CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2010-00267-01(19747)-2017

DESPLAZAMIENTO DE CONJUEZ POR POSESIÓN DE NUEVO CONSEJERO – Configuración La Sala precisa que si bien, mediante auto del 24 de noviembre de 2016 , se había sorteado conjuez para completar el quórum decisorio en el presente asunto, éste ya no será necesario toda vez que el Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez se posesionó como Magistrado de esta Corporación el 25 de septiembre de 2017, y en aplicación del artículo 116 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la llegada de un nuevo Consejero desplaza al conjuez Dr. Hernán Alberto González Parada.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 116

PATRIMONIO BRUTO DE SUCURSALES DE SOCIEDADES EXTRANJERAS – Alcance. Solo deben declarar los bienes poseídos en el país, de acuerdo con las reglas del artículo 265 del Estatuto Tributario / DEUDAS QUE CONSTITUYEN PATRIMONIO PROPIO DE LAS SUCURSALES DE SOCIEDADES EXTRANJERAS – Alcance del inciso 2 del artículo 287 del Estatuto Tributario. Constituyen patrimonio propio de las sucursales de sociedades extrajeras constituidas en el país por la sociedad matriz, los saldos crédito o débito que la sucursal tenga con la casa principal o matriz o con las agencias y sucursales de la misma, únicamente / SITUACIÓN DE SUBORDINACIÓN O CONTROL – Noción y alcance / FILIAL – Noción / SUBSIDIARIA – Noción / CONTROL CONJUNTO O PLURAL – Noción / SUCURSAL – Definición / SUCURSAL – Naturaleza jurídica. No es una

persona jurídica distinta de la oficina principal o casa matriz, si no que depende jurídica y económicamente de la principal o casa matriz, pues de estas se predica el control de los recursos y actividades económicas / SUCURSAL – Características / AGENCIA – Noción. PATRIMONIO BRUTO DE SUCURSALES DE SOCIEDADES EXTRANJERAS – Deudas que constituyen patrimonio propio. Para efectos fiscales, y en particular del impuesto sobre la renta, el artículo 261 del ET establece que el patrimonio bruto está constituido por el total de los bienes y derechos apreciables en dinero poseídos por el contribuyente en el último día del año o periodo gravable. La norma citada dispone, de igual manera, que para los contribuyentes con residencia o domicilio en Colombia, excepto las sucursales de sociedad extranjeras, el patrimonio incluye los bienes poseídos en el exterior. Según lo anterior, los contribuyentes sin residencia fiscal en Colombia y las sucursales de sociedad extranjera, en lo que al patrimonio corresponde, deben declarar únicamente los bienes poseídos en el país de acuerdo con las reglas establecidas en el artículo 265 del ET / (…) Ahora bien, el artículo 287 del ET, vigente para la ocurrencia de los hechos en controversia, establecía lo siguiente: Artículo 287. Deudas que constituyen patrimonio propio. Derogado por la Ley 1607 de 2012. Deudas que constituyen patrimonio propio. Las deudas que por cualquier concepto tengan las agencias, sucursales, filiales o compañías que funcionen en el país, para con sus casas matrices extranjeras o agencias, sucursales, o filiales de las mismas con domicilio en el exterior, y las deudas que por cualquier

concepto tengan los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios en Colombia con los vinculados económicos o partes relacionadas del exterior de que trata el Artículo 260-1, se considerarán para efectos tributarios como patrimonio propio de las agencias, sucursales, filiales o contribuyentes del impuesto sobre la renta en Colombia. Adicionado por la Ley 49 de 1990: Los saldos contables débitos o créditos que tengan las sucursales de sociedades extranjeras con su casa principal o agencias o sucursales de la misma, no constituyen deuda entre las mismas, harán parte de su patrimonio y no darán lugar a costo o deducción. Parágrafo. Adicionado por la Ley 223 de 1995: Constituyen pasivos, para todos los efectos, los saldos pendientes de pago al final del respectivo ejercicio, que den lugar a costos o deducciones por intereses y demás costos financieros, incluida la diferencia en cambio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 124-1 de este Estatuto. (…)Fíjese que conforme con el inciso primero del artículo 287 ET, las deudas deben contraerse por las agencias, las sucursales y las filiales con la respectiva casa matriz extranjera o con las agencias, sucursales y filiales de dicha casa matriz. En cambio, conforme con el inciso segundo del artículo 287 ET, los saldos créditos o débitos deben ser de la sucursal de la sociedad extranjera constituida en Colombia (no alude ni a agencias ni a filiales). Y, tales saldos débitos o créditos deben tenerse con la casa principal o con las agencias y sucursales de dicha casa principal (no alude a las filiales). Ahora bien, para efecto de establecer qué se entiende por sucursal de sociedad

extranjera establecida en Colombia, así como, casa principal, agencias y sucursal de la casa principal, es necesario hacer las siguientes precisiones normativas. El artículo 28 de la Ley 222 de 1995 estableció el concepto de grupo empresarial, que presupone la existencia de una situación de control o subordinación y la unidad de propósito y dirección entre vinculados económicos. Sobre la situación de subordinación o control, el artículo 260 del Código de Comercio dispone lo siguiente / (…) [L]a subordinación hace referencia al control ejercido por la matriz o controlante. La matriz o controlante puede estar compuesta por una o varias personas. Cuando el control es directamente ejercido por la matriz o controlante, la controlada recibe el nombre de filial. Cuando dicho control se ejerce a través de una subordinada de la matriz o controlante, la controlada recibe el nombre de subsidiaria. Sobre el control conjunto o plural, la Superintendencia de Sociedades dijo : «Se presenta el control conjunto cuando una pluralidad de personas controlan una o más sociedades, manifestando una voluntad de actuar en común distinta de la affectio societatis, mediante circunstancias tales como la participación conjunta en el capital de varias empresas, la coincidencia en los cargos de representación legal de las mismas, la actuación en “bloque” en los órganos sociales, etc., todas ellas apreciadas en conjunto y en el caso concreto». El artículo 263 del Código de Comercio, por su parte, define qué es una sucursal, / (…) Las sucursales, entonces, son establecimientos de comercio abiertos para desarrollar los negocios sociales y están administrados por mandatarios con facultades de representación de la sociedad. Se presume que el mandatario

encargado de la sucursal tiene las mismas atribuciones de los administradores de la principal, salvo que exista poder que delimite esas atribuciones. En cuanto a las sucursales, la doctrina ha expresado que: «toda sucursal mantiene la unidad de firma social. No posee capital propio ni responsabilidad separada, aunque pueden gozar de relativa independencia dentro de la estructura interna de la sociedad. Sus jefes son gerentes con mayores o menores atribuciones. Llevan contabilidad especial que es consolidada en la casa principal, pues son bases económicas de ésta. La sucursal es una simple desmembración de la casa principal». De manera que las sucursales no son personas distintas de la oficina principal o casa matriz. Al contrario, las sucursales dependen económica y jurídicamente de dicha oficina principal o casa matriz, pues de estas se predica el control de los recursos y de las actividades económicas. El artículo 264 del Código de Comercio, por otra parte, señala que «Son agencias de una sociedad sus establecimientos de comercio cuyos administradores carezcan de poder para representarla». Es decir, las agencias son establecimientos de comercio dirigidos directamente por la sociedad principal o casa matriz, toda vez que no cuentan con administradores con poder de representación. De lo expuesto, la Sala entiende que cuando el inciso segundo del artículo 287 ET se refiere a las sucursales de sociedades extranjeras establecidas en Colombia, alude a los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad en particular: la matriz. Y por sucursales y agencias de la matriz, debe entenderse los establecimientos de comercio abiertos por esta, con o sin facultades para representarla, según el caso. Por lo tanto, los saldos débito o

crédito que tenga una sucursal de sociedad extranjera constituida en Colombia con otras empresas que, a pesar de pertenecer al mismo grupo empresarial, o a pesar de tener vinculación económica, no sean ni DE la casa principal ni agencias o sucursales de la casa principal, no constituyen patrimonio declarable en Colombia, pues, se reitera, el inciso segundo del artículo 287 ET se refiere únicamente a los saldos débitos o créditos que tenga la sucursal establecida en Colombia con su casa principal o con las agencias y sucursales de esa casa principal.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 261 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 265 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 287 / LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 28 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 260 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 263 / CÓDIGO DE COMERCIO –

ARTÍCULO 264

CARGA DE LA PRUEBA EN MATERIA TRIBUTARIA – Alcance / PRESUNCIÓN

DE VERACIDAD DE LAS DECLARACIONES TRIBUTARIAS – Alcance.

Reiteración de jurisprudencia / FACULTADES DE FISCALIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS – Alcance. Reiteración de jurisprudencia. El artículo 746 del ET prescribe que “se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija”. El artículo 684 del ET, por su parte, señala que la autoridad tributaria está dotada

de facultades de fiscalización e investigación, dirigidas a garantizar el efectivo cumplimiento de las normas fiscales sustanciales, esto es, comprobar el cumplimiento de los presupuestos que la ley dispone para legitimar el tributo declarado. Las normas en cita permiten colegir que existe una presunción legal de veracidad frente a las declaraciones privadas, pero condicionada a que, en caso de requerirlo la administración, el declarante deba acreditar la veracidad de los hechos revelados. Es decir, gozan de presunción de certeza los hechos que el contribuyente refleja en la declaración privada, en la declaración de corrección o en las respuestas a los requerimientos de la administración. Pero cuando la administración lo requiera en ejercicio de la facultad legal de fiscalización, el contribuyente quedará obligado a demostrar la veracidad de los hechos que expuso en las declaraciones tributarias privadas. (…)En la sentencia C-160 de 1998, frente a la carga que tienen los contribuyentes de demostrar los hechos que declaran, la Corte Constitucional dijo: La información que puede solicitar la administración corresponde a datos objetivos, de los que tiene pleno conocimiento la persona o entidad a quien se le solicita, y que se generan como consecuencia del giro normal de sus actividades, lo que les facilita suministrar lo requerido, en el tiempo y en la forma que señale la administración. Por tanto, no puede considerarse que sea ésta una carga desproporcionada o injustificada, impuesta al administrado. Por esta razón, de la manera como se cumpla este deber de informar, depende, en gran medida, que el Estado pueda detectar una de las conductas que más afecta sus finanzas y, por ende, el cumplimiento efectivo de

sus funciones: la evasión. Como se ve, si bien las autoridades tributarias están dotadas de facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales tributarias, lo cierto es que eso no implica que tengan la carga de la prueba para efecto de desvirtuar la presunción de veracidad de los hechos declarados por el contribuyente, pues, como se vio, el contribuyente está en mejor posición para demostrar la veracidad de lo que declaró o informó. Las facultades de fiscalización están orientadas a la verificación o comprobación de la información declarada y, en esa verificación, se reitera, será el contribuyente el que deba demostrar la veracidad de lo registrado en la declaración privada. De hecho, en materia tributaria opera, de manera relativa, la carga dinámica de la prueba, en el entendido de que es el contribuyente el que se encuentra en posición privilegiada para probar el hecho económico declarado. El contribuyente es quien debe contar con los soportes de los hechos plasmados en la declaración privada. Lo anterior también es acorde con lo previsto en las siguientes normas: (i) los artículos 786 a 791 del ET, que consagran la obligación de los contribuyentes de probar ciertos hechos económicos, y (ii) el artículo 745 del ET, que prescribe que las dudas provenientes de vacíos probatorios existentes en el momento de practicar las liquidaciones o de fallar los recursos, deben resolverse, si no hay modo de eliminarlas, a favor del contribuyente, siempre que este no se encuentre obligado a probar determinados hechos de acuerdo con las normas del capítulo I del Título VI del ET. Ahora bien, el artículo 177 del Código de

Procedimiento Civil señala que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran y el efecto jurídico que ellas persiguen. Por consiguiente, el contribuyente que pretenda la declaratoria de nulidad de la liquidación oficial deberá probar, en sede jurisdiccional, la verdad de los hechos descritos en la declaración privada. En otras palabras, en sede judicial, la carga de la prueba también recae principalmente en el administrado, puesto que, tal y como sucede en el trámite administrativo, se encuentra en mejor posición para demostrar la veracidad de los hechos que plasmó en la declaración privada FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 684 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 745 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 746 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 786 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 787 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 788 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 789 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 790 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 791 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la carga de la prueba en materia tributaria, frente a las facultades de fiscalización de la administración de impuestos se reitera el criterio expuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencias de 7 de abril de 2011, radicado 68001-23-31-000-2005-0349801(17314), C. P. William Giraldo Giraldo y de 12 de marzo de 2012, radicado

08001-23-31-000-2006-01952-01(17734), C. P. Hugo Fernando Bastidas

Bárcenas.

DEDUCCIÓN POR DESTRUCCIÓN DE INVENTARIOS DADOS DE BAJA POR

OBSOLESCENCIA – Procedencia / COSTO DE VENTAS POR PERDIDA EN

ENAJENACIÓN DE INVENTARIO CHATARRIZADO – Normativa aplicable. Reiteración de jurisprudencia. La deducción del costo asociado a la destrucción de inventarios se rige por el artículo 107 de Estatuto Tributario. La Sala precisa que si bien como parte de la discusión se planteó la aplicación de los artículos 62, 90 y 148 del ET, esas normas no son aplicables para efectos de la deducción del costo asociado a la destrucción de inventarios. No se aplica el artículo 62 del ET porque está referido al costo de la enajenación de activos movibles, y el caso concreto está referido a la destrucción de inventarios que, en criterio reiterado de la Sala, como en seguida de explica, se rige por el artículo 107 ibídem. Tampoco se aplican los artículos 90 ni 148 del ET porque no se trata de una pérdida operacional de las que trata el artículo 90 ni una pérdida por la destrucción del activo productivo de renta, que regula el artículo 148. En consecuencia, la Sala procede a analizar la glosa al amparo del artículo 107 del ET. La Sala ha reiterado que, independientemente del sistema de inventarios utilizado, cuando los activos movibles que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente deban ser destruidos, porque no pueden ser consumidos ni usados ni comercializados de ninguna forma, el costos de tales bienes constituye una expensa necesaria, en los términos del artículo 107 del ET,

siempre que se demuestre el hecho ocurrió en el respectivo año gravable, que tiene relación de causalidad con la actividad productora de renta y que es necesario y proporcionado a esa actividad. La Sala también ha señalado que por las mismas razones por las que se admiten las pérdidas de inventarios como costo, deben reconocerse cuando se estas solicitadas como deducción, siempre que se acrediten las exigencias del artículo 107 del ET, norma común para costos y deducciones en materia de renta. (…)A juicio de la Sala, está demostrado que las bajas en el inventario obedecieron a la obsolescencia de los bienes y servicios que la demandante comercializa, procedimiento que hace parte de una práctica comercial habitual dentro de la industria tecnológica que, en todo caso, no es objeto de discusión por parte de la Administración. Ahora bien, el hecho de que los bienes dados de baja del inventario se hayan comercializado como otro producto no es suficiente para desconocer la deducción de la expensa en discusión. Por el contrario, el menor ingreso recibido ($1.470.690) por la venta de los productos de deshechos fue ostensiblemente inferior al costo que representaban dichos bienes ($811.105.078), de tal manera que el efecto neto de la pérdida fue de $809.634.388, que es el que discute la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES En consecuencia, la Sala considera que las razones alegadas por la demandante para justificar la disminución en los inventarios son suficientes para aceptar el costo llevado a la declaración del impuesto sobre la renta del año 2002 por concepto de perdida en la venta de inventarios

chatarrizados. Como la merma en el inventario obedeció a una práctica comercial cuya realidad no fue cuestionada, es claro que resulta necesario, según lo exige el artículo 107 del ET. De igual modo, tiene relación de causalidad con la actividad productora de renta en tanto que es un gasto en el que la compañía incurre ordinariamente por su actividad económica y es proporcionado con el ingreso, que para año gravable 2002 fue de $92.335.910.000.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 107

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el reconocimiento del costo de ventas por la pérdida originada en la destrucción de inventarios se reitera el criterio expuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 5 de septiembre de 2013, radicado 25000-23-27-000-2008-00231-01(18494), C. P.

Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. COSTOS DE VENTAS POR RECOMPRA O RETOMA DE EQUIPOS OBSOLETOS – Procedencia. Su reconocimiento se analiza a la luz del artículo 107 del Estatuto Tributario al tratarse de una expensa a que un cliente condicionó la compra de nuevos activos. La Sala encuentra que en el presente caso no hubo lugar a una pérdida de inventarios, contrario a lo señalado por la DIAN, pues los bienes no entraron a formar parte del activo movible del que luego se pudiera predicar una disminución, ni tampoco se configuró una pérdida en el activo, como interpretó el tribunal pues, se insiste, no hubo lugar a una activación. La Sala considera que se trata de una expensa representada, precisamente, en el valor de adquisición por parte de la

demandante de unos bienes obsoletos a los que uno de sus clientes condicionó la compra –venta para Unisys– de nuevos activos. En consecuencia, el reconocimiento de esa erogación como un costo de ventas debía analizarse a partir de los presupuestos del artículo 107 del ET. Es del caso advertir que nada impedía que la demandante optara por registrar directamente el valor de la compra como un costo, máxime cuando, como está probado en el expediente, no le asistía ningún interés en llevarlos como activo ni fijo ni movible por carecer de valor comercial. En consecuencia, la Sala considera que las razones alegadas por la demandante para justificar la procedencia de la erogación en cuestión son suficientes para aceptarla como costo deducibles. Así, como el costo en el que la demandante incurrió obedeció a un condicionamiento de parte de uno de sus clientes para vender nuevos bienes, es claro que resulta necesario, según lo exige el artículo 107 del ET. De igual modo, tiene relación de causalidad con la actividad productora de renta en tanto que la expensa se realizó a efectos de cerrar un contrato cuyo objeto está relacionado directamente con la venta de bienes y servicios en torno a los que gira su actividad económica y, además, es proporcionado con el ingreso que, como ya se advirtió, para el año gravable 2002 fue de $92.335.910.000.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 107

COSTO DE VENTAS POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Improcedencia / EXPENSAS DEDUCIBLES – Requisitos / RELACIÓN DE CAUSALIDAD DE LA EXPENSA – Alcance / NECESIDAD DE LA EXPENSA –

Alcance / PROPORCIONALIDAD DE LA EXPENSA – Alcance / PENALIDAD O INDEMNIZACIÓN POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Alcance Del acervo probatorio relacionado se advierte que el gasto en discusión obedece a dos conceptos: i) las sumas reconocidas por la demandante por incurrir en mora en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato denominado «Proyecto solución de canales» que fuera objeto de una transacción y ii) la atención a reclamos de clientes de Conavi. La Sala considera que la erogación objeto de la discusión no atiende a la exigencia de la necesidad de que trata el artículo 107 del ET para que sea reconocida como un gasto deducible. Según el artículo 107 del ET, una expensa es deducible siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad. La relación de causalidad está referida a la conexidad que existe entre el gasto realizado en una actividad productora de renta y esa actividad, conexidad que puede acreditarse, bien mediante el ingreso que generó la expensa efectuada o mediante otra prueba que demuestre que la erogación incidió en la actividad productora de renta .Por su parte, la necesidad, conforme a la acepción gramatical del adjetivo «necesario», implica que la erogación sea obligatoria, por oposición a las voluntarias y espontáneas, mientras que la proporcionalidad exige que exista conformidad entre la expensa, el ingreso y los costos y gastos, como elementos relacionados entre sí. Conforme al criterio de la Sala, tanto la necesidad como la proporcionalidad

deben medirse con criterio comercial y, para el efecto, el artículo 107 del ET dispone de dos parámetros de análisis. El primero, que la expensa se mida teniendo en cuenta que sea una de las normalmente acostumbradas en cada actividad. La segunda, que la ley no la limite como deducible .Sobre la necesidad, la Sala ha acudido a criterios como la obligatoriedad de la expensa por una disposición legal, el cumplimiento de obligaciones empresariales o de la costumbre mercantil, pues dada la particularidad de cada caso, los criterios generales que orientan al juez para dictaminar si la expensa es normalmente acostumbrada no resultan objetivos y fáciles de aplicar. De ahí que haya dicho que el contribuyente debe probar que la expensa es forzosa y que repercutió o tuvo injerencia en la actividad. Por eso, ha advertido que no basta que la expensa esté probada sino que es menester que la prueba permita inferir que la expensa sí se subsume en los criterios de necesidad, de proporcionalidad y de relación de causalidad con la actividad productora de renta. En el caso concreto está demostrado que el demandante incumplió ciertos contratos y que, por tal situación, debió pagar o indemnizar por el incumplimiento. Para la Sala, aunque estas expensas se originan en el desarrollo de la actividad económica de la empresa, no son necesarias en los términos del artículo 107 del E.T., esto es, como expensas obligatorias en virtud de la ley, de las buenas prácticas empresariales o de la costumbre mercantil para repercutir o incidir positivamente en la actividad

productora de renta y, en el mejor de los casos, como fuente generadora de ingresos. Esas expensas se pactan para persuadir a las partes del contrato ante un posible incumplimiento, de manera que, ocurrido el incumplimiento, la expensa tiene como propósito resarcir el perjuicio ocasionado, exclusivamente. En esas condiciones, todo incumplimiento de un contrato puede generar el efecto contrario, esto es, dar por terminada la fuente generadora de renta. Por lo tanto, así por acuerdo de las partes el pago de la indemnización o penalidad por incumplimiento sea obligatorio y exigible, esa obligatoriedad y exigibilidad no puede homologarse a la “expensa necesaria” de que trata el artículo 107 del E.T., para efectos tributarios.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 107

PRUEBA IDÓNEA DE COSTOS Y DEDUCCIONES – Factura o documento equivalente con requisitos legales / CONTRATOS CELEBRADOS CON EXTRANJEROS SIN RESIDENCIA O DOMICILIO EN EL PAÍS – Valor probatorio en materia tributaria. Constituye una de las pruebas para acreditar el derecho de descontar el IVA, criterio que también es válido para efectos del impuesto sobre la renta / REGISTRO DE CONTRATOS CELEBRADOS CON EXTRANJEROS SIN RESIDENCIA O DOMICILIO EN EL PAÍS – Alcance. Es una exigencia para el reconocimiento de las expensas relacionadas con la importación de tecnología como gasto deducible, sin que la inscripción correspondiente deba ser previa a la causación del gasto /

DEDUCCIÓN POR REGALÍAS Y OTROS BENEFICIOS ORIGINADOS EN

CONTRATOS SOBRE IMPORTACIÓN AL PAÍS DE TECNOLOGÍA Y SOBRE

MARCAS Y PATENTES – Procedencia / DEDUCCIÓN DE GASTOS POR

SERVICIOS Y ASISTENCIA TÉCNICA CAUSADOS ANTES DEL REGISTRO DEL CONTRATO DE IMPORTACIÓN DE TECNOLOGÍA – Procedencia El artículo 5º, numeral 2, del Decreto 3050 de 1997, «Por el cual se reglamenta el Estatuto Tributario, la Ley 383 de 1997 y se dictan otras disposiciones», establece que constituyen documentos equivalentes a las facturas, los contratos celebrados con extranjeros sin residencia o domicilio en el país. A su vez, el artículo 2 del referido decreto señaló que, para la procedencia de los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, así como de los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, la factura o documento equivalente debe reunir como mínimo los requisitos contemplados en el artículo 771-2 del ET. El artículo 771-2 del ET, a su turno, establece que para la procedencia de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta se requieren facturas con los requisitos establecidos en los literales b), c), d), e), f) y g) de los artículos 617 y 618 del ET. Y que, respecto de los documentos equivalentes, deben cumplirse los requisitos de los literales b), d), e) y g) del artículo 617 ibídem, / (…)La Sala ha señalado que, conforme con la interpretación sistemática de los artículos 485 y 771-2 del ET y 5 del Decreto 3050 de 1997, el contrato celebrado con extranjeros sin domicilio o residencia en el país

es una de las pruebas para acreditar el derecho a descontar el IVA, toda vez que los contratos, por ley, fungen como documento equivalente a la factura en las operaciones en que se contratan servicios con residentes en el exterior .En esta oportunidad, la Sala considera que ese criterio es válido para los efectos del impuesto sobre la renta, con la advertencia de que el registro de los contratos de que trata el Decreto 259 de 1991 es una exigencia para el reconocimiento de las expensas relacionadas con la importación de tecnología como gasto deducible, pero sin que la inscripción correspondiente sea previa a la causación del gasto, como lo sostiene la DIAN en los actos administrativos demandados. El Decreto 187 de 1975, «Por medio del cual se dictan disposiciones reglamentarias en materia de impuesto sobre la renta y complementarios», establece que la deducción por concepto de regalías u otros beneficios originados en contratos sobre importación al país de tecnología y sobre patentes y marcas, será procedente siempre que se demuestre la existencia del contrato y su autorización por parte del organismo oficial competente / (…).Por su parte, la Decisión 291 de 1991 de la Comunidad Andina, que regula el régimen común de tratamiento a los capitales extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalías, en relación con los contratos de importación de tecnología establece: (…) El Decreto 259 de 1992 «por el cual se reglamenta la decisión 291 de la comisión del acuerdo de Cartagena», establece: (…) En relación con las normas en cuestión, la Sala, mediante sentencia que resolvió sobre la nulidad de dos conceptos expedidos por

DIAN en los que señaló que para efectos de la procedencia de la deducción por importación de tecnología, marcas y patentes era necesaria el registro del contrato ante la autoridad competente, sostuvo : (…), como la directriz para la procedencia de la deducción de las regalías, originadas en contratos sobre importación de tecnología, marcas y patentes, la da las Decisiones del Acuerdo de Cartagena, actualmente, la Decisión 291 de 1991, descarta que se dé aplicación a la regla general de las expensas necesarias, pues, se trata de una deducción regulada de manera especial por la normativa tributaria vigente, para cuya procedencia se debe acudir a las normas especiales que la regulan, entre ellas, que el mencionado contrato se encuentre registrado ante el organismo nacional competente. En este sentido, no procede la nulidad del Concepto 016676 del 22 de marzo de 2005 que dispuso como tesis jurídica que para que sean procedentes las deducciones por concepto de regalías originadas en contratos sobre importación de tecnología, marcas y patentes, se debe efectuar su registro ante el Ministerio de Industria y Comercio. Así mismo, no procede la nulidad del Oficio 085072 del 3 de septiembre de 2008 de la DIAN en cuanto entiende que para la deducción por c