CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2011-00309-01(20797)-2017

CAUSACIÓN DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Territorialidad / CAUSACIÓN DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL DISTRITO CAPITAL – Presupuestos para la configuración del hecho generador / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL DISTRITO CAPITAL – Base gravable / CAUSACIÓN DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL DISTRITO CAPITAL – Actividades industrial, de servicios y comercial / BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL DISTRITO CAPITAL –. Exclusión de ingresos percibidos fuera del Distrito-Requisitos y prueba /EXCLUSION DE LA BASE GRAVABLE DEL ICA DE LOS INGRESOS PERCIBIDOS FUERA DEL DISTRITO CAPITOAL – Procedencia. Exclusión de ingresos percibidos en el municipio de Tocancipá A partir de los casos que ha resuelto el Consejo de Estado, la Sala ha planteado las siguientes conclusiones sobre la territorialidad del impuesto de industria y comercio: El impuesto de industria y comercio se causa por la actividad comercial en la jurisdicción del municipio donde se perfecciona o consolida la venta. La venta se entiende perfeccionada o consolidada cuando se concretan los elementos esenciales del contrato de venta, esto es, el precio y la cosa vendida. En consecuencia, el impuesto se causa en la jurisdicción del municipio donde se convienen el precio y la cosa vendida. En concreto, respecto a la causación del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital, la Sala precisó, con fundamento en los artículos 154 del Decreto 1421 de 2003, 32 a 35, 37, 42, 44 y

55 del Decreto 352 de 2002 y 77 de la Ley 49 de 1990, que para que se configure el hecho generador en la jurisdicción del Distrito Capital se deben cumplir los siguientes presupuestos: Para que se configure el hecho generador en la jurisdicción del Distrito Capital, la actividad industrial, comercial o de servicios se debe ejecutar directa o indirectamente en la jurisdicción del Distrito Capital, de manera permanente u ocasional, y no importa que el contribuyente cuente con inmueble determinado o establecimiento de comercio para realizar la actividad. La base gravable del impuesto la conforman los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período, que es bimestral. Para determinarlos, se resta de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos. Por la actividad industrial, el impuesto se causa en el Distrito Capital si la sede fabril se encuentra ubicada en la jurisdicción del Distrito Capital. Por lo tanto, el impuesto se paga sobre los ingresos netos percibidos por la venta de los bienes producidos en el Distrito Capital. Por las actividades de servicios y comercial, el impuesto se causa en el Distrito Capital si el servicio se presta o la venta se realiza en establecimientos de comercio ubicados en la jurisdicción del Distrito Capital. Si los ingresos por la venta se perciben en establecimientos de comercio ubicados en otro municipio y el contribuyente tributa en ese municipio, el impuesto de industria y comercio no se causa en el Distrito Capital. Pero, si el comerciante se vale de agentes o contrata

directa o indirectamente vendedores para que ofrezcan, promocionen, realicen y vendan bienes en la ciudad de Bogotá, se presume que los ingresos obtenidos en esas condiciones, se perciben por la actividad comercial ejecutada en el Distrito Capital, y, por ende, se gravan en el Distrito Capital.(…) La Sala considera que la modificación que propuso el Distrito Capital de las declaraciones del impuesto de industria y comercio que Artimfer S.A.S. presentó en la jurisdicción de ese distrito por los bimestres 4°, 5° y 6° de 2007, 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, y 6° de 2008 y 1° de 2009 es improcedente, por las siguientes razones: Tal como se precisó en el acápite de los hechos relevantes para decidir el caso, en el proceso está probado que Artimfer S.A.S. trasladó su domicilio al municipio de Tocancipá a partir del 6 de febrero de 2001. Así consta en el certificado de existencia y representación legal de la actora [artículo 117 C.Co]. A partir de las diligencias de inspección tributaria realizadas en las instalaciones de la demandante, ubicadas en el municipio de Tocancipá y en la ciudad de Bogotá, puede advertirse que la demandante realiza actividades comerciales en ambas entidades territoriales. En efecto, según se advierte de las diligencias de inspección tributaria, la sociedad actora cuenta con puntos de venta en Bogotá y en Tocancipá. De lo anterior también se infiere que la demandante aprovechó el mercado de clientes ubicado en el Distrito Capital. No

obstante, las pruebas dan cuenta de que gran parte de la infraestructura del negocio de venta de tuberías está ubicada en el municipio de Tocancipá. Esto demuestra que la demandante también aprovechó la infraestructura de mercado, de los servicios y demás recursos ofrecidos por ese municipio. Hasta aquí, puede sacarse una primera conclusión: el Distrito Capital no podía asumir que toda la actividad comercial fue realizada en su jurisdicción. De otra parte, tal como se precisó, de conformidad con los artículos 154 del Decreto 1421 de 1993 y 37 del Decreto Distrital 352 de 2002, cuando el contribuyente tiene establecimiento de comercio en una jurisdicción distinta a la del Distrito Capital y tributa en esa, los ingresos no se entienden percibidos en el Distrito Capital. Aplicada estas normas al caso concreto, queda en evidencia que el Distrito Capital desconoció la existencia del establecimiento de comercio en el municipio de Tocancipá y que la actora tributó en ese municipio sobre los mismos ingresos. Luego, no era dable presumir que todos los ingresos de la actora se causaron en el Distrito Capital. Adicionalmente, el Distrito Capital vulneró el artículo 44 del Decreto Distrital 352 de 2002, que establece los requisitos para excluir de la base gravable de ICA los ingresos percibidos fuera del Distrito Capital. Según esta norma, para que proceda la exclusión de los ingresos obtenidos fuera del Distrito Capital, el contribuyente debe aportar pruebas que den cuenta de que esos ingresos se originaron en otros municipios. Para el efecto, dicha norma permite al contribuyente aportar las

declaraciones del impuesto presentadas en otros municipios. En el caso concreto, el Distrito Capital desconoció esta regla por cuanto, la demandante aportó las declaraciones del impuesto de industria y comercio presentadas en el municipio de Tocancipá. Adicionalmente, demostró que el establecimiento de comercio se organizó en ese municipio, pues es allí donde se ubicaron el domicilio de la sociedad y algunas bodegas de almacenamiento de los bienes comercializados. En consecuencia, queda en evidencia que el Distrito Capital desconoció las pruebas que la misma normativa distrital permite aportar para que sean excluidos de la base gravable los ingresos percibidos en el municipio de Tocancipá.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1421 DE 2003 DISTRITO CAPITAL – ARTÍCULO 154 / DECRETO 352 DE 2002 DISTRITO CAPITAL – ARTÍCULO 32 / DECRETO 352 DE 2002 DISTRITO CAPITAL – ARTÍCULO 33 / DECRETO 352 DE 2002

DISTRITO CAPITAL – ARTÍCULO 34 / DECRETO 352 DE 2002 DISTRITO CAPITAL – ARTÍCULO 35 / DECRETO 352 DE 2002 DISTRITO CAPITAL – ARTÍCULO 37 / DECRETO 352 DE 2002 DISTRITO CAPITAL – ARTÍCULO 42 / DECRETO 352 DE 2002 DISTRITO CAPITAL – ARTÍCULO 44 / DECRETO 352 DE 2002 DISTRITO CAPITAL – ARTÍCULO 55 / LEY 49 DE 1990 – ARTÍCULO 77 / DECRETO 80 DE 2007 MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 117

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la causación del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital se reiteran las Sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 24 de octubre de 2013, radicado 25000-23-27-000-201000105-01(19094), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y de 8 de septiembre de 2016, radicado 25000-23-27-000-2010-00212-01(19265), C.P. Hugo Fernando

Bastidas Bárcenas

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente (E): STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-27-000-2011-00309-01(20797)

Actor: ARTIMFER S.A.S.

Demandado: DISTRITO CAPITAL FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que dispuso: PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen1.

I. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA - La sociedad actora presentó declaraciones del impuesto de industria y comercio por los bimestres 4°, 5° y 6° de 2007, 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, y 6° de 2008 y 1° de 2009, en las que reportó ingresos obtenidos por fuera del Distrito Capital. - El Distrito Capital propuso la modificación de las liquidaciones privadas de ICA, en el sentido de adicionar a la base gravable los ingresos obtenidos fuera de dicha entidad territorial e imponer sanción por inexactitud. - El 15 de marzo de 2010, la sociedad Artimfer S.A.S. respondió el requerimiento especial. 1 Folio 578. - Por Resolución 687DDI072373 del 21 de mayo de 2010, el Distrito Capital dictó liquidación oficial de revisión. En concreto, adicionó los ingresos obtenidos fuera del Distrito Capital e impuso sanción por inexactitud. - El 21 de julio de 2010, la sociedad actora interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 687DDI072373 de 2010. - Mediante Resolución DDI143847 del 17 de febrero de 2011, el Distrito Capital confirmó la Resolución 687DDI072373 de 2010.

II. ANTECEDENTES PROCESALES II.1. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad Artimfer S.A.S. formuló las siguientes pretensiones: Primero. Declarar la nulidad de la Resolución No. DDI072373 o 2010EE2000018

de fecha 21 de mayo de 2010 proferida por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá, mediante la cual se practicó liquidación oficial e impuso sanciones por inexactitud por el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros a la sociedad ARTIMFER LTDA. hoy ARTIMFER S.A.S. con Nit. 800.041-557-8 por los bimestres 4°, 5° y 6° del año 2007, 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del año 2008 y 1° del año 2009. Segundo. Consecuencia de lo anterior declarar la nulidad de la Resolución DDI14387 de fecha 17 de febrero de 2011 proferida por la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, la cual confirmó en todas sus partes la liquidación oficial de revisión No. No. DDI072373 o 2010EE2000018 de fecha 21 de mayo de 2010 proferida por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá. Tercero. A título de restablecimiento del derecho solicito confirmar en todas sus partes las liquidaciones privadas contenidas en las declaraciones privadas correspondientes al impuesto de industria y comercio, avisos y tableros presentadas por la sociedad ARTIMFER LTDA. hoy ARTIMFER S.A.S. con Nit. 800.041-557-8 por los bimestres 4°, 5° y 6° del año 2007, 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del

año 2008 y 1° del año 2009. Cuarto. Condenar en costas a la parte demandada2. II.1.1. Normas violadas La sociedad demandante citó como normas violadas las siguientes:  Artículos 29, 287 [numeral 2°], 338 y 363 de la Constitución Política.  Artículos 32 y 35 de la Ley 14 de 1983.  Artículos 195 y 198 del Decreto 1333 de 1986.  Artículo 44 del Decreto 352 de 2002.  Artículo 101 del Decreto 803 de 1993.  Artículos 742, 774, 777, 647, 746 y 683 del Estatuto Tributario Nacional II.1.2. Concepto de la violación La sociedad demandante presentó los cargos de nulidad por violación a normas superiores, que la Sala resume de la siguiente manera: Dijo que fueron vulnerados los artículos 287, 338 y 363 de la Constitución Política y 32 y 33 de la Ley 14 de 1983, toda vez que el Distrito Capital gravó ingresos obtenidos fuera de su jurisdicción, esto es, en el municipio de Tocancipá (Cundinamarca). Que si bien las entidades territoriales gozan de cierta autonomía tributaria y administrativa, lo cierto es que no pueden gravar los ingresos obtenidos fuera de su jurisdicción. Aseguró que los actos cuestionados vulneraron el artículo 29 de la Constitución Política, pues el Distrito Capital desconoció las pruebas que sustentaban los ingresos obtenidos fuera de la jurisdicción de esa entidad territorial. Que «si bien es cierto que el programa contable de entonces no estaba diseñado para mostrar

cuentas separadas de los ingresos de otros municipios, se acreditó 2 Folios 23 y 24 del cuaderno principal. suficientemente que las facturas que expiden en Tocancipá, que allí desarrolla la actividad comercial y que en este municipio se está declarando y pagando el impuesto de industria y comercio generado por las actividades desarrolladas en su sede principal»3. Adujo que, de hecho, la exigencia de contabilidad separada por sitio de producción es solo para las actividades industriales. Que la actora es una sociedad dedicada a la comercialización de productos y, por ende, no estaba sujeta a la aludida obligación. Explicó que la actividad comercial de la empresa se desarrolla en el municipio de Tocancipá y no en la jurisdicción del Distrito Capital. Que «el hecho de que para la época en que los funcionarios incompetentes practicaron una visita al domicilio principal de la sociedad no estuvieran presentes la mayor parte de los empleados, tanto de administración como de venta, así como la gerencia de la compañía, no indica que el domicilio se haya cambiado o que fraudulentamente se haya inscrito en la Cámara de Comercio correspondiente un domicilio diferente, no. Ocasionalmente para la época en que empezó el proceso de revisión de las declaraciones tributarias en comento, la empresa estaba haciendo unos arreglos y ampliaciones a sus instalaciones locativas, como podrá ese Honorable Tribunal constatar, cuyas locaciones no son oficinas para que las atiendan cuatro personas, allí está instalada la mayor parte de los empleados de la compañía en todas las áreas»4. Que en el municipio de Tocancipá es donde la sociedad actora recibe los

productos importados y donde los clientes pueden verificar la calidad de esos productos. Que en las instalaciones ubicadas en el Distrito Capital no se cuenta con la infraestructura necesaria para recibir o comercializar el mismo volumen de productos manejado en el municipio de Tocancipá. Expresó que el sitio de realización de actos preparatorios, de publicidad, de celebración de contratos, de facturación, de pago y de atención a clientes no definen el sitio en que debe declararse y pagarse el ICA. Que «debe esclarecerse dónde se realiza el hecho generador independientemente de dónde puedan reflejarse todos los estadios de esa actividad generadora de ingresos que en 3 Folio 10 del cuaderno principal. 4 Folio 11 ibíd. muchas ocasiones, dichas actividades para concretarse pueden traspasar otras jurisdicciones»5. Que el Distrito Capital desconoció varios documentos que sustentan los ingresos obtenidos en el municipio de Tocancipá, tales como: (i) el certificado de existencia y representación legal de la sociedad actora, que señala que está domiciliada en el aludido municipio; (ii) las facturas que dan cuenta de ventas en el municipio de Tocancipá, y (iii) la certificación de revisor fiscal, que evidencia que la contabilidad es llevada en debida forma y según lo previsto en el artículo 774 del Estatuto Tributario y da cuenta de los sitios donde fueron percibidos los ingresos. Adujo que los actos cuestionados desconocieron el principio de veracidad de las declaraciones tributarias, previsto en el artículo 746 del Estatuto Tributario, puesto que el Distrito Capital no desvirtuó las siguientes situaciones: (i) que existe un

establecimiento de comercio en el municipio de Tocancipá, en el que, desde luego, se desarrolla la actividad comercial de la compañía; (ii) que se generaron ingresos por las actividades comerciales desarrolladas en ese establecimiento de comercio, y (iii) que sobre dichos ingresos se declaró y pagó ICA en el municipio de Tocancipá. Manifestó que la sanción por inexactitud no es procedente, por cuanto la sociedad actora demostró que obtuvo ingresos en el municipio de Tocancipá y así lo reportó en las declaraciones de ICA. Que, por último, todo lo expuesto evidencia que la administración actuó con desconocimiento del principio de justicia y sin fundamento probatorio, contra lo dispuesto en los artículos 683 y 742 del Estatuto Tributario Nacional. II.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Distrito Capital de opuso a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Dijo que el Estatuto Tributario Nacional (artículos 743, 744 y 772) y el Decreto 807 de 19936 (artículo 113) otorgan amplias facultades a favor de la administración, con miras a decretar y analizar las pruebas que sean conducentes y pertinentes 5 Folios 18 y 19 ibíd. para el cumplimiento de la función de fiscalización. Que los actos cuestionados evidencian que la valoración probatoria no fue caprichosa, sino precisa y conjunta. Explicó que en la contabilidad de la sociedad actora no se discriminaron los ingresos por ciudades, pese a que debía dar cuenta de dicha información. Que la Sección Cuarta del Consejo de Estado7 ha dicho que la contabilidad de los

contribuyentes debe dar cuenta detallada de las deducciones reclamadas en las declaraciones tributarias. Que la sociedad actora debía declarar y pagar el ICA exclusivamente en la ciudad de Bogotá, pues el proceso de venta se perfecciona en dicha ciudad. Que, de hecho, los proveedores de mercancía y los clientes de la actora están domiciliados en la ciudad de Bogotá. Manifestó que, en visita realizada el 4 de mayo de 2009 la sede de la sociedad actora en el municipio de Tocancipá, el Distrito Capital verificó lo siguiente: (i) que se trata de una sede de acopio; (ii) que no guarda los libros de contabilidad; (iii) que no realiza entregas a clientes en Tocancipá, y (iv) que apenas laboran cuatro personas (un coordinador de bodega, dos auxiliares de bodega y una asistente administrativa). Que, además, el Distrito Capital verificó que el call center de la sociedad actora funciona en la ciudad de Bogotá. Que, siendo así, es claro que la actividad comercial de la sociedad actora es desarrollada en la jurisdicción del Distrito Capital y no en el municipio de Tocancipá. Alegó que bajo dichas condiciones es evidente que la actividad comercial de la sociedad actora se desarrolla en el Distrito Capital y no en el municipio de Tocancipá. Adujo que la sanción por inexactitud es procedente, toda vez que se demostró el que la sociedad actora dejó de reportar ingresos obtenidos por la actividad comercial desarrollada en el Distrito Capital. Que no se trata de una diferencia de criterios, sino de omisiones cometidas por el contribuyente.

6 por el cual se armonizan el procedimiento y la administración de los tributos distritales con el Estatuto Tributario Nacional y de dictan otras disposiciones. 7 El Distrito Capital citó la sentencia dictada en el expediente 250002327000200101137-01 (14093). Manifestó que, según el Concepto 1081 del 21 de febrero de 2005, expedido por la Subdirección Jurídico Tributaria de la Secretaría Distrital de Hacienda, el ICA debe ser declarado y pagado en el municipio en el que se realizan las actividades industriales, comerciales o de servicios. II.3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante sentencia del 18 de octubre de 2013, denegó las pretensiones de la demanda. Explicó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado8 ha sido clara en señalar que el ICA debe declararse y pagarse en la jurisdicción en la que se realiza la actividad industrial, comercial o de servicios. Que, asimismo, dicha Corporación dijo que debía determinarse dónde se realiza la actividad comercial y no el lugar de ventas, pues la venta es el hecho generador o manifestación externa del hecho imponible, pero lo relevante en la territorialidad del ICA es el sitio del que se predica la materia imponible, esto es, dónde se desarrolla la actividad comercial, industrial o de servicios Que la Corte Constitucional, en sentencia C-121 de 2006, sostuvo que el ICA debe declararse y pagarse en el municipio que provea la infraestructura de servicios y el mercado necesario para el desarrollo de la actividad industrial, comercial y de servicios. Que la Corte también dijo que la territorialidad del ICA se deriva de la

actividad comercial (materia imponible) y no del sitio de realización de la compraventa (hecho generador). Manifestó que la Ley 14 de 1983 no condicionó la generación del ICA a la existencia de un establecimiento de comercio en la jurisdicción del respectivo municipio o distrito, sino solo a la realización de actividades comerciales, industriales o de servicios. Dijo que en el caso concreto está demostrado que la sociedad actora está domiciliada y tiene bodegas en el municipio de Tocancipá, en las que desarrolla actividades de recibo de mercancías, de acopio, de cargue y de descargue. 8 La parte actora citó la sentencia del 22 de junio de 1990, expediente: 2180. Puso de presente que el artículo 35 de la Ley 14 de 1983 establece que las actividades comerciales son las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías al por mayor y al por menor. Con base en el Código de Comercio [artículo 905] y en el Código Civil [artículo 1849], dijo que los contratos de compraventa de bienes muebles son consensuales, pues se perfeccionan con el simple consentimiento. Adujo que está demostrado que los contratos de compraventa de mercancías celebrados por la sociedad actora con las sociedades Ferreimportaciones Dialy Cía Ltda., Montecz S.A, Exa Ltda y otras fueron suscritos en Bogotá y la mercancía respectiva también fue entregada en Bogotá. Que, en ese contexto, debe entenderse que la actividad comercial de la sociedad actora es desarrollada en el Distrito Capital, pues el hecho generador (compraventa de mercancías) y el hecho imponible (actividad comercial)

ocurrieron en dicha entidad territorial. Que, de hecho, en Bogotá fue realizada la fase de negociación y la logística del proceso de comercialización. Que si bien en el municipio de Tocancipá tuvieron lugar las fases de recibo, alistamiento, almacenamiento y envío de los productos, lo cierto es que fueron comercializados en la ciudad de Bogotá. Que, de hecho, en el Distrito Capital se ubica el call center de la sociedad actora, que es el sitio donde se efectúan las negociaciones y se cierran las ventas. Es decir, que la fase de comercialización tuvo lugar en el Distrito Capital y, por consiguiente, allí debe declararse y pagarse el ICA. Explicó que el ICA no corresponde al municipio de Tocancipá, por cuanto en la fase de comercialización de productos no se utiliza la infraestructura ni el mercado de ese municipio. Dijo que, según el artículo 44 del Decreto 352 de 2002, el contribuyente tiene la carga de la prueba para efecto de demostrar que los ingresos no fueron obtenidos en el Distrito Capital. Que la realidad de las operaciones realizadas por la sociedad actora difiere de la expresada en la contabilidad, el certificado de revisor fiscal y el dictamen pericial, pues, como se vio, el proceso de comercialización se desarrolla en la ciudad de Bogotá. Agregó que la sanción por inexactitud es procedente, toda vez que la sociedad actora no demostró la diferencia de criterios. Que, por el contrario, se evidenció que la demandante omitió reportar ingresos obtenidos por la actividad comercial realizada en el Distrito Capital. II.4. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia. Para tal fin, reiteró

los argumentos expuestos en la demanda y agregó lo siguiente: Manifestó que la providencia apelada no podía sustentarse en los artículos 25, 33 y 34 del Decreto 423 de 1993, toda vez que fueron derogados por los artículos 126 del Decreto 400 de 1999 y 42 del Decreto 423 de 1996. Dijo que la definición de los sujetos activo y pasivo del ICA debían tomarse de los artículos 32 de la Ley 14 de 1983 y 33 del Decreto 1333 de 1983, que señalan que solo deben gravarse las actividades industriales, comerciales o de servicios realizadas en la respectiva jurisdicción municipal o distrital. Que fue desconocido el precedente fijado por el Consejo de Estado, pues, en criterio de la parte actora, el a quo definió que el ICA debía declararse y pagarse en el sitio donde fue realizada la compraventa. Alegó que fue desconocida la prohibición de doble imposición, puesto que el Distrito Capital no tuvo en cuenta que los ingresos que pretende gravar ya tributaron en el municipio de Tocancipá. Que «para el tribunal, la actividad comercial, la limita al hecho de la venta y en virtud de tal interpretación, considera erróneamente que el impuesto se debe pagar en Bogotá»9. Adujo que si bien el artículo 84 del Decreto 807 de 1993 (modificado por el artículo 48 de Decreto 401 de 1999) faculta a los funcionarios del Distrito Capital a practicar inspecciones tributarias en otros municipios o distritos, lo cierto es que invadió la competencia del municipio de Tocancipá, que es el sujeto activo del

9 Folio 548 ibíd. tributo. Que el Distrito Capital no podía interferir en los tributos del municipio de Tocancipá. Que los productos vendidos por la actora bien pudieron ser consumidos en Bogotá, pero ese no es un criterio valido para definir el sujeto activo, porque, en todo caso, no se grava la actividad de consumo, sino la actividad de comercialización. Que así lo definió la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencias del 7 de junio de 199610 y del 22 de enero de 199911. Que, según el dictamen pericial rendido en el proceso, la actividad comercial de la sociedad actora se desarrolla en el municipio de Tocancipá, pues en ese municipio cuenta con bodegas y dependencias de más de 20000 metros cuadrados. Que, en el municipio de Tocancipá, la sociedad actora cuenta con dos bodegas y un edificio administrativo, en el que funcionan las áreas de recepción, de gestión humana, de ingeniería, de compras, de contabilidad y de cartera. Expresó que «Se infiere que el hecho económico, materia imponible o riqueza gravada, corresponde a las actividades comerciales de la sociedad ARTIMFER S.A.S., expresada en manifestaciones de riqueza que constituyen el hecho generador del impuesto. Legalmente no puede aceptarse el hecho generador separado de la riqueza imponible y del sujeto pasivo titular de dicha riqueza, quien tiene a su cargo la obligación tributaria sustancial, equivalente como el pago del tributo, a favor del sujeto activo, ente municipal que ejerce la competencia en el territorio donde se realizan las actividades»12.

Que, contra lo concluido por el tribunal, el 90 % de los ingresos percibidos por la actora se derivan de las actividades comerciales desarrolladas en el municipio de Tocancipá. Manifestó que realiza actividades de preventa en la ciudad de Bogotá, tales como visitas a clientes y oferta de nuevos productos, pero eso no significa que realice actividades comerciales, pues esas actividades no producen ingresos gravables con ICA. Que el ingreso gravable con ICA surge en el municipio de Tocancipá, toda vez que allí se realiza la venta de productos, está el domicilio de la actora y se encuentra el 90 % de la infraestructura asociada a la actividad comercial. 10 Expediente 7670. 11 Expediente 9165. 12 Folio 594 del cuaderno principal. Expresó que, según el artículo 37 del Decreto 352 de 2000, se entienden percibidos en el Distrito Capital los ingresos originados en actividades comerciales o de servicios cuando no se realizan o prestan a través de un establecimiento de comercio registrado en otro municipio y que tributen en él. Que, en el sub lite, la actora cuenta con establecimiento de comercio registrado en el municipio de Tocancipá y, por ende, el Distrito Capital no podía gravar los ingresos obtenidos por ese establecimiento de comercio, máxime cuando el ICA fue pagado en el municipio de Tocancipá. Que, sin soporte probatorio, los actos cuestionados concluyeron que todos los ingresos de la actora fueron obtenidos en el Distrito Capital. Que, además, fueron desconocidos el peritaje y el dictamen de revisor fiscal, que discriminaron claramente los ingresos obtenidos en Bogotá y en Tocancipá.

Que al proceso fueron aportados cruces de información, entrevistas e informes de terceros, pero carecen de validez, toda vez que la parte actora no tuvo la oportunidad de cuestionarlos. Que, de hecho, esas pruebas no cumplieron los requisitos del artículo 750 del Estatuto Tributario Nacional, por cuanto fueron practicadas sin observar los principios de publicidad y contradicción. II.5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. El Distrito Capital reiteró los argumentos expuestos en la respuesta a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. II.6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto.

III. CONSIDERACIONES La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que denegó las pretensiones de la demanda.

En los términos del recurso de apelación que interpuso la apoderada judicial de Artimfer S.A.S., correspo