CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2010-00277-01(21042)B-2018

NOTA DE RELATORÍA: Este fallo corresponde a la sentencia de reemplazo dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en cumplimiento del fallo de tutela proferido el 5 de julio de 2018 por la Sección Quinta de la Corporación dentro del expediente con radicado 11001-03-15-000-2018-01836-00, Actor: UAEDIAN, Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, por la que se ampararon los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de la demandante y, en consecuencia, se dejó sin efecto la sentencia proferida por esta Sección el 15 de noviembre de 2017 dentro del presente radicado y se le ordenó a la Sección Cuarta que emitiera “sentencia de reemplazo sin excluir la sobretasa de la sanción por inexactitud, conforme lo establecen los artículos 647 y 648 del Estatuto Tributario”.

VALORACIÓN DE INVERSIONES – Método contable y fiscal / VALOR LINEAL

DE INVERSIONES – Cálculo / MÉTODO LINEAL DE VALORACIÓN DE

INVERSIONES – Procedimiento / PRESUNCIÓN DE VERACIDAD DE DECLARACIONES TRIBUTARIAS – Alcance / PRESUNCIÓN DE VERACIDAD DE DECLARACIONES TRIBUTARIAS – Carga de la prueba / FACULTAD DE FISCALIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS – Inversión de la carga de la prueba. Reiteración de jurisprudencia / FUNCIÓN DE CONTROL CONTABLE DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA – Alcance sobre la valoración de inversiones / ADICIÓN DE INGRESOS BRUTOS NO

OPERACIONALES POR VALORACIÓN DE INVERSIONES – Procedencia

[L]o primero que advierte la Sala es que la valoración de inversiones, en este caso, TES, en materia contable se hace teniendo en cuenta el precio del mercado, a diferencia de lo que ocurre en materia fiscal, en la que se aplica el método lineal (…) Encuentra la Sala que el valor lineal de las inversiones, en los términos del artículo 25 del Decreto 700 de 1997, se calcularía de la siguiente manera: se adiciona al valor nominal de las inversiones, los rendimientos que corresponden al valor de los intereses causados en el periodo en curso a la tasa facial de los mismos, en forma proporcional a los días poseídos, parcialmente para el primer mes y luego durante los demás periodos de rendimientos para el tenedor del título. Con la demanda, CITIBANK aportó un cuadro en el que se comparan los cálculos hechos por las partes, respecto de esta glosa. De dicho cuadro se deduce que el valor que el banco llevó a la declaración de renta del año gravable 2006, como menor valor de la utilidad contable ($27.765.443.853,21), es el resultado de comparar la columna F -valor del mercado- ($1.203.784.817.054,02) con la columna G -valor lineal- ($1.176.019.373.200,81). Según la conciliación de la utilidad fiscal con la utilidad contable, la diferencia negativa por $27.765.443.853,21, constituye una partida conciliatoria “otros egresos fiscales”, que se disminuye de la utilidad contable antes de impuestos, para llegar a la renta líquida gravable. Es decir, aunque el banco afirmó haber tenido en cuenta el

método lineal para efectos fiscales, en realidad, lo que se evidencia, es que utilizó un método que se puede denominar mixto, en la medida en que tomó la diferencia entre el valor contable y el valor lineal, para efectos de calcular la valoración de inversiones tipo TES. Lo anterior se corrobora con lo expuesto por la Administración en la liquidación oficial demandada, en la que se expuso que el banco confrontaba “los saldos finales del año en curso frente al del año anterior y anualmente realiza el ajuste fiscal, comparando el valor de las inversiones vigentes a precios de mercado frente al valor linealmente de las mismas, y la diferencia la suma o la resta de la cuenta 41070620”, procedimiento, que para la Sala, no concuerda con el previsto en el artículo 25 de Decreto 700 de 1997. Contrario al actuar del banco, se observa que la DIAN, en su cálculo, tuvo en cuenta los intereses ganados y no cobrados liquidados por CITIBANK. Al banco le correspondía asumir la carga de la prueba con el fin de desvirtuar la presunción de legalidad de la que está investido el acto administrativo demandado. En efecto, aunque el artículo 746 del ET prevé la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias, dicha presunción es de carácter legal, “pues el contribuyente no está exento de demostrar los hechos que expuso en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las declaraciones o en las respuestas a los requerimientos administrativos”. Así las cosas, tratándose de la declaración de renta del año 2006, que es la que interesa en este proceso, es indiscutible que esta gozó de presunción de legalidad hasta que la Administración

Tributaria, en ejercicio de las facultades de fiscalización que le asisten, la desvirtuó con fundamento en los cálculos hechos respecto de la valoración de inversiones, es decir, con la actuación de la DIAN, las cifras declaradas por el banco, que en un principio se presumieron ciertas, más no indiscutibles, fueron cuestionadas, por lo que, desvirtuada esa presunción, la carga de la prueba se invirtió de manera automática, correspondiéndole al contribuyente probar la improcedencia de la adición de ingresos propuesta por la Administración. Al respecto, la Sala ha dicho que “con fundamento en los artículos 746 y 684 del Estatuto Tributario y en razón de la presunción de veracidad de las declaraciones, la Administración tiene la carga de desvirtuar dicha presunción. No obstante, en ejercicio de la facultad de fiscalización que le otorga el ordenamiento jurídico, la carga probatoria se invierte automáticamente a cargo del contribuyente en dos eventos: cuando la DIAN solicita una comprobación especial o cuando la ley exige tal comprobación”. Por otra parte, es cierto que la Superintendencia Financiera de Colombia mediante el oficio Nro. 2012056872-003 de 31 de agosto de 2012, con el que se le dio respuesta a la petición presentada por el Auxiliar de la Justicia designado y posesionado en el proceso de la referencia, expuso de manera textual que “[l]a Dirección de Riesgos de Mercado en virtud de las facultades otorgadas en el Decreto 4327 de 2005, encontró en los documentos que soportan la autorización otorgada en el oficio 2007012114-007-000, evidencia de la adecuada

Clasificación, Valorización y Contabilización de las Inversiones, conforme a lo establecido en el Capítulo I de la Circular Básica Contable y Financiera, Circular Externa 100 de 1995, previos requerimientos de esta Superintendencia y respuestas por parte del Citibank Colombia S.A. (…)”(Subraya la Sala). Sin embargo, es necesario tener en cuenta que el pronunciamiento de esta superintendencia se hace en el marco que le otorga el control contable que le asiste, que de ninguna manera imposibilita el fiscal, de competencia de la DIAN. Recuérdese que la valoración de inversiones en materia contable se hace teniendo en cuenta el precio del mercado, a diferencia de lo que ocurre materia fiscal, en el que se aplica el método lineal, como se expuso en el numeral 3.3 de esta providencia. Por esta razón, el concepto emitido por la Superintendencia Financiera no conduce a tener certeza de que el cálculo de la valoración de inversiones, para efectos fiscales, hecho por el banco, sea el correcto, menos aún, conduce a desvirtuar la legalidad del cálculo realizado por la Administración en este caso concreto. En lo que respecta con las declaraciones de retención mensual del año 2006, que según afirma la apoderada de la parte actora, se encuentran en firme, la Sala aclara que por tratarse de un sistema de recaudo anticipado, para este caso, del impuesto sobre la renta, esto no imposibilita que la DIAN ejerza su facultad de fiscalización respecto del asunto analizado.

FUENTE FORMAL: CIRCULAR EXTERNA 100 DE 1995 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA – CAPITULO I NUMERAL 2.1 / DECRETO 700 DE 1997 –

ARTÍCULO 25 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 684 / ESTATUTO

TRIBUTARIO – ARTÍCULO 746 / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA

FINANCIERO – ARTÍCULO 327 NUMERAL 3.3 LITERAL A

DEDUCCIÓN DE LA PROVISIÓN PARA EL PAGO DE FUTURAS PENSIONES DE JUBILACIÓN E INVALIDEZ – Procedencia / CUOTA ANUAL DEDUCIBLE DE LA PROVISIÓN PARA EL PAGO DE FUTURAS PENSIONES – Cálculo. La DIAN no lo puede desconocer con el argumento de que en el año anterior al discutido no se solicitó deducción por concepto de amortización de pensiones de jubilación / CÁLCULO DE LA CUOTA ANUAL DEDUCIBLE DE

LA PROVISIÓN PARA EL PAGO DE FUTURAS PENSIONES – Procedimiento.

Improcedencia de la adición de factores y valores no previstos en el artículo 113 del Estatuto Tributario [E]l artículo 113 del ET señala los parámetros que se deben seguir para determinar la cuota anual deducible por concepto de pensiones futuras de jubilación o de invalidez. Conforme con esta norma, en primer lugar, se determina el porcentaje que representa la deducción acumulada hasta el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior (2005), con relación al monto del cálculo actuarial efectuado para dicho año, en este caso, 72.72%, porcentaje que las partes no discuten. El porcentaje así determinado, se incrementa hasta en cuatro puntos y ese resultado se aplica al monto del cálculo actuarial realizado para el respectivo

año o período gravable, en este caso, 76.72%, porcentaje en el que coinciden las partes, que se aplica al cálculo actuarial realizado para el año 2006 ($19.813.787.457), cálculo actuarial, que tampoco está en discusión, lo que arroja la suma de $15.201.137.737. La cantidad que resulte se disminuye en el monto de la deducción acumulada hasta el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior (2005), es decir, de los $15.201.137.737 se restan $5.302.237.801, lo que da como resultado $9.898.899.936, que constituye la cuota anual deducible por el respectivo año o período gravable, en este caso, por el año 2006. Cifra en la que coincidieron las partes. En el cálculo realizado por la DIAN, se observa que después de haber determinado los $9.898.899.936 de cuota anual deducible, conforme con lo previsto en el artículo 113 del ET, tomó los $10.199.000.000 del saldo contable al 31 de diciembre de 2006, y le restó los $5.302.237.801 de la provisión acumulada de 2005, con lo que llegó a la suma de $4.896.762.199, que para la Administración, corresponde a la cuota anual deducible definitiva del año 2006, operación que no encuentra sustento en la norma tributaria aplicable. Al respecto, la Sala aclara que el artículo 113 del ET limita el valor de la deducción por provisión para el pago de futuras pensiones de jubilación o invalidez al valor de la cuota anual que se determine conforme con el procedimiento señalado en la

misma norma, al que se ha hecho referencia con anterioridad; por esta razón, no es posible que la DIAN, con el argumento que el banco “no solicitó deducción por concepto de amortización de pensiones de jubilación en el año 2005”, pretenda desconocer el resultado del cálculo realizado conforme con la norma aplicable en este asunto. Por último, la Sala encuentra que en el cálculo elaborado por el banco, este incluyó la suma de $853.833.795, por el pago de pensiones realizado en el año 2006, concepto que, conforme con el procedimiento previsto en el artículo 113 del ET, no es posible incluir para determinar la cuota anual deducible por concepto de pensiones futuras de jubilación o de invalidez. Acorde con lo anterior, se concluye que los cálculos de la cuota anual deducible por concepto de pensiones de jubilación o invalidez por el año 2006, presentados por las partes (DIAN y banco), revelan inexactitud en comparación con el procedimiento previsto en el artículo 113 del ET, conforme con el cual, dicha cuota asciende a $9.898.899.936.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 113

DEDUCCIÓN POR INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS –

Requisitos / ESTABLECIMIENTO BANCARIO – Definición / DEDUCCIÓN POR

INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS EN

ESTABLECIMIENTOS BANCARIOS – Alcance / DEDUCCIÓN POR INVERSIÓN

EN ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS POR APERTURA DE NUEVAS

SUCURSALES BANCARIAS O IMPLEMENTACIÓN DE OTROS CANALES DE

DISTRIBUCIÓN – Carga de la prueba. Al contribuyente le corresponde probar objetivamente la relación directa que el activo fijo adquirido o que la inversión que se hace sobre el existente tienen en la actividad productora de renta / BANCO COMERCIAL – Definición / INTERMEDIACIÓN FINANCIERA –

Definición / DEDUCCIÓN POR INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS REALES

PRODUCTIVOS SOBRE SOFTWARE – Improcedencia. Reiteración de

jurisprudencia / DEDUCCIÓN POR INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS REALES

PRODUCTIVOS SOBRE MOBILIARIO, EQUIPOS DE CÓMPUTO ,

ELECTRÓNICOS Y DE SEGURIDAD Y MEJORAS EFECTUADAS EN

ENTIDADES BANCARIAS – Alcance y prueba / DEDUCCIÓN POR INVERSIÓN

EN ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS SOBRE CAJEROS AUTOMÁTICOS, CAJAS FUERTES, CONTADORAS DE BILLETES, LECTORAS DE IMÁGENES DE CHEQUES, DE CÓDIGOS DE BARRAS Y DE BANDA MAGNÉTICA EN ENTIDADES BANCARIAS – Procedencia Para acceder al beneficio previsto en el artículo 158-3 del ET no basta con que el contribuyente pruebe que adquirió un bien y que este tiene la naturaleza de activo fijo (art. 60 ET), porque necesariamente debe corresponder a aquél que cumpla con las siguientes condiciones: (i) que se trate de un activo fijo; (ii) que sea tangible; (iii) que se adquiriera para formar parte del patrimonio del contribuyente; (iv) que participe de manera directa y permanente en la actividad productora de

renta y (v) que se deprecie o amortice fiscalmente. En el caso de un establecimiento bancario, es decir, de “las instituciones financieras que tienen por función principal la captación de recursos en cuenta corriente bancaria, así como también la captación de otros depósitos a la vista o a término, con el objeto primordial de realizar operaciones activas de crédito”, es innegable que para el desarrollo de su actividad, este necesita de medios de distribución de sus productos y de prestación de sus servicios, lo que amerita una serie de infraestructura, equipos y mobiliario. En efecto, para ejecutar su objeto social, las entidades financieras cuentan con canales de distribución de productos y de prestación de servicios, ya sea por medio de oficinas físicas o por canales complementarios como la banca electrónica –cajeros electrónicos, teléfono y otras redes de comunicación-. En consecuencia, tratándose de uno u otro canal de distribución y del servicio prestado, se requerirá de activos fijos. Sin embargo, no todos los bienes o activos adquiridos por una entidad financiera con la finalidad de ser usados en la actividad productora de renta y por cualquiera de los canales de distribución de servicios, por este solo hecho, adquieren la connotación de activos fijos reales productores de renta y, por ende, dan lugar a la deducción especial prevista en el artículo 158-3 del ET, porque como se expuso con anterioridad, uno de los requisitos previstos en esta norma y en el DR 1766 de 2004, es que dichos bienes participen de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente, es decir, se excluyen algunos activos que aunque

participan en la generación de la renta lo hacen de manera indirecta. De esta manera, tratándose de la apertura de nuevas sucursales bancarias o de la implementación de otros canales de distribución, así como de la ampliación de unos y otros, siempre se tendrá que verificar la participación que tiene el activo adquirido o la inversión que se hace sobre el existente, en la actividad productora de renta, entonces, si se establece que es directa y se cumplen los demás requisitos legales, habrá lugar a la deducción. Como la dificultad surge, precisamente, en la verificación de la relación directa a la que se ha hecho alusión, es indispensable que el contribuyente aporte los elementos de juicio que lleven al convencimiento de tal hecho, de manera objetiva. (…) [E]s claro que el rechazo de la deducción solicitada por la parte actora obedeció, en términos generales, a que la DIAN consideró que los bienes adquiridos por el banco durante el año 2006, no participaron de manera directa en la actividad productora de renta, motivo por el cual, para decidir, es importante tener en cuenta que CITIBANK, en desarrollo de su objeto social “PODRÁ CELEBRAR O EJECUTAR

TODAS LAS OPERACIONES LEGALMENTE PERMITIDAS A LOS

ESTABLECIMIENTOS BANCARIOS DE CARÁCTER COMERCIAL CON SUJECIÓN A LOS REQUISITOS, RESTRICCIONES Y LIMITACIONES IMPUESTOS POR LAS LEYES Y REGLAMENTOS”. Es decir, se trata de un banco comercial definido como “un establecimiento que hace el negocio de recibir fondos de otros en depósito general y de usar éstos, junto con su propio capital, para prestarlo y comprar o descontar pagarés, giros o letras de cambio”.

Examinados los listados de bienes objeto de rechazo, encuentra la Sala que aparecen unos bienes que no presentan ningún tipo de relación con la actividad productora de renta del banco, vale decir, la de intermediación financiera, entendida como “la captación profesional de recursos del público mediante operaciones pasivas (recepción de dineros), y a su vez la transferencia”. La Sala reconoce que en este tipo de establecimientos se requiere de elementos de señalización que brinden información sobre horarios, procedimientos y rutas de evacuación en caso de emergencia, también entiende que las entidades financieras se valgan de elementos publicitarios para informar a sus clientes y usuarios de la prestación de sus servicios y para promocionar productos financieros, y no es ajena a la importancia de los logotipos corporativos y los demás elementos instalados en cumplimiento de políticas uniformes de identidad corporativa, que permiten que el CITIBANK se diferencie o distinga de las demás entidades financieras; sin embargo, como lo que se está analizando es la procedencia de la deducción prevista en el artículo 158-3 del ET, en esta oportunidad, se hace hincapié en la necesidad de establecer la conexión directa que este tipo de elementos tienen en la actividad productora de renta del banco, es decir, en el proceso de captar el dinero de terceros para posteriormente, junto con el propio capital del banco, realizar operaciones activas de crédito. En ese entendido, no procede la deducción prevista en el artículo 158-3 del ET respecto de los bienes relacionados con anterioridad y de todos aquellos que no resultan imprescindibles en el proceso productivo de renta del banco, señalados en las

relaciones presentadas en sede administrativa y con la demanda. En lo que tiene que ver con el software, la Sala reitera que la deducción del artículo 158-3 del ET no aplica sobre bienes intangibles, porque el legislador señaló de manera expresa que dicho beneficio recaía sobre activos fijos reales productivos. Respecto de los bienes muebles (…) No es suficiente que se indique que para la prestación del servicio bancario se requiere de un mobiliario, porque en casos como el presente, habrán algunos muebles que participen de manera directa en la actividad productora de renta; sin embargo, también habrán otros que a pesar de ser usados en las instalaciones del banco –por sus empleados o por los usuarios-, no cumplen con el citado requisito (v. gr. archivadores, poltronas, sofás, etc.); por esta razón, el contribuyente es el llamado a probar la relación directa de dichos bienes con la actividad productora de renta. (…) Estas mismas razones se aplican para las mejoras hechas en varias sucursales, de las que no obra información que permita inferir de qué clase fueron y la manera como estas participaron de manera directa en la actividad productora de renta. En lo que tiene que ver con los equipos de cómputo, tampoco se cuenta con la prueba que de forma certera indique su intervención directa en la actividad productora de renta. Si bien es cierto, la Sala ha reconocido que los equipos de cómputo “son una herramienta indispensable en la prestación de los servicios financieros que desarrolla como establecimiento bancario” y, por ende, ha aceptado la deducción prevista en el artículo 158-3 del ET por la adquisición de estos bienes; en el caso concreto, no se cuenta con los

elementos de juicio que desvirtúen la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, porque aunque se indicaron diferentes áreas del banco a las que habrían sido destinados dichos bienes, no se especificó la función que cada uno de los equipos de cómputo cumplió y la relación directa de esta con la generación de la renta. (…) Igual razonamiento se hace respecto de los teléfonos, impresoras, touch screen y, en general, todos aquellos elementos que son usados en una entidad financiera pero, respecto de los cuales la parte actora no aportó elementos de juicio que probaran de manera objetiva su participación directa en el proceso de captación de recursos del público o su ubicación en las áreas del banco que participan de la producción en los términos indicados. En lo que respecta a los equipos electrónicos y de seguridad, además de las razones expuestas con anterioridad, la Sala pone de presente que con la descripción general aportada por la actora y relacionada en las facturas que obran en los cuadernos de antecedentes administrativos, no es posible establecer su relación directa con la actividad productora de renta, por lo que se requería que el banco brindara información más detallada al respecto. La Sala es consciente de la importancia que tienen los mecanismos de seguridad en una entidad financiera, que por mandato legal les corresponde adoptar e implementar tecnologías mediante las cuales se presten adecuadamente los servicios, de forma que los mismos se realicen en condiciones de seguridad, transparencia y eficiencia (Literal c del artículo 325 del EOSF); sin embargo, se reitera, que para efectos de la procedencia de la deducción en estudio, se deben aportar las pruebas que

permitan tener certeza de su participación de manera directa en la actividad productora de renta, de tal forma que no haya lugar a juicios subjetivos. Finalmente, en lo que atañe a los cajeros automáticos, se observa que no existe lugar a dudas sobre su participación de manera directa en la actividad productora de renta de un banco, precisamente, por las funciones que cumplen, las propias de un cajero –persona física-. Igual ocurre con las cajas fuertes, las contadoras de billetes, los lectores de imágenes de cheques, las lectoras de códigos de barras y las lectoras de banda magnética, por la función que prestan en las actividades financieras y por, ende, es fácil deducir su ubicación en las instalaciones del banco, cuando se hace uso de dichos elementos.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 60 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 158-3 / DECRETO 633 DE 1993 – ARTÍCULO 2

NUMERAL 2 / DECRETO 633 DE 1993 – ARTÍCULO 6 NUMERAL 3 / DECRETO 633 DE 1993 – ARTÍCULO 325 LITERAL C / DECRETO 1766 DE 2004 – ARTÍCULO 3 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 653 / CONCEPTO 2002022221 DE 2002 (10 DE MAYO) SUPERINTENDENCIA FINANCIERA / CONCEPTO 2007054433-003 DE 2007 (23 DE NOVIEMBRE) SUPERINTENDENCIA FINANCIERA PROCESO ORDINARIO DE DEPURACIÓN DE LA RENTA – Deducciones por provisión aceptadas fiscalmente / SALARIO – Noción / DEDUCCIÓN POR

PAGOS SALARIALES Y PRESTACIONALES PROVENIENTES DE LITIGIOS LABORALES – Rechazo por falta de acreditación del pago de aportes para fiscales / DEDUCCIÓN POR PROVISIÓN DE PAGOS LABORALES DERIVADOS DE LITIGIOS LABORALES – Improcedencia. Los pagos hechos a trabajadores desvinculados por salarios y prestaciones dejados de percibir durante la desvinculación no cumplen los requisitos de necesidad y nexo de causalidad para aceptar el gasto, porque aún sin él se pudo obtener la renta, además de que no hacen parte de los considerados usuales en la actividad de generación de renta de las entidades bancarias / DEDUCCIÓN DE PENSIONES DE JUBILACIÓN E INVALIDEZ – Requisitos. No está sujeta al cumplimiento de los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, sino a los del artículo 111 / DEDUCCIÓN DE PENSIONES DE JUBILACIÓN E

INVALIDEZ PARA CONTRIBUYENTES OBLIGADOS A LLEVAR

CONTABILIDAD – Exigibilidad / DEDUCCIÓN DE PENSIONES DE

JUBILACIÓN E INVALIDEZ POR PAGO DE RETROACTIVO POR INDEXACIÓN DE LA BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL – Procedencia Lo primero que advierte la Sala es que por regla general, las provisiones que se constituyen contablemente no son aceptadas dentro del proceso ordinario de depuración de la renta, excepto las provisiones por cartera y la provisión para futuras pensiones de jubilación. Así las cosas, solo la deducción de la provisión para el pago de futuras pensiones, la deducción de deudas de dudoso o difícil

cobro y la deducción por deudas manifiestamente pérdidas o sin valor, son procedentes, en los términos de los artículos 112, 145 y 146 del ET. (…) conforme con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, “ constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones” (Subraya la Sala). Es decir, constituye salario todo pago que haga el empleador a favor del trabajador como contraprestación directa del servicio, independientemente de la denominación que se le dé. En el caso sub examine, es cierto que los pagos que hizo CITIBANK a favor del señor José Antonio Ascencio Moreno surgieron con ocasión de la relación laboral que existió entre las partes y en cumplimiento de la orden judicial que dispuso el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales dejados de percibir por el trabajador durante el periodo que no prestó sus servicios al banco; circunstancia que conduce a que se descarte que dicho pago correspondió a la contraprestación directa del servicio o a un pago indirecto; por lo tanto, no es acertado hablar de pago por salario. Nótese que para efectos laborales, en casos como el presente, se considera que no existió solución de continuidad del contrato de trabajo y, por ende, en la prestación del servicio, pero, para efectos fiscales, se

debe tener en cuenta que este trabajador, por encontrarse desvinculado del CITIBANK, no participó en la actividad generadora de renta durante el periodo de su desvinculación, como sí lo hizo quien eventualmente lo reemplazó en sus funciones o labores. Por las anteriores razones, se concluye que el pago hecho por el banco a favor del señor José Antonio Ascencio Moreno no cumple con los requisitos de nexo de causalidad y de necesidad previstos en el artículo 107 del ET, porque aún sin este gasto se pudo obtener la renta en el año 2006 y porque no hace parte de aquellos que se consideran usuales para producir o facilitar la generación de la renta en la actividad comercial a la que se dedica el CITIBANK. En gracia de discusión y teniendo en cuenta que en el numeral 2 del artículo 63 de la Ley 1819 de 2016 se adicionó el artículo 107-1 del ET, para aceptar fiscalmente, en el momento del pago, como deducción los pagos salariales y prestacionales, cuando provengan de litigios laborales, siempre y cuando se acredite el cumplimiento de la totalidad de los requisitos para la deducción de salarios, la Sala echa de menos, en este caso, la prueba que acredite el pago de los aportes parafiscales correspondientes (art. 108 ET), por lo que se mantiene el rechazo. Respecto del pago hecho a favor del señor Manuel González Alarcón, se observa que la suma reclamada corresponde al remanente del “valor total de retroactivo pensional calculado desde el 29 de mayo de 1994 al 16 de mayo de 2005”, es decir, a deducción de pensiones, cuyo análisis se debe hacer al tenor

del artículo 111 del ET. En este orden de ideas, se advierte que la deducción de pensiones de jubilación e invalidez no requiere el cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 107 del ET, porque para que proceda su aplicación, deben observarse las exigencias del artículo 111 del ET, conforme con el cual, los patronos pueden deducir por concepto de pensiones de jubilación e invalidez de los trabajadores: (i) los pagos efectivamente realizados o (ii) las cuotas o aportes pagados a las compañías de seguros debidamente aceptadas por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), en desarrollo de contratos para el pago de las pensiones de jubilación y de invalidez, tanto en relación con las pensiones ya causadas como con las que se estén causando y con las que pueden causarse en el futuro. Norma que se debe aplicar atendiendo el artículo 104 del mismo ordenamiento, según el cual, las deducciones legalmente aceptables se entienden realizadas cuando se paguen efectivamente en dinero o en especie o cuando su exigibilidad termine por cualquier otro modo que equivalga legalmente a un pago. Para los contribuyentes obligados a llevar contabilidad, la deducción se entiende causada en el momento en que nace la obligación de pagarla, aunque no se haya hecho efectivo el pago, así son deducibles del impuesto de renta del año gravable en que se causen, requisitos que no fueron cuestionados por la DIAN en los actos administrativos demandados, por lo que es del caso reconocer la deducción por la suma de $554.952.951.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 104 / ESTATUTO

TRIBUTARIO – ARTÍCULO 107 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 108 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 111 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 112 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 145 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 146 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 127 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 128 / DECRETO 3750 DE 1986 - ARTÍCULO 5 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 63

NUMERAL 2

ACTIVO DISPONIBLE EN ENTIDADES FINANCIERAS – Noción y alcance / DEDUCCIÓN POR PÉRDIDA DE ACTIVO DISPONIBLE EN ENTIDADES FINANCIERAS – Alcance y requisitos. Reiteración de jurisprudenc