no es suficiente para anular los actos por falsa motivación / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A LA

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Finalidad.

Tiene como propósito recuperar los costos del servicio de control y vigilancia / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 – Forma de calcularla / CONTRIBUCION ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 – Base gravable y tarifa. Es máximo del 1 por ciento del valor de los gastos de funcionamiento del año inmediatamente anterior, asociados al servicio regulado o vigilado / CONTRIBUCION ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 – Elementos / CLASE 5 GASTOS – Definición. Cuentas que la compone / CLASE 75 COSTOS DE PRODUCCION – Concepto. Cuentas que la componen / CLASE 5 GASTOS: GRUPO 53: PROVISIONES, AGOTAMIENTO, DEPRECIACIONES Y AMORTIZACIONES – No corresponden a la definición de gastos de funcionamiento porque no representan un flujo de salida de recursos / COSTOS DE PRODUCCION – Definición. No forma parte de la base gravable de la contribución especial / COSTOS – La ley 142 de 1994 no los equipara al concepto de gastos de funcionamiento / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCION ESPECIAL – Está compuesta por rubros que representan erogaciones efectivas de recursos Teniendo en cuenta que los argumentos de la apelante predican respaldo legal de

los actos demandados y, en esa medida, contradicen la falta de motivación de los mismos, en la que insiste la demandante al alegar de conclusión y por la cual el a quo los anuló, entra la Sala a examinar el aducido vicio de legalidad: Revisada la actuación administrativa demandada, se advierte lo siguiente: (…) De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que la demandante, con fundamento en lo dispuesto en la Resolución SSPD – 20091300021905 del 27 de julio de 2009, tenía conocimiento de los factores sobre los cuales la Superintendencia liquidó la contribución especial de la vigencia 2009 y, si bien los actos demandados no desagregaron cada una de las cuentas que conformaron la base gravable, con valores específicos, la Sala ha sostenido en casos similares que tal situación no es suficiente para anular los actos por falta de motivación, toda vez que: «No puede perderse de vista que el valor de las cuentas que hacen parte de la base gravable de la contribución especial, es tomado de los estados financieros de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, puestos a disposición de la Superintendencia en el sistema Único de Información –SUI-, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. Por tal razón, el contribuyente, con la información de las cuentas que fueron incluidas para determinar la base gravable de la contribución, puede controvertir aritmética y jurídicamente la liquidación hecha por la Superintendencia, como en efecto se hizo en el caso concreto». Bajo esta perspectiva, estima la Sala que los actos demandados no adolecen de la falta de

motivación en la que se fundamentó la sentencia apelada. En esa medida, corresponde analizar los demás cargos de la demanda. La contribución especial establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, tiene como finalidad recuperar los costos del servicio de control y vigilancia que presta la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Dicha norma dispone lo siguiente: (…) Se tiene entonces que para definir los costos recuperables vía contribución especial, el legislador ordena tomar como base de liquidación los gastos de funcionamiento y la depreciación, amortización u obsolescencia de los activos de la entidad vigilada, en el período anual respectivo. Así, para efectos de calcular la contribución que corresponde pagar a los contribuyentes, la norma transcrita prevé que: i) no podrá ser superior al 1% de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, ii) del año inmediatamente anterior objeto de cobro y iii) los gastos de funcionamiento se tomarán de los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia. Al adoptar el Plan de Contabilidad para Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante Resolución 20051300033635 de 2005, el ente demandado en el inciso sexto de la descripción de la Clase 5 – Gastos indicó: «Para todos los efectos previstos en las Leyes 142 y 143 de 1994 y las demás normas que las modifiquen o adicionen, se entenderá que los gastos de funcionamiento de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios a los que las mismas se refieren, corresponden a los contabilizados en las cuentas de la

Clase 5 – Gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75 – Costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso». La descripción de la Clase 5 – Gastos, la constituyen las cuentas representativas de los recursos utilizados por el ente prestador de servicios públicos domiciliarios en la adquisición de bienes o servicios necesarios para su operación y funcionamiento. Dentro de esa clasificación se encuentran los grupos 51 – Administración (…) Por su parte, el Grupo 75 – Costos de Producción, incluía las cuentas (…) El inciso transcrito fue anulado por la Sala mediante sentencia del 23 de septiembre de 2010, Exp. 16874, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, con fundamento en lo siguiente: «Para la Sala es evidente que no corresponden a la definición que la jurisprudencia de esta Sección ha desarrollado de gastos de funcionamiento, las erogaciones incluidas en el Grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, porque no representan salidas de recursos para lograr el funcionamiento de la entidad. En similar sentido, incluir como base gravable de la contribución, conceptos como provisiones para inversiones, deudores, inventarios, para responsabilidades, obligaciones fiscales, contingencias o tener en cuenta las depreciaciones de propiedades, planta y equipo, para bienes adquiridos en leasing y las amortizaciones de bienes entregados a terceros, entre otros, tampoco encajan en el concepto de “funcionamiento” y más bien pertenecen a la órbita de los “gastos teóricos” de obligatoria utilización en la práctica contable

para registrar hechos económicos que no representan un flujo de salida de recursos. (…) Con fundamento en la sentencia transcrita, además de las cuentas del Grupo 75, esta Sala ha definido que no todas las cuentas de los grupos de la Clase 5 hacen parte del concepto de “gastos de funcionamiento”, especialmente las del Grupo 53, y otras que sin estar especificadas expresamente en la sentencia anulatoria del 23 de septiembre de 2010, tampoco tienen una relación necesaria e inescindible con los servicios públicos domiciliarios que prestan las empresas del ramo. Precisamente, en sentencia del 12 de agosto de 2014, Exp. 19853, M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, la Sala se pronunció sobre diferentes cuentas de la Clase 5 que no hacen parte del concepto de gastos de funcionamiento (como ocurre con la cuenta 5120), para efectos de liquidar la contribución especial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, así: “3.6.- Según la tesis sentada por esta Sección en la mencionada sentencia de nulidad [de 23 de septiembre de 2010, Exp. 16874], la cual ha sido reiterada de manera uniforme en años posteriores, se concluye que los gastos contenidos en todas las cuentas pertenecientes al Grupo 53 –Provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones (5304 –Provisión para deudores, 5313 –Provisión para obligaciones fiscales, 5330 –Depreciación de propiedades, planta y equipo, 5331 – Depreciación de bienes adquiridos en leasing financiero y, 5345 –Amortización de

intangibles), no son gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación conforme lo dispone el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 y, por tanto, no deben ser incluidas en el cálculo de la base gravable de la contribución. 3.7.- Igual consideración merecen las Cuentas 5120 –Impuestos, contribuciones y tasas, 5802 Comisiones, 5803 Ajuste por diferencia en Cambio, 5810 Otros gastos extraordinarios y 5805 –Financieros, en vista de que no tienen una relación necesaria e inescindible con el servicio público que presta la parte demandante, lo que implica que tales gastos no hacen parte de la base gravable de la contribución en mención. 3.8.- Respecto de la Cuenta 5120 –Impuestos, contribuciones y tasas, además del precedente citado en la nota al pie No. 11 [sentencia de 25 de abril de 2013, Exp. 18931, M.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez], es importante tener en cuenta que, si bien el pago de tributos es una obligación legal que es esencial para la subsistencia de la entidad, como lo sostiene el Consejo Técnico de la Contaduría Pública en concepto OFCTCP / 0105 / 2006, no es menos cierto que dicho gasto no tiene una relación inescindible con el servicio público domiciliario que se presta, en tanto no es una actividad que se ejecute en desarrollo del objeto social de la empresa. (…) Con fundamento en los lineamientos antes expuestos, procede la Sala a estudiar la liquidación de la contribución realizada por el ente demandado en los actos acusados.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85.2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del artículo 2º de la Resolución SSDP 2009130021905 de 2009 en el entendido de que dicha normativa se refiere a las cuentas de la Clase 5–Gastos se cita la sentencia de la Corporación de 3 de julio de

2013, Exp. 25000-23-27-000-2008-00129-01(19017), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez NOTA DE RELATORÍA: Sobre la falta de configuración de la falsa motivación de los actos que liquidan la contribución especial de la Ley 142 de 1994, por no desagregar cada una de las cuentas que conformaron la base gravable, con valores específicos se reitera la sentencia de la Corporación de 5 de febrero de 2015, Exp. 25000-23-27000-2012-00579-01(20720), C.P. Jorge O. Ramírez Ramírez. En el mismo sentido, se puede ver las sentencias de 11 de junio de 2015, Exp. 25000-23-27-000-2012-0028101(20988), que, a su vez, fue reiterada por la del 23 de julio de 2015, Exp. 25000-2327-000-2012-00280-01(20920), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., quince (15) de noviembre dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-27-000-2010-00152-01(22075)

Actor: AES CHIVOR & CÍA S.C.A. ESP

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia del 24 de junio de 2015, por la cual la Sección Primera, Subsección “C”, Sala de Descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a las pretensiones de la demanda, sin condena en costas. La parte resolutiva del fallo apelado dispuso: “PRIMERO.- DECLÁRASE la nulidad de la liquidación oficial de aforo No. 20095340012486 del 31 de julio de 2009, proferida en contra de AES CHIVOR & CÍA. SCA ESP, la Resolución No. SSPD20095300042205 del 23 de septiembre de 2009, por medio del cual se resolvió el recurso de reposición y la Resolución No. SSPD20095000061055 del 28 de diciembre de 2009, que desató la apelación, de conformidad con la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNESE a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la devolución debidamente indexada de lo pagado en exceso de la mencionada contribución especial, de conformidad con lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, y la fórmula descrita en la parte considerativa de este proveído. (…)”

ANTECEDENTES

El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 prevé una contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos, con el fin de recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia que presta a las entidades sometidas a su regulación. La contribución debe liquidarse y pagarse anualmente, de acuerdo con las reglas establecidas en la norma anteriormente mencionada, y no puede superar el 1% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente en el año anterior a aquél en el que se hace el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia. Mediante la Resolución SSPD-20091300021905 del 27 de julio de 2009, se fijó la tarifa de la contribución para dicho año, en 0.7166% de los gastos de funcionamiento causados por la entidad contribuyente en el año 2008, entendiendo por dichos gastos los descritos en el anexo 1, página 495 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios de la Resolución SSPD 20051300033635 del 28 de diciembre de 20051. Por Resolución 20095340012486 del 31 de julio de 2009, la Directora Financiera de la Superintendencia liquidó la contribución a cargo de la demandante como prestadora del servicio de energía eléctrica, en la suma de $602.347.000.00, para lo cual tomó como valor base de liquidación la suma de $84.056.173.9282. Tal decisión fue confirmada por las Resoluciones 20095300042205 del 23 de septiembre de 20093 y 20095000061055 del 28 de diciembre del mismo año4, que

respectivamente resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos por la actora5. El 25 de febrero de 2010, la demandante pagó la contribución especial por la suma de $602.437.0006, en el Banco BBVA. DEMANDA AES CHIVOR S. A. & CIA S. C. A. ESP, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), solicitó que se declare la nulidad de las Resoluciones 20095340012486 del 31 de julio de 2009, 20095300042205 del 23 de septiembre de 2009 y 20095000061055 del 28 de diciembre del mismo año. A título de restablecimiento del derecho pidió que se le reintegren los dineros cancelados de más por la contribución determinada mediante los actos demandados, es decir, $480.407.000 más los intereses corrientes, de acuerdo con los criterios fijados en la Ley 142 de 1994. Así mismo, solicitó que se condene a la SSPD a pagar las costas y agencias del proceso. La demandante invocó como normas violadas los artículos 95-9, 363 y 338 de la Constitución Política; 85 de la Ley 142 de 1994 y, 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo. Sobre el concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Señaló que el sistema y el método para definir los costos de los servicios que presta la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a las entidades 1 Fls. 108 a 113 2 Fl. 55 3 Fls. 58 a 80

4 Fls. 82 a 106 5 Fls. 37 a 52 6 F. 36 vigiladas y la forma de hacer su reparto, deben ser establecidos por la ley, y que las autoridades pueden fijar la tarifa de las tasas y contribuciones cobradas como recuperación de dichos costos. De acuerdo con ello, indicó que todo acto administrativo relacionado con la aplicación de la tarifa y de la base para liquidar la contribución especial que incluya gastos que no sean de funcionamiento o que siéndolo no se encuentren asociados al servicio sometido a regulación, excede el marco legal que regula su expedición. Dijo que la resolución que estableció la tarifa de la contribución para el año 2009, extralimitó las funciones legales de la SSPD, porque la citada entidad entiende que las cuentas de la clase 5 “gastos” incluyen todos los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, no obstante que allí figuran cuentas como la 5120 “impuestos, contribuciones y tasas”, que por mandato legal no puede ser base de la contribución. Sostuvo que todas las disposiciones administrativas deben ser compatibles con las constitucionales que consagran, entre otros, el principio de legalidad de los tributos, según el cual, la base gravable de la contribución sólo puede fijarla la ley. En esa medida, el acto liquidatorio que se acusa viola el deber de contribuir de AES Chivor, junto con los principios de equidad, progresividad y eficiencia tributaria. A la luz del principio mencionado y de la reserva de ley que involucra para la base gravable, adujo que la Superintendencia no podía invocar disposición

administrativa alguna para extender el alcance de dicha base y que excedió sus competencias al incluir en ella conceptos como pérdidas de activos, depreciaciones y costos de producción - cuentas del grupo 75, no obstante que la Ley 142 de 1994 sólo aludió a gastos asociados al servicio sometido a regulación. Insistió en que los gastos de funcionamiento de un ente de control son sólo algunos de aquéllos en los que incurre la compañía controlada, de modo que a los beneficiarios del servicio de vigilancia sólo puede cobrárseles la tarifa máxima del 1% sobre dichos gastos. En su concepto, para establecer el límite de cobro de la contribución especial se debe examinar cuáles de las diferentes categorías de gastos de funcionamiento (de personal, generales, transferencias corrientes, transferencias de capital, gastos de comercialización y de producción), se asocian al servicio regulado, pues no todos los gastos de funcionamiento están asociados a ese servicio. Precisó que el Decreto 4579 de 2006 dividió los gastos estatales en gastos de funcionamiento, de inversión y de servicio de la deuda pública, de modo que no solamente existen los primeros. Indicó que si todos los gastos incluidos en las cuentas de la clase 5 fueran de funcionamiento, la Ley 142 de 1994 no habría precisado que sólo los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación integran la base para determinar la contribución especial. Anotó que los gastos operacionales son equivalentes a los gastos de funcionamiento, que si los gastos operacionales son sólo algunos de los que tiene una empresa, estos no pueden ser la totalidad de los gastos que se contabilizan

en las cuentas de la clase 5, y que no todos los gastos pueden considerarse “de funcionamiento”. Señaló que el plan general de cuentas para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios distinguió los gastos de funcionamiento, el servicio de la deuda, la inversión y la disponibilidad final, como conceptos distintos e independientes. Así, aunque el servicio de la deuda es un gasto, por lógica contable no puede considerarse como “de funcionamiento”. Estimó que de los gastos de funcionamiento deben eliminarse los rubros que no estén íntimamente ligados a la prestación del servicio de regulación, como los impuestos, tasas y contribuciones, cuyo pago no se relaciona con la actividad de la compañía sino con el cumplimiento de un deber legal y, en esa medida no integran los rubros que causan la contribución especial de vigilancia y control. Añadió que la demandada no puede calcular la contribución sobre criterios más amplios que los establecidos por la ley, tomando como “gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado” todos los gastos de funcionamiento en general. Agregó que la motivación de los actos administrativos debe ser seria y adecuada, so pena de resultar falsa e impedir el ejercicio del derecho de defensa, y que si se argumentan motivos inválidos para sustentar el acto administrativo, se estaría condicionando el derecho de defensa del contribuyente y el principio de buena fe que debe regir el actuar de la Administración Pública. Resaltó que el acto liquidatorio demandado no señaló los elementos cuantitativos por los cuales la Superintendencia cambió la forma de liquidación de la contribución, ni precisó el procedimiento de liquidación utilizado. También apuntó

que la simple mención de las normas aplicables no justifica la expedición del acto particular y concreto ni sanea el vicio de falta de motivación, máxime frente a los requisitos de contenido que establece el artículo 712 del ET para las liquidaciones oficiales de revisión. En su concepto, existe una verdadera contradicción entre los efectos de las medidas que adopta la Superintendencia y su intención de cumplir con los principios de equidad, igualdad, eficiencia y equidad pues, al establecer la base gravable de la contribución, ocasionó el incremento exhorbitante de la misma para algunas empresas generadoras de energía eléctrica y la disminución para otras. Afirmó que modificar los elementos de la contribución para que ciertos contribuyentes tributen más, viola el principio de buena fe, el principio de confianza legítima en el que aquél se funda y, consiguientemente, el principio de seguridad jurídica que faculta al administrado para valorar las situaciones presentadas en el momento en que la Administración aplica la base gravable, porque ello determina la confianza del administrado sobre el sistema, más aún cuando para calcular la contribución se incluyeron gastos que no son de funcionamiento. OPOSICIÓN La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se opuso a las pretensiones de la demanda, a cuyo efecto adujo que no usurpó funciones del Congreso ni de las asambleas departamentales o de los concejos municipales, porque la contribución liquidada ya había sido creada por el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Indicó que definió las tarifas de la contribución para el año 2009, a través de la Resolución 20091300021905 del mismo año, que goza de presunción de

legalidad, mediante la cual dispuso que las entidades sometidas al control y la vigilancia de la superintendencia de servicios públicos contribuirían con una tarifa equivalente al 0,7166% de los gastos de funcionamiento de la empresa contribuyente en el año 2008, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la entidad, a través del sistema único de información SUI. Resaltó que tal porcentaje no superó el 1% del valor de los gastos de funcionamiento de la demandante, fijado legalmente como tope de la base gravable de la contribución, sin que ello permita suponer que ese porcentaje corresponde a los gastos de funcionamiento de la entidad demandada. Aseguró haber liquidado la contribución discutida con fundamento en la información suministrada por el prestador del servicio al SUI, sobre los gastos de funcionamiento en los que había incurrido CHIVOR & CÍA S. C. A. para desarrollar su objeto social en el año 2008. Manifestó que el acto liquidatorio demandado no estuvo desprovisto de antecedentes reglados, pues se motivó en la Resolución 20051300033635 de 2005 y en la Resolución SSPD-20091300021905 de 2009, que estableció la tarifa de la contribución. Asimismo, expresó que ninguno de los actos acusados desconoce el artículo 338 de la Constitución Política, porque a ellos precedieron resoluciones que no contravienen el tope del 1% previsto en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca anuló los actos demandados y ordenó devolverle a la demandante la suma que pagó en exceso por la contribución

especial, debidamente indexada, de acuerdo con los artículos 177 y 178 del CCA. Señaló que la excepción de legalidad propuesta por la demandada corresponde a un argumento que controvierte los cargos de nulidad y que debe analizarse junto con el fondo de la controversia. Previa alusión al marco legal a cargo de las empresas y entidades sujetas a la inspección, vigilancia y control de la SSPD para recuperar los costos generados por los servicios o funciones de regulación, señaló que la declaratoria de nulidad del inciso 6 de la descripción 5 – Gastos del Plan de Contabilidad, mediante la sentencia del 23 de septiembre de 2010 (exp. 16874), permitió entender que la base para liquidar la contribución no se conformaba por la totalidad de gastos administrativos, de comercialización, investigación y financiación. Indicó que el grupo 75 contenía cuentas que no correspondían a la definición legal de gastos de servicio y que no todos los gastos registrados en las cuentas de la clase 5 corresponden al concepto de “funcionamiento”, pues algunos de ellos no versan sobre una actividad ordinaria de las entidades prest