CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2011-00147-01(19415)-2015

TÉRMINO PARA RESOLVER LOS RECURSOS EN MATERIA TRIBUTARIA – Preclusivo. Reiteración de jurisprudencia / NOTIFICACIÓN DE LAS

ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS – Formas /

TÉRMINO PARA RESOLVER LOS RECURSOS EN MATERIA TRIBUTARIA

– Contabilización / DEBIDA NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN QUE RESOLVIÓ EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Configuración / SILENCIO ADMINISTRATIVO – No se configuró [E]l artículo 732 del Estatuto Tributario señala que el término para “resolver” el recurso de reconsideración es de un año, contado a partir de la interposición en debida forma. La Sala reitera que en ese plazo se debe proferir el acto y se debe dar a conocer al interesado mediante la notificación, para que el acto sea oponible. Esto es así porque el plazo de “un año” previsto en el artículo 732 del E.T. es un término preclusivo, cuyo incumplimiento da lugar a que se configure el silencio administrativo positivo y a que se configure la causal de nulidad por falta de competencia temporal. De otra parte, el inciso segundo del artículo 565 del Estatuto Tributario precisa la forma en que deben notificarse los actos que resuelven los recursos, de la siguiente manera: “Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación.” (resaltado de la Sala) Para la notificación personal, el artículo 569 del E.T. dispone que ésta

se practica por funcionario de la autoridad tributaria local o delegada competente en el domicilio del interesado, o en la oficina de Impuestos respectiva. En este último caso, cuando el interesado se presenta voluntariamente o cuando se le cita para que acuda para tales efectos. La notificación por edicto, por el contrario, es la forma supletoria para cumplir la notificación del acto, y ocurre cuando el citado no comparece a notificarse personalmente del acto en el término que legalmente se le otorga. De tal manera que, si la citación no se realiza debidamente, la Administración no puede entender agotado el trámite para la notificación personal, y proceder a notificar el acto mediante edicto, pues no se cumpliría la finalidad de garantizar que los actos administrativos sean conocidos por los administrados, para que puedan ejercer su derecho de defensa. (…) De acuerdo con lo anterior, se tiene que el conteo del término de un año que tenía la DIAN para proferir y notificar el acto administrativo que decidía el recurso de reconsideración iniciaba el día 17 de febrero de 2010, cuando la demandante interpuso el recurso de reconsideración, y vencía el 17 de febrero de 2011. Ahora, conforme con el artículo 565 del E.T., la parte actora tenía 10 días para comparecer ante la DIAN a notificarse de la Resolución 900200 del 24 de diciembre de 2010. Este plazo empezó a contarse a partir de la fecha de introducción del aviso al correo, es decir, del 24 de diciembre de 2010. De allí que el término para que compareciera a notificarse personalmente venciera el jueves 6 de enero de 2011. Es un hecho probado

que la demandante recibió el aviso de citación el 27 de diciembre de 2010. Sin embargo, decidió no comparecer ante la DIAN a notificarse de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Esta situación llevó a la DIAN a notificar el acto demandado por edicto fijado el día viernes 7 de enero de 2011, desfijado el 21 del mismo mes y año, es decir, antes de que venciera el plazo de un año previsto para que operara el silencio administrativo positivo [17 de febrero de 2011]. Por lo anterior, la Sala considera que el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 900200 del 24 de diciembre de 2010 se resolvió oportunamente y se notificó en tiempo a la demandante. Por ende, no se configuró el silencio administrativo positivo del artículo 734 del E.T. No prospera el cargo.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 565 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 569 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 732 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 734

DEDUCCIÓN POR APORTES AL FONDO VOLUNTARIO DE PENSIONES –

Regulación / DEDUCCIÓN POR APORTES AL FONDO VOLUNTARIO DE

PENSIONES – Requisitos / APORTES VOLUNTARIOS DE PENSIÓN DEL

TRABAJADOR O DE ENTIDADES PATROCINADORAS – Finalidad /

FONDOS DE PENSIONES DE JUBILACIÓN E INVALIDEZ – Creación /

INGRESO NO CONSTITUTIVO DE RENTA NI GANANCIA OCASIONAL –

Tratamiento fiscal / PARTÍCIPES O BENEFICIARIOS DE APORTES A

FONDOS DE PENSIONES - Alcance / DEDUCCIÓN POR APORTES AL FONDO VOLUNTARIO DE PENSIONES – No procede por incumplimiento de requisitos El problema jurídico se centra en definir si son deducibles los aportes efectuados por los patrocinadores con respecto a los miembros de la entidad patrocinadora. Luego, se decidirá si en el caso concreto se cumplieron las condiciones del artículo 126-1 del Estatuto Tributario para tener derecho a la deducción de los aportes que hizo la demandante, cuyos beneficiarios eran miembros de la junta directiva de la sociedad. Al respecto, la Sala considera: El artículo 126-1 del Estatuto Tributario, aplicable al periodo gravable 2007, establece la deducción de contribuciones a fondos de pensiones de jubilación e invalidez y fondos de cesantías, (…) La norma trascrita permite a los empleadores o entidades patrocinadoras deducir del impuesto sobre la renta, los aportes efectuados en calidad de contribuciones a los Fondos de Pensiones de Jubilación e Invalidez, en la misma vigencia que se realicen. Sobre el alcance de la anterior disposición, la Sala ha dicho que el artículo 126-1 ibídem se refiere a los aportes voluntarios del trabajador, de las entidades patrocinadoras o del empleador a los fondos de pensiones de que trata la Ley 100 de 1993, a los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, a los seguros privados de pensiones y a los fondos privados de pensiones en general. Los fondos de pensiones de jubilación e invalidez a

que se refiere el artículo 126-1 del Estatuto Tributario fueron creados por el Decreto 2513 del 30 de diciembre de 1987. Este decreto fue incluido, posteriormente, en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en el numeral 3 del artículo 168, norma que dispone que los fondos se encuentran constituidos por el conjunto de bienes resultantes de los aportes de los partícipes y patrocinadores y sus rendimientos, para cumplir uno o varios planes de pensiones de jubilación e invalidez. La constitución de los Fondos de Pensiones de Jubilación e Invalidez se realiza por medio de los planes de pensiones, en los que los empleadores y patrocinadores se obligan a realizar contribuciones a cambio de una contraprestación en favor de las personas que serán participes y, posteriormente, beneficiarias del plan. Cabe anotar que la prestación que recibe el beneficiario es independiente del Régimen de Seguridad Social y de cualquier otro régimen pensional, la que podrá consistir en el pago de un capital, o de una renta temporal o vitalicia por causa de vejez, invalidez, viudez u orfandad. (…) los aportes voluntarios de las entidades patrocinadoras y los empleadores con destino a los fondos de pensiones se entienden hechos en cumplimiento de acuerdos celebrados con el fin de garantizar el pago de un capital o de una renta temporal o vitalicia por causa de vejez, invalidez, viudez u orfandad, a los trabajadores en cuyo favor se suscribió. Así, efectuado por parte del empleador un aporte voluntario en virtud del plan de pensiones que se haya celebrado, se entiende que debe

tener la información correspondiente a los partícipes o beneficiarios a quienes debe abonarse, pues, conforme con el inciso 3 del artículo 126-1 ib., dicho aporte se considera como ingreso no constitutivo de renta y ganancia ocasional, hasta el porcentaje allí previsto y sujeto al requisito de permanencia señalado en la ley, frente o respecto del beneficiario del aporte, mientras que el empleador o patrocinador que lo pagó obtiene derecho a la deducción correspondiente. (…) Para la Sala, los aportes que hizo la sociedad actora en favor de los accionistas de la empresa no son deducibles del impuesto sobre la renta en los términos del artículo 126-1 del Estatuto Tributario, porque no cumplieron los requisitos que se deben cumplir para lograr el efecto tributario de la deducción. Como se dijo anteriormente, el artículo 126-1 del Estatuto Tributario permite que las entidades patrocinadoras o los empleadores puedan deducir del impuesto sobre la renta las contribuciones hechas a los fondos voluntarios de pensiones. El numeral 2 del artículo 169 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero define a las entidades patrocinadoras del fondo de pensiones como aquellas empresas, sociedades, sindicatos, asociaciones o gremios que participan en la creación o desarrollo del plan voluntario de pensiones. La constitución de los fondos de pensiones de jubilación e invalidez se realiza por medio de los planes de pensiones, en los que los empleadores y patrocinadores se obligan a realizar contribuciones a cambio de una contraprestación en favor de las personas que serán participes y, posteriormente, beneficiarias del plan. La interpretación sistemática del artículo 126-1 del Estatuto Tributario y de las

normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que regulan los planes de pensiones voluntarias, permite concluir que el empleador y los patrocinadores pueden deducir del impuesto sobre la renta, únicamente, las contribuciones o aportes que hacen en desarrollo de un plan de pensiones en cabeza de sus trabajadores o de quien tenga cualquier otro vínculo laboral, que consoliden los derechos sobre los aportes realizados, y una vez se den las condiciones previstas en el respectivo plan. En el caso de sociedades que actúan como entidades patrocinadoras, como la demandante, es procedente que puedan efectuar aportes en favor de los accionistas o miembros de la junta directiva. Sin embargo, para que sean deducibles del impuesto sobre la renta, es necesario demostrar el vínculo laboral de aquellos con la sociedad, bien sea con los contratos laborales o de prestación de servicios respectivos, además del resto de requisitos que establece el artículo 126-1 ya citado. En el caso de la sociedad EDUARDOÑO, se discute si son procedentes los aportes que hizo en calidad de entidad patrocinadora, en favor de los accionistas y miembros de la junta directiva de la sociedad, aportes que la DIAN no aceptó porque no se probó el vínculo laboral de los beneficiarios del plan de pensiones con la sociedad. Tal como lo advirtió la DIAN, la Sala considera que las pruebas que aportó la demandante no acreditan cuál fue el plan de pensiones que contrató la sociedad, ni las condiciones en que se suscribió dicho contrato, así como el vínculo laboral de los beneficiarios del plan de pensiones respecto de los aportes cuya deducción solicitó con la empresa. En

efecto, en el expediente reposan las copias de los contratos individuales de trabajo de la señora Eugenia María Londoño Escobar y Ana Mercedes Londoño de Richard. Sin embargo, estas pruebas no son conducentes para acreditar el vínculo laboral con la sociedad actora, pues únicamente aparecen firmados por esas personas y no por la sociedad. Igualmente ocurre con el vínculo laboral de Felipe Richard, Andrés Richard, Camila Richard y Nicolás Vásquez, pues a pesar de que el representante legal y el revisor fiscal de EDUARDOÑO certificaron que eran accionistas que prestaban servicios profesionales a la sociedad, no aportaron prueba alguna que acreditaran qué tipo de servicio prestaban, ni la fecha o el lugar donde lo prestaban, ni se aportó el contrato de prestación de servicios. De tal forma que la certificación, igualmente, es inconducente para probar el vínculo laboral echado de menos por la DIAN. Finalmente, las copias de las solicitudes de vinculación y de las planillas de los aportes realizados al Fondo de Pensiones Protección S.A. en nombre de los accionistas y miembros de la junta directiva de EDUARDOÑO, no permiten establecer cuál fue el plan de pensiones contratado, ni las condiciones en que se suscribió dicho contrato. En consecuencia, para la Sala no se satisfacen, en su totalidad, los requisitos que señala el artículo 126-1 E.T. para tener derecho a la deducción que solicitó la demandante. El cargo de apelación no prospera.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 126-1 /

ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO – ARTÍCULO 168

NUMERAL 3 / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO – ARTÍCULO 169 NUMERAL 2 / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO – ARTÍCULO 173

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la deducción por aportes al fondo voluntario de pensiones se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 23 de enero de 2014, Exp. 25000-23-27-000-2009-00173-01(18389), C.P.

Martha Teresa Briceño de Valencia INGRESOS PRESUNTIVOS EN DEUDAS POR PRÉSTAMOS EN DINERO ENTRE LAS SOCIEDADES Y LOS SOCIOS – Determinación / ADICIÓN DE INGRESOS EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA POR INTERESES PRESUNTIVOS DE PRÉSTAMOS EN DINERO ENTRE LAS SOCIEDADES Y LOS SOCIOS – Legalidad. No se probó la indebida liquidación La demandante alegó que no procede la adición de ingresos por el mayor valor presuntamente obtenido por concepto de intereses, porque la autoridad tributaria calculó esos intereses sobre los saldos iniciales de cada mes, cuando debió hacerlo desde el día en que se originó la transacción hasta el 31 de diciembre del año 2007. Esto, en su parecer, violó lo dispuesto en el artículo 35 E.T. La DIAN explicó que la diferencia que por concepto de intereses adicionó surgió de la comparación del valor declarado por la demandante ($428.607.667) y el que calculó la entidad a partir del movimiento de las cuentas por cobrar a socios (132510) y otros deudores varios (13809590). Que los intereses los calculó a una tasa del 6.82% (artículo 5 del

Decreto Reglamentario 873 de 2007), que, además de ser la mínima establecida por el reglamento, es también anual y proporcional, en atención a lo previsto en el artículo 35 del E.T. Al respecto, la Sala considera: El artículo 35 del Estatuto Tributario presume que las deudas por préstamos en dinero (contratos de mutuo) entre las sociedades y los socios, cualquiera que sea su naturaleza o denominación, generan un rendimiento mínimo anual y proporcional al tiempo de posesión, equivalente a la tasa para DTF vigente a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al gravable, sin perjuicio de que la DIAN pueda establecer los rendimientos reales cuando estos sean superiores. En el caso sub examine, la parte actora alegó que la liquidación de los intereses a que se refiere el artículo 35 del Estatuto Tributario debe realizarse de manera proporcional desde el día en que se originó el préstamo hasta el 31 de diciembre de la vigencia discutida. Por su parte, la DIAN afirmó que los intereses se deben liquidar sobre la depuración de los saldos mensuales, de acuerdo con la contabilidad del contribuyente. Para la Sala, los intereses del artículo 35 del E.T. se deben liquidar como lo sugiere la demandante, pues cuando el artículo alude a la proporcionalidad, se debe entender que los intereses se generan pro rata temporis en proporción al plazo o tiempo y al capital del préstamo, a la tasa allí fijada. Según se advierte de los antecedentes administrativos, la sociedad actora liquidó y declaró, en el denuncio de renta del año 2007, intereses por concepto de préstamos a

socios y terceros por valor de $428.607.667. De las liquidaciones hechas por la demandante se advierte que los intereses se liquidaron, proporcionalmente, desde la fecha en que la sociedad otorgó los préstamos, hasta el 31 de diciembre de 2007. Sin embargo, no aparece en el expediente prueba alguna que permita establecer las condiciones en que fueron pactados dichos préstamos. Adicionalmente, y aunque no es objeto de discusión, se observa que los intereses fueron liquidados a una tasa diaria del 0.000183281%, supuestamente calculados sobre la tasa anual del 6.82%. Sin embargo, luego de realizar la operación matemática de comprobación de la tasa, se establece que la que tomó la demandante no equivale a la tasa diaria sobre 6.82%, pues: 6.82/365=0.018684931%. Por tanto, si bien es cierto que los intereses discutidos se liquidan, proporcionalmente, a partir de la fecha en que se otorgaron los préstamos, también lo es que la demandante no aportó pruebas que permitan establecer, con certeza, la fecha de otorgamiento de los créditos, criterio que permitiría verificar la liquidación de los intereses. Por tanto, resulta pertinente que la DIAN hubiera liquidado los intereses a partir de los saldos iniciales de cada mes, ante la falta de esta prueba. Por lo anterior, no prospera el cargo de apelación, pues no se probó la violación del artículo 35 del Estatuto Tributario.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 35

SANCIÓN POR INEXACTITUD POR DECLARAR DEDUCCIONES

INEXISTENTES Y OMITIR INGRESOS - Configuración

La Sala considera que la sanción por inexactitud debe confirmarse, por configurarse los supuestos del artículo 647 del Estatuto Tributario. En efecto, y como quedó demostrado, la demandante incluyó en la declaración de renta del año gravable 2007 deducciones inexistentes y omitió ingresos, injustificadamente, lo que originó un menor impuesto a pagar. Adicionalmente, la Sala no advierte la diferencia de criterios alegada, pues no existió duda sobre la normativa aplicable a cada una de las glosas cuestionadas.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., diez (10) de Diciembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-27-000-2011-00147-01(19415)

Actor: EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES S.A. EDUARDOÑO

S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –

DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la sociedad actora contra la sentencia del 6 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las siguientes pretensiones: “PRIMERO.- Como petición principal:

A. Que ese Honorable Tribunal mediante el juicio respectivo proceda a declarar la nulidad y por lo tanto a restablecer el derecho de mi representada respecto de la operación administrativa de liquidación de

revisión No. 312412009000099 de 15 de diciembre de 2009 de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de los grandes contribuyentes de Bogotá y por la Resolución que confirma la anterior liquidación, No. 900200 de 24 de diciembre de 2010 de la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, notificada el 12 de mayo de 2011. B.- Que como consecuencia de lo anterior se restablezca el derecho de mi representada procediendo a reconocer el silencio administrativo positivo a favor de la Sociedad EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES S.A., y por lo tanto a declarar en firme la declaraciónliquidación privada de corrección del impuesto sobre la renta por el año 2007, presentada por la demandante con ocasión del recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación citada. SEGUNDO.- Como petición subsidiaria: A.- Que ese Honorable Tribunal mediante el juicio respectivo proceda a declarar la nulidad y por lo tanto a restablecer el derecho de mi representada con respecto a la operación administrativa de liquidación de revisión y Resolución confirmatoria de la misma, de la referencia. B.- Que como consecuencia de lo anterior se restablezca el derecho de mi representada procediendo a declarar en firme la declaraciónliquidación privada de corrección del impuesto sobre la renta por el año 2007, presentada por la demandante con ocasión del recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación de revisión citada.”

1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS  El 16 de marzo de 2009, la sociedad Eduardo Londoño E Hijos

Sucesores S.A. presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2007, que corrigió la presentada el 4 de diciembre de 2008 (9100006140290), que, a su vez, corrigió la presentada el 18 de abril de 2008 (9100005282168).  El 15 de diciembre de 2009, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión 312412009000099, que modificó la declaración del impuesto sobre la renta del 16 de marzo de 2009, confirmada en reconsideración por medio de la Resolución 900200 del 24 de diciembre de 2010.

2. ANTECEDENTES PROCESALES 2.1 LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad EDUARDOÑO S.A. formuló las pretensiones transcritas al inicio de esta providencia. 2.1.1 Normas violadas La demandante invocó como violadas las siguientes disposiciones legales y constitucionales:  Artículos 29 y 209 de la Constitución Política;  Artículos 3, 44, 45, 47, 48 y 51 del Decreto Ley 01 de 1984 y,  Artículo 565 del Estatuto Tributario 2.1.2 Concepto de la violación 2.1.2.1 Nulidad por falta de competencia temporal. Configuración del silencio administrativo positivo La demandante adujo que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración no le fue notificada dentro de los 10 días siguientes a la fecha de su expedición (24 de diciembre de 2010).

Asimismo, indicó que la notificación por edicto que hizo la DIAN tampoco se

hizo en debida forma, porque el edicto se fijó en un día no hábil (7 de enero de 2011), y sólo duró fijado nueve días (21 de enero de 2011), cuando la ley dispone que son diez. Advirtió que la sociedad se notificó por conducta concluyente de la Resolución 900200, el día 12 de mayo de 2011. Sostuvo que para el día 12 de mayo de 2011 se configuró el silencio administrativo positivo del artículo 734 del E.T., por cuanto la DIAN no resolvió el recurso dentro del término fijado en el artículo 732 ibídem. 2.1.2.2 Gastos operacionales de venta 2.1.2.2.1 Deducción por amortización de la marca EDUARDOÑO por $7.000.643.0001 La demandante indicó que, de acuerdo con el artículo 16 de la Ley 788 de 2002, el costo de los intangibles formados se presume constituido por el 30% del valor de la enajenación, y que para que proceda como costo, se requiere que dicho intangible forme parte del patrimonio fiscal del contribuyente, en el año anterior al de su vencimiento, y que esté debidamente soportado por avalúo técnico. Advirtió que la sociedad solicitó como deducible el valor de $7.000.643.000, por amortización del 30% del valor de la marca EDUARDOÑO, que fue establecida mediante avalúo técnico. Sin embargo, dijo, la DIAN incluyó en los activos de la sociedad la marca denominada “EDUARDOÑO”, pero, al mismo tiempo, negó su procedencia como costo para la amortización.

Sostuvo que conforme con los artículos 142 y 143 del E.T., en concordancia con la decisión de la Comunidad Andina 486 de 2000, la marca EDUARDOÑO, por ser un activo intangible susceptible de demérito, es amortizable en un término de 10 años, por uno de los sistemas previstos en el artículo 143 ibídem. Advirtió que en el escrito del recurso de reconsideración aceptó el rechazo de la deducción por $7.000.643.000, que fue solicitada en la declaración en discusión como gasto operacional. 2.1.2.2.2 Deducción de los aportes a fondos voluntarios de pensiones por $204.411.2002 La demandante sostuvo que los aportes voluntarios que hace a los fondos de pensiones, tanto en calidad de empleador, con respecto a los empleados, como de patrocinador, con respecto a los miembros de la entidad patrocinadora, son deducibles del impuesto sobre la renta, por aplicación del 1 Renglón 53. Gastos operacionales de venta. 2 Renglón 53, rechazo de aportes a fondos de pensiones voluntarias. artículo 126-1 del Estatuto Tributario en concordancia con los artículos 168, 169 y 173 del E.O.S.F. Sin embargo, advirtió que la liquidación oficial de revisión demandada, a pesar de aceptar que las empresas patrocinadoras pueden hacer aportes a pensiones a favor de los propios miembros de la empresa, concluyó que para que los aportes fueran deducibles fiscalmente, se requería que se hicieran a favor de los trabajadores de la empresa. 2.1.2.3 Adición de ingresos. Intereses y rendimientos financieros

por $144.371.0003 La parte actora advirtió que la DIAN adicionó el renglón 44 “intereses y rendimientos financieros” en $144.371.000, correspondiente a los intereses por préstamos a los socios. Luego de describir los valores que liquidó la DIAN, los contabilizados por la sociedad y las diferencias resultantes entre estos, indicó que el valor adicionado era improcedente, pues la sociedad liquidó los intereses desde el día en que se originó la transacción, hasta el 31 de diciembre, mientras que la DIAN los calculó sobre los saldos iniciales de cada mes. Para la demandante, el actuar de la DIAN desconoció el artículo 35 del Estatuto Tributario, según el cual, para efectos del impuesto sobre la renta, se presume de derecho que todo préstamo en dinero, cualquiera que sea su naturaleza o denominación, que otorguen las sociedades a sus socios o accionistas, o estos a la sociedad, generan un rendimiento mínimo anual y proporcional al tiempo de posesión, equivalente a la tasa para DTF vigente al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al gravable. 2.1.2.4 Sanción por inexactitud 3 Renglón 44, intereses y rendimientos financieros. La demandante dijo que la sanción era improcedente, pues no incluyó costos o deducciones inexistentes, ni omitió ingresos en la declaración de renta del año 2007. Finalmente, dijo que existe una diferencia de criterio sobre la normativa aplicable a la liquidación de los intereses presuntos. 2.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.2.1 Nulidad por falta de competencia temporal. Silencio

administrativo positivo La DIAN estimó que no era procedente el silencio administrativo positivo invocado, pues el término de un año que fija el artículo 732 E.T., para resolver el recurso de reconsideración, se cuenta a partir de su interposición en debida forma. Precisó que la demandante interpuso el recurso de reconsideración el 17 de febrero de 2010, de tal forma que el término que tenía la DIAN para resolver el recurso vencía el 17 de febrero de 2011. Advirtió que el 24 de diciembre de 2010 envió por correo el oficio 10021531411208, a la demandante, con el fin de citarla para notificarse personalmente de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión demandada. Agregó que el oficio fue dirigido a la dirección procesal que informó la demandante, es decir, a la Calle 198 # 22-81, en la ciudad de Bogotá, que fue recibido por la sociedad el 27 de diciembre de 2010. Indicó que como la demandante no compareció a notificarse dentro de los 10 días siguientes a la introducción del correo de la citación (artículo 555 E.T.), procedió a notificar la resolución que resolvió el recurso por medio de edicto fijado el 7 de enero de 2011 y desfijado el 21 de enero de 2011, como lo dispone el artículo 565 del Estatuto Tributario. Con base en lo anterior, alegó que la notificación de la Resolución 900200 del 254 de diciembre de 2010 se hizo en debida forma, de tal manera que no era procedente el silencio administrativo positivo invocado, así como la alegada

notificación por conducta concluyente. 2.2.2 Gastos operacionales de venta 2.2.2.1 Deducción por amortización de la marca EDUARDOÑO por $7.000.643.000 La DIAN dijo que la demandante aceptó el rechazo de la deducción en el escrito del recurso de reconsideración, de tal forma que se entiende que renunció a la controversia de la glosa, incluso en esta instancia. Advirtió que la corrección que la demandante presentó con el recurso, en la que excluyó el valor de $7.000.643.000 del renglón 53 – gastos operacionales de ventas – de la declaración cuestionada, no fue tenida en cuenta por no reunir los requisitos del artículo 713 del Estatuto Tributario. 2.2.2.2 Deducción de los aportes a fondos voluntarios de pensiones por $204.411.000 La DIAN advirtió que la deducción se rechazó por no reunir los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, en particular, porque los aportes realizados a favor de los accionistas, en aplicación del artículo 126-1 E.T., carecían de relación de causalidad, pues los beneficiarios (accionistas) no eran trabajadores. Aclaró que la deducción de los aportes voluntarios a fondos de pensiones, contenida en el artículo 126-1 citado, debe reunir igualmente los requisitos de las deducciones en general (necesidad, causalidad, proporcionalidad). Indicó que, para que proceda la deducción, los aportes voluntarios deben materializarse en trabajadores de la empresa, de tal forma que si no se acredita esta condición, se pierde la posibilidad de detraerlos de la renta.

Precisó que la Circular 17 de 2006, de la Superintendencia Financiera, prevé que los aportes voluntarios de empleados se deben consolidar en cabeza del trabajador, de tal forma que los aportes cuyos beneficiarios no tengan la calidad de trabajadores del aportante o patrocinador, no podrán gozar de la deducibilidad para quien los realizó. 2.2.3 Adición de ingresos. Intereses y rendimientos financieros A partir de los movimientos de las cuentas por cobrar socios – 132510, la DIAN estableció que la demandante efectuó operaciones constitutivas de préstamos con los socios, y que incluyó intereses, bajo el concepto de presuntos, en sus ingresos financieros. Precisó que el valor de $428.607.667, que declaró la demandante en el renglón 44, correspondió al cálculo que hizo de $321.935.550, más un ajuste crédito, según la conciliación contable y fiscal, por valor de $106.669.116. Para justificar la diferencia adicionada, explicó que la base que usó para aplicar la tasa de interés correspondió a la depuración del saldo, descontando los movimientos créditos, según los registros contables efectuados en cada mes. Agr