CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2010-00277-01(21042)-2018

ACLARACIÓN DE LA SENTENCIA – Alcance y procedencia / CORRECCIÓN DE LA SENTENCIA POR ERROR ARITMÉTICO – Alcance / ERROR ARITMÉTICO O NÚMERICO – Noción / CORRECCIÓN DE SENTENCIA POR ERROR ARITMÉTICO – Improcedencia. No es procedente la corrección cuando lo que se pretende es la alteración de los elementos numéricos que componen una operación aritmética Respecto de la procedencia de la aclaración de la sentencia (artículo 285 del CGP), la doctrina ha dicho que para “que pueda aclararse una sentencia es menester que en la parte resolutiva de ella se encuentren conceptos que se presten a interpretaciones diversas o que generen incertidumbre, o que estén en la parte motiva pero tengan directa relación con lo establecido en la resolutiva”. De esta manera, “debe mirarse si la duda o confusión surge de la parte resolutiva, pues si esta es nítida, clara, así en la motiva puedan darse esas fallas, la aclaración no es procedente porque únicamente procede entrar a realizar precisiones acerca de la parte motiva cuando la resolutiva se refiere a ella y de la remisión surge duda (…)”. Para el profesor Morales Molina, “[c]omo la ley no faculta al juez para reconsiderar las sentencias, revocándolas o reformándolas, la aclaración versa sobre las dudas que surjan de aquéllas, que no son las que las partes abriguen en relación a la legalidad misma de las consideraciones del sentenciador, porque si estas pudieran cambiarse o rectificarse, la ley no habría prohibido que el juez modificara el sentido de las sentencias que dicte”. En tanto

que, para que proceda la corrección de la sentencia (art. 286 del CGP), en su modalidad de error aritmético, la Corte Constitucional ha considerado que este “es aquel que surge de un cálculo meramente aritmético cuando la operación ha sido erróneamente realizada. En consecuencia, su corrección debe contraerse a efectuar adecuadamente la operación aritmética erróneamente realizada, sin llegar a modificar o alterar los factores o elementos que la componen. En otras palabras, la facultad para corregir, en cualquier tiempo, los errores aritméticos cometidos en una providencia judicial (C. de P. C. art. 310), no constituye un expediente para que el juez pueda modificar otros aspectos - fácticos o jurídicos - que, finalmente, impliquen un cambio del contenido jurídico sustancial de la decisión”. Es decir, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, “el error numérico al que se refiere la ley es el que resulta de la operación aritmética que se haya practicado, sin variar o alterar los elementos numéricos de que se ha compuesto o que han servido para practicarla; es decir, que sin alterar los elementos numéricos el resultado sea otro diferente”. (…) La Sala observa que, en esta oportunidad, la apoderada de la UAE – DIAN pretende que se altere uno de los elementos numéricos que componen la operación aritmética por la que se liquidó la sanción por inexactitud a cargo del contribuyente, es decir, esta petición va más allá de la simple revisión de la operación matemática, por lo que se descarta, de antemano, la procedencia de la corrección de la sentencia prevista en el artículo 286 del CGP.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 285 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 286

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C, veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-2327000-2010-00277-01 (21042)

Actor: CITIBANK COLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN AUTO DE SALA Procede la Sala a resolver la solicitud de aclaración de la sentencia de 15 de noviembre de 2017, presentada por la apoderada de la UAE – DIAN.

I. ANTECEDENTES

1. LA SENTENCIA 1.1 El 15 de noviembre de 2017, la Sala profirió sentencia de segunda instancia en el proceso de la referencia, en los siguientes términos: Primero: REVÓCASE la sentencia del veintisiete (27) de febrero de dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B. En su lugar: Declárase la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 312412009000041 de 27 de mayo de 2009 y de la Resolución Nro. 900089 de 23 de junio de 2010, mediante las cuales la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, modificó la declaración privada del

impuesto sobre la renta y complementarios presentada por CITIBANK COLOMBIA S.A. por el año gravable 2006. Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, se declara que el impuesto sobre la renta y complementarios por la vigencia fiscal de 2006 a cargo de la parte actora, corresponde a la liquidación practicada por esta Corporación, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: CONFIRMASE en lo demás.

Tercero: RECONÓCESE PERSONERÍA a la doctora Angie Alejandra Corredor Herrera, como apoderada de la UAE – DIAN, en los términos y para los efectos del poder conferido, visible en el folio 1134 de este cuaderno. 1.2 Esta decisión se le notificó a las partes mediante edicto fijado el 4 de diciembre de 2017 y desfijado el 6 de diciembre siguiente. La notificación al Agente del Ministerio Público se realizó de manera personal el 30 de noviembre de

2017.

2. FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE ACLARACIÓN DE LA SENTENCIA 2.1 La apoderada de la UAE – DIAN, mediante escrito radicado el 12 de diciembre de 2017, solicitó que se aclare la sentencia de segunda instancia, porque aunque en la parte considerativa del fallo se precisó que la sanción por inexactitud correspondía al 100% sobre la base que “se obtenía de la diferencia entre el “saldo a pagar por impuesto” liquidado por la sociedad en su declaración privada y el “saldo a pagar por impuesto” determinado por esa Corporación en el fallo aludido”, al practicarse la correspondiente liquidación, se omitió el parámetro

de base de liquidación señalado. 2.2 Refuerza lo anterior, el hecho que en el artículo 648 del ET, modificado por el artículo 288 de la Ley 1819 de 2016, norma citada en la sentencia, el legislador determinó que la sanción por inexactitud será equivalente al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o el saldo a favor, según sea el caso, determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente, agente retenedor o responsable. 2.3 De esta manera, la base de liquidación de la sanción por inexactitud corresponde a la suma de $11.979.988.000, que resulta de la diferencia entre $26.835.034.000 (saldo a pagar determinado en la sentencia) y $14.855.046.000 (saldo a pagar declarado por el contribuyente), por lo que la sanción asciende a la suma de $11.979.988.000 que contrasta con la finalmente liquidada, por la suma de $6.865.570.000. 2.4 Expuso que ante el evidente error y falta de claridad en el cálculo de la sanción por inexactitud, se debe aclarar la sentencia, sin perjuicio de que se “considere que lo procedente para solucionar el evidente error en que incurrió el fallo es la corrección prevista en el artículo 286 CGP” (Negrilla no es original).

3. OPOSICIÓN A LA SOLICITUD DE ACLARACIÓN DE LA SENTENCIA La apoderada de CITIBANK COLOMBIA S.A. se opuso a la solicitud de aclaración de la sentencia, porque la liquidación en cuestión se ajustó a las consideraciones

expuestas en el punto nro. 8 de la parte motiva de la misma, en el sentido de excluir de la base del cálculo de la sanción por inexactitud la suma de $5.114.418.000, que corresponde a la sobretasa del impuesto a la renta.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE ACLARACIÓN O DE CORRECCIÓN DE LA SENTENCIA 1.1 Respecto de la procedencia de la aclaración de la sentencia (artículo 285 del CGP)1, la doctrina ha dicho que para “que pueda aclararse una sentencia es menester que en la parte resolutiva de ella se encuentren conceptos que se presten a interpretaciones diversas o que generen incertidumbre, o que estén en la parte motiva pero tengan directa relación con lo establecido en la resolutiva”. De esta manera, “debe mirarse si la duda o confusión surge de la parte resolutiva, pues si esta es nítida, clara, así en la motiva puedan darse esas fallas, la aclaración no es procedente porque únicamente procede entrar a realizar precisiones acerca de la parte motiva cuando la resolutiva se refiere a ella y de la remisión surge duda (…)”2. 1 “Artículo 285. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella.

En las mismas circunstancias procederá la aclaración de auto. La aclaración procederá

de oficio o a petición de parte formulada dentro del término de ejecutoria de la providencia. La providencia que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro de su ejecutoria podrán interponerse los que procedan contra la providencia objeto de aclaración”. (Negrilla de la Sala). 2 LÓPEZ, Hernán Fabio, Código General del Proceso, Parte General. Dupre Editores, Bogotá, 2017, p.p. 698 y 699. Para el profesor Morales Molina, “[c]omo la ley no faculta al juez para reconsiderar las sentencias, revocándolas o reformándolas, la aclaración versa sobre las dudas que surjan de aquéllas, que no son las que las partes abriguen en relación a la legalidad misma de las consideraciones del sentenciador, porque si estas pudieran cambiarse o rectificarse, la ley no habría prohibido que el juez modificara el sentido de las sentencias que dicte”3. 1.2 En tanto que, para que proceda la corrección de la sentencia (art. 286 del CGP)4, en su modalidad de error aritmético, la Corte Constitucional ha considerado que este “es aquel que surge de un cálculo meramente aritmético cuando la operación ha sido erróneamente realizada. En consecuencia, su corrección debe contraerse a efectuar adecuadamente la operación aritmética erróneamente realizada, sin llegar a modificar o alterar los factores o elementos que la componen. En otras palabras, la facultad para corregir, en cualquier tiempo, los errores aritméticos cometidos en una providencia judicial (C. de P. C. art. 310), no constituye un expediente para que el juez pueda modificar otros aspectosfácticos o jurídicos - que, finalmente, impliquen un cambio del contenido jurídico sustancial de la decisión”5. Es decir, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, “el error numérico al que se refiere la ley es el que resulta de la operación aritmética que se haya practicado, sin variar o alterar los elementos numéricos de que se ha compuesto o que han servido para practicarla; es decir, que sin alterar los elementos numéricos el resultado sea otro diferente”6.

2. EL CASO CONCRETO 3 MORALES, Hernando, Curso de Derecho Procesal Civil, Parte General, Ediciones Lerner, Bogotá, Quinta Edición, 1965, p. 499. 4 “Artículo 286. Toda providencia en que se haya incurrido en error puramente aritmético puede ser corregida por el juez que la dictó en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto.

Si la corrección se hiciere luego de terminado el proceso, el auto se notificará por aviso. Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de error por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella”. (Negrilla de la Sala). 5 Sentencia T-875/00, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 6 GJ Tomo LXXXVII Pág. 902. Aparte transcrito en la sentencia T-875/00. 2.1 La Sala observa que, en esta oportunidad, la apoderada de la UAE – DIAN pretende que se altere uno de los elementos numéricos que componen la

operación aritmética por la que se liquidó la sanción por inexactitud a cargo del contribuyente, es decir, esta petición va más allá de la simple revisión de la operación matemática, por lo que se descarta, de antemano, la procedencia de la corrección de la sentencia prevista en el artículo 286 del CGP7. 2.2 Tampoco procede la aclaración de la sentencia, porque en la parte motiva de la misma, la Sala expuso lo siguiente: 8.3.4 Por lo anterior, la sanción por inexactitud impuesta en los actos administrativos se encuentra ajustada a derecho y se debe mantener, teniendo en cuenta lo resuelto en esta sentencia. 8.4 Sin embargo, la Sala pone de presente que mediante el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016 [167]8, que modificó el artículo 640 del ET, se estableció que “el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior”. Al compararse la regulación de la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del ET [168]9, con la modificación efectuada por la Ley 1819 de 2016, la Sala aprecia que esta última establece la sanción más favorable para el sancionado en tanto disminuyó el valor del 160% -establecido en la legislación anterioral 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente. 7 En este sentido cfr. la providencia de 18 de mayo de 2017, radicado nro. 250002327000-2005-90788-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

8 [167] Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal y se dictan otras disposiciones. 9 [168] Artículo 647. Sanción por inexactitud. […] La sanción por inexactitud será equivalente al ciento sesenta por ciento (160%) de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial, y el declarado por el contribuyente o responsable. Esta sanción no se aplicará sobre el mayor valor del anticipo que se genere al modificar el impuesto declarado por el contribuyente. En consideración a lo anterior, se dará aplicación al principio de favorabilidad [169]10 y se establecerá el valor de la sanción por inexactitud en el 100% y no el 160% impuesto en los actos demandados [170]11. Del cálculo de dicha sanción, se debe excluir el monto de la sobretasa al impuesto sobre la renta [171]12, porque como es sabido, se trata de un porcentaje, cuyo pago recae en los contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta, equivalente a un porcentaje del impuesto neto de renta, es decir, no encaja en los hechos que constituyen inexactitud sancionable, en los términos del artículo 647 del ET, norma que se expidió con anterioridad a la creación de dicha sobretasa. (Negrilla original). Y, posteriormente, para efectos de practicar la correspondiente liquidación, se fijaron los siguientes parámetros, que no conducen a duda, confusión o incertidumbre, porque se expusieron de manera nítida o clara.

9. Conclusión 10 [169] La apoderada de la parte actora, mediante escrito radicado el 5 de junio de 2017, solicitó que se aplicara este principio en el caso concreto, conforme con lo previsto en el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016. Fl. 1153 del c.p. Nro. 3. 11 [170] En este sentido, cfr. las sentencias de esta Sección, proferidas el 20 de febrero de 2017, radicado Nro. 150012333000-2013-00685-01 [21089] y el 29 de junio de 2017, radicado Nro. 760012331000-2010-01447-01 [20951], entre otras.

C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 12 [171] El artículo 29 de la Ley 788 de 2002, adicionó el artículo 260-11 del ET y creó la sobretasa para los contribuyentes obligados a declarar impuesto sobre la renta, en los siguientes términos: “Artículo 260-11. Sobretasa a cargo de los contribuyentes obligados a declarar el impuesto sobre la renta. Créase una sobretasa a cargo de los contribuyentes obligados a declarar el impuesto sobre la renta y complementarios. Esta sobretasa será equivalente para el año gravable 2003 al diez por ciento (10%) del impuesto neto de renta determinado por dicho año gravable. A partir del año gravable 2004 ésta sobretasa será equivalente al cinco por ciento (5%) del impuesto neto de renta del respectivo período gravable. La sobretasa aquí regulada se liquidará en la respectiva declaración de renta y complementarios y no será deducible ni descontable en la determinación del impuesto

sobre la renta. Parágrafo. La sobretasa que se crea en este artículo está sujeta para el ejercicio 2003 a un anticipo del 50% del valor de la misma calculada con base en el impuesto neto de renta del año gravable 2002, el cual deberá pagarse durante el segundo semestre del año 2003, en los plazos que fije el reglamento”. Conforme con lo expuesto, la Sala revocará la sentencia del Tribunal y, en su lugar, se declarará la nulidad parcial de los actos administrativos demandados. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se procederá a practicar una nueva liquidación del impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable 2006, tal como se refleja en la siguiente liquidación, teniendo en cuenta que: (i) (…) y (v) la sanción por inexactitud impuesta en los actos administrativos demandados, será equivalente al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado por esta Corporación, y el declarado por el contribuyente, sin tener en cuenta la sobretasa al impuesto de renta. (…) (Negrilla no es original). 2.3 Parámetros que fueron respetados en la liquidación de la sanción por inexactitud (en la parte motiva de la sentencia), como se observa a continuación: Concepto Liq. Privada LOR Liq. C. DE E. (...) (…) (…) (…) Sobretasa impuesto a la renta 4.025.328.000 5.412.239.000 5.114.418.000 Total impuesto a cargo 44.278.608.000 59.534.630.000 56.258.596.000

(…) (…) (…) (…) Saldo a pagar por impuesto 14.855.046.000 30.111.068.000 26.835.034.000 Sanciones 0 24.409.635.000 6.865.570.000 Total saldo a pagar 14.855.046.000 54.520.703.000 33.700.604.000 Téngase en cuenta que la base para liquidar la sanción por inexactitud se determinó de la siguiente manera: Impuesto determinado por esta Corporación $26.835.034.000 Impuesto declarado por el contribuyente $14.855.046.000 Diferencia $11.979.988.000 Menos sobretasa del impuesto de renta $5.114.418.000 Total base para liquidar sanción por inexactitud $6.865.570.000 100% $6.865.570.000 2.4 Lo anterior, descarta la existencia del error al que se refiere la apoderada de la Administración en su intervención, porque la base para el cálculo de la sanción por inexactitud es sobre la suma de $6.865.570.000, como en efecto se hizo. 2.5 En este orden de ideas, es evidente que la apoderada de la UAE – DIAN incurrió en una imprecisión al determinar la base para el cálculo por la sanción por inexactitud, porque desconoció lo decidido por la Sala respecto de la exclusión de la sobretasa del impuesto sobre la renta, pese a la claridad de los considerandos de la providencia. 2.6 Por lo anterior, se negará la solicitud de aclaración y de corrección de la sentencia de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE NEGAR la solicitud de aclaración y de corrección de la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2017. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ