CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2011-00316-01(19688)-2015

IMPUESTO DE DELINEACIÓN URBANA EN EL DISTRITO CAPITAL – Hecho generador / IMPUESTO DE DELINEACIÓN URBANA EN EL DISTRITO CAPITAL – Base gravable / LICENCIA URBANÍSTICA - Alcance / IMPUESTO DE DELINEACIÓN URBANA EN EL DISTRITO CAPITAL – Liquidación / CONSTRUCCIÓN DE NUEVOS EDIFICIOS O REMODELACIÓN DE LOS EXISTENTES – Determinación base gravable del impuesto de delineación

urbana / MÉTODO DE COSTOS MÍNIMOS EN IMPUESTO DE DELINEACIÓN

URBANA – Determinación / MÉTODO DE COSTOS ESTIMADOS EN EL IMPUESTO DE DELINEACIÓN URBANA - Cálculo De manera que, para el recurrente, resulta irrelevante para efectos de esta discusión, el hecho de que el proyecto autorizado en la licencia No. MLC 07-40697 se haya realizado en obra gris, porque esa precisión no fue hecha en dicho acto, que finalmente, es el que permite establecer la base gravable del impuesto. 2.2.- Al respecto, hay que señalar, en primer lugar, que a la fecha de expedición de los actos demandados la norma vigente en materia del impuesto de Delineación Urbana en el Distrito Capital, era el Decreto 352 de 2002, específicamente los artículos 70 a 78. Allí se delimitó el hecho generador del tributo así: “Artículo 71. Hecho generador: El hecho generador del impuesto de delineación urbana es la expedición de la licencia para la construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación de obras y urbanización de terrenos en el Distrito Capital de Bogotá.” Esta Corporación consideró que dicha norma es válida (tesis que es reiterada por la Sala en esta oportunidad). Se

precisó, que pese a que la fórmula adoptada por el Concejo Distrital, pareciera, en principio, distinta a la autorizada en la Ley 97 de 1913 y posteriormente en el Decreto Ley 1333 de 1986, lo cierto era que no se estaba modificando dicho elemento-el hecho generador-, pues la licencia determinaba sólo el momento a partir del cual se hacía exigible el impuesto. 2.3.- De conformidad con esa interpretación, la exigibilidad del impuesto surge con la expedición de la licencia, pero la obligación tributaria se configura por la construcción de nuevos edificios o la refacción de los existentes. 2.4.- En ese orden de ideas, es equívoco afirmar que el hecho generador del impuesto es la expedición de la licencia urbanística. Además, es el artículo 75 del Decreto 352 de 2002 el que determina la base gravable del tributo. (…) Así las cosas, el gravamen se liquida tomando como base el presupuesto de la obra, que según la Resolución 574 de 2007, es el que resulta de sumar el costo estimado de mano de obra, adquisición de materiales, compra y arrendamiento de equipos y, en general, todos los gastos y costos diferentes a la adquisición de terrenos, financieros, impuestos, derechos por conexión de servicios públicos, administración, utilidad e imprevistos. (…) 2.5.- Para la tipología “oficinas”, el anexo establece un costo mínimo de construcción de $1.060.362 por metro cuadrado, pero especifica que se trata de oficinas con sistema estructural tradicional, de acabados completos. Por lo tanto, tratándose de oficinas que no cumplen con tales características, no puede aplicarse el

referente del costo mínimo, pues este fue calculado con base en una variable diferente: la realización de acabados. En consecuencia, la base gravable, en estos casos, se determina de acuerdo con el método de estimación de costos, pues no es aplicable el de costos mínimos referido. 2.6.- En esas condiciones, no es cierto (como se afirma también en el recurso de apelación), que si en la resolución y el correspondiente anexo, no existían referentes de costos calculados específicamente para oficinas en obra gris, era obligación del contribuyente remitirse al costo mínimo establecido para aquellas con acabados, porque de esa manera se gravaría un hecho económico distinto al establecido en la disposición. Recuérdese en punto a esto, que el sistema de costos mínimos es referencial y no agota todas las realidades que pueden ser objeto del impuesto de delineación urbana, como expresamente lo reconoce la Resolución 0574, (…) Así mismo, que el método para determinar el presupuesto de obra es el señalado por el Decreto 352 de 2002 (costos estimados) y que es a este al que debe recurrirse en primer lugar, para realizar el cálculo del impuesto; luego, el sistema de costos mínimos es, en realidad, un referente a tener en cuenta en la determinación de la base gravable, cuando se cumplen los supuestos de la Resolución 574 de 2007. 2.7.- La conclusión que se impone en este punto, es que Zaffiro S.A. desarrolló un proyecto urbanístico cuyas características difieren de las establecidas para la aplicación del sistema de costos mínimos, y en esa medida, no le era dable a la administración exigir la aplicación de esa metodología para calcular la base

gravable del impuesto de delineación urbana. Desde esa perspectiva, bien podía el contribuyente determinar el gravamen con base en el presupuesto estimado de la obra (que no fue cuestionado por la Administración), sin las restricciones propias de la metodología de costos mínimos.

FUENTE FORMAL: DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTÍCULO 71 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTÍCULO 75 / RESOLUCIÓN 574 DE 2007 – ARTÍCULO 3 / RESOLUCIÓN 574 DE 2007 ARTÍCULO 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., tres (03) de junio de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-27-000-2011-00316-01(19688)

Actor: ZAFFIRO S.A.

Demandado: DISTRITO CAPITAL - SECRETARIA DE HACIENDA - DIRECCION

DISTRITAL DE IMPUESTOS FALLO Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 21 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que concedió las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. Hechos de la demanda 1.1.- La sociedad Zaffiro S.A. declaró y pagó la suma de ciento veintiún millones seiscientos tres mil pesos ($121.603.000), por concepto de impuesto de

Delineación Urbana, a fin de que se expidiera una modificación de la Licencia de Construcción No. LC 07-4-0697 del 30 de agosto de 2007, para un desarrollo urbanístico en la carrera 7 No. 156-56 de la ciudad de Bogotá. 1.2.- La modificación a la licencia fue autorizada mediante acto No. MLC 07-40697 de diciembre 13 de 2007, en la modalidad de ampliación. 1.3.- La Oficina de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos profirió el Requerimiento de Información No. 2009EE446519 de junio 25 de 2009, en el que solicitó a la contribuyente información acerca de la declaración y pago del gravamen por las licencias otorgadas entre el 1 de agosto y el 31 de diciembre de 2007. 1.4.- Posteriormente, se ordenó la práctica de inspección tributaria en las instalaciones de Zaffiro S.A., en la que se pidió los presupuestos de la obra correspondiente a la Licencia No. MLC 07-4-0697 y de su modificación, los cuales fueron aportados. 1.5.- Mediante el Requerimiento Especial No. 2009EE1196612, la Administración indicó que la actora había subestimado los costos de obra en la modificación y ampliación de dicho proyecto urbanístico, porque no se ajustó a los costos mínimos establecidos en la Resolución No. 0574 de 2007, a fin de establecer la base gravable del impuesto de Delineación Urbana. 1.6.- La propuesta anterior fue confirmada en la Liquidación Oficial de Revisión

No. 707 DDI 072827 de mayo 24 de 2010. 1.7.- Inconforme con la decisión, el contribuyente presentó recurso de reconsideración, que fue resuelto desfavorablemente por la Resolución No. D.D.I. 144199 de junio 23 de 2011.

2. Pretensiones Las pretensiones de la demanda son las siguientes: “PRIMERA PRETENSIÓN: Que se declare la nulidad de la Resolución 707-DDI072827 del 24 de mayo de 2010, por la cual se profiere Liquidación Oficial de Revisión en contra del contribuyente ZAFFIRO S.A. NIT 900.100.822, respecto de la declaración del impuesto delineación urbana con sticker Nº 13897010121452 presentada el 11 de diciembre de 2007.

SEGUNDA PRETENSIÓN Que se declare la nulidad de la resolución Nº D.D.I. 144199 de 23 de junio de 2011 por medio de la cual la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos resuelve el recurso de reconsideración interpuesto por ZAFFIRO S.A. en contra de la resolución arriba mencionada. TERCERA PRETENSIÓN Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada en la primera y segunda pretensiones, se declare que la declaración del impuesto de delineación urbana el 11 de diciembre de 2007 identificada con autoadhesivo Nº 13897010121452, SE ENCUENTRA EN FIRME”

3. Normas violadas y concepto de la violación La sociedad demandante citó como normas violadas los artículos 95 y 363 de la Constitución, 742 del Estatuto Tributario Nacional, 1 y 75 del Decreto 352 de 2002

y 2 y 113 del Decreto 807 de 1993 y expuso que su violación se originó porque: 3.1.- Los costos mínimos establecidos en la Resolución 574 de 2007, que sirvieron de fundamento a los actos demandados, no son aplicables al caso concreto, porque estos se refieren a costos para oficinas con acabados, y la empresa entregó el proyecto en obra gris. Esta última circunstancia se acreditó mediante las copias de las promesas de compraventa de las oficinas y las posteriores escrituras en las que se concretaron las respectivas ventas, pues allí se especificó que el proyecto se entregaba sin acabados. No obstante, la Administración desconoció dichos medios probatorios, sin hacer referencia expresa a alguno de ellos. 3.2.- La contribuyente determinó el impuesto de acuerdo con el método de sumatoria de los costos estimados de obra, al que se refiere la Resolución 574 de 2007, toda vez que su situación fáctica no se ajustaba a los presupuestos para aplicar el sistema de costos mínimos. Para computar los costos estimados era importante tener en cuenta los anexos de la solicitud de licencia, en los que se especificó que también se construirían estacionamientos o zonas de parqueaderos cuya dimensión total fue detallada y que, por lo tanto, el espacio destinado a esa finalidad no podía ser sumado al de las oficinas, aplicándose los costos mínimos para dicha tipología (oficinas), pues es claro que su realización implica una inversión mucho menor.

4. Oposición 4.1.- El Distrito Capital contestó la demanda y alegó en su defensa que según la

Resolución 0574 de 2007, al tipo de construcción realizado por la actora (oficinas), le corresponde un costo mínimo de $1.060.362 por metro cuadrado, de manera que si el área destinada a esa modalidad fue de 8.687.49 m2, la base gravable en ese caso, era de $ 9.211.884.271, que es superior al declarado por Zaffiro S.A. 4.2.- El ente territorial reconoce que “la base gravable para liquidar el impuesto de delineación urbana es el presupuesto de obra,… [que] debe determinarse, estableciendo de manera lógica y razonable los valores de los materiales, mano de obra, costos por tecnología y/o maquinaria, arrendamiento de equipos e imprevistos, así como sus posibles incrementos en el costo, producto de la tendencia alcista del valor de los mismos durante la construcción.1”. No obstante, defiende la liquidación del gravamen según el método de costos mínimos, porque la Resolución 0574 “se encuentra vigente y en cumplimiento de la misma se desarrolló el proceso de fiscalización y liquidación del impuesto2” 4.3.- Finalmente indicó que la sanción por inexactitud es procedente, comoquiera que se demostró que el contribuyente declaró, por impuesto de delineación urbana, una cifra inferior a la que le correspondía. SENTENCIA APELADA 1 Fl. 83 Cuaderno ppal. 2 Fl. 83 vlto. Cuaderno ppal. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 21 de junio de 2012, accedió a las pretensiones de la demanda, después de efectuar las

siguientes consideraciones: 1.- La base gravable del impuesto de delineación urbana en el Distrito Capital es el monto total del presupuesto de obra o construcción y existen, además, unos costos mínimos de referencia para unidades de vivienda, oficinas, comerciales, etc. 2.- Tales costos mínimos no se refirieron a oficinas en obra gris, por lo que la estimación de la base gravable debía hacerse de acuerdo con el presupuesto estimado, pues se demostró que la obra no se entregó con acabados. Todo, porque de acuerdo con las promesas de compraventa y las escrituras públicas aportadas al proceso, Zaffiro S.A. se comprometió a entregar los inmuebles “con todas sus anexidades, usos y servidumbre, junto con los bienes comunes que integran la copropiedad, en obra gris...3”, condición que se corroboró con las fotografías anexadas a la demanda, que dan cuenta de que “las tuberías, vigas y recubrimiento metálicos se encuentran a simple vista4”. 3.- Estas pruebas no fueron controvertidas por el ente demandado ni en sede administrativa ni en sede judicial, pues aquel se limitó a sostener que a la obra le eran aplicables los costos mínimos de la Resolución No. 0574 de 2007, “independientemente de los acabados de la construcción5”. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, con los siguientes argumentos: 1.- El hecho generador del impuesto de delineación urbana es la expedición de la licencia urbanística, pues así lo estableció el Decreto Distrital 352 de 2002 en su artículo 71. De esa forma, si en la licencia no consta que la obra a desarrollar se

3 Fl. 140. Cuaderno ppal. 4 Fl. 141. Cuaderno ppal. 5 Fl. 145. Cuaderno ppal. realizará en obra gris, no puede tenerse en cuenta ese elemento para liquidar el impuesto. 2.- En todo caso, la Resolución No. 0574 de 2007, expedida por la Secretaría Distrital de Planeación, estableció los costos mínimos de construcción por metro cuadrado, a efectos de determinar la base gravable del tributo que, en este caso, constituyen el único referente para el contribuyente, por lo que era “imperativo” que se acudiera a este. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La sociedad demandante presentó alegatos de conclusión en los que reiteró los argumentos expuesto en primera instancia, y precisó que los cuestionamientos sobre el hecho generador del impuesto no hicieron parte del debate ante el a quo, por lo que no podían plantearse con ocasión del recurso de apelación. La demandada ratificó los argumentos expuesto en el recurso de apelación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos: “…la Administración calculó la base gravable acudiendo al costo mínimo por metro cuadrado establecido para oficinas con acabados completos, cuando el hecho de que la construcción y la venta de las oficinas objeto de la licencia de construcción que nos ocupa se hizo en obra gris no ha sido desvirtuado.6” Dijo además, que no puede aplicarse una tipología distinta a la que en efecto fue construida, como lo pretende la administración tributaria.

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico 6 Fl. 163. Cuaderno ppal.

En los precisos términos del recurso de apelación y de acuerdo con el marco de competencia del juez de segunda instancia, le corresponde a la Sección determinar si la base gravable del impuesto de Delineación Urbana correspondiente a la modificación del proyecto urbanístico autorizado mediante la Licencia No. MLC 07-4-0697, debió establecerse de acuerdo con los costos mínimos señalados en la Resolución No. 574 de 2007, o si, el método para su cálculo era el correspondiente al de determinación de los costos estimados de la obra. Todo porque, según el apelante, era “imperativo” que el contribuyente liquidara el impuesto de acuerdo con la metodología de costos mínimos, pues para la tipología de construcción que desarrolló (oficinas), no existe otro referente. Para esto, la Sección analizará la base gravable del impuesto de delineación urbana, vigente para el Distrito Capital a la fecha de expedición de los actos acusados. 2.- Caso concreto: Base gravable del impuesto de Delineación Urbana en el Distrito Capital. 2.1.- Según el recurso de apelación, el hecho generador del impuesto de Delineación Urbana en el Distrito Capital es la expedición de la licencia urbanística, lo que supone, que sean los elementos descritos en la misma los que determinen la base gravable del tributo, y no aspectos posteriores, relativos a la construcción propiamente dicha. De manera que, para el recurrente, resulta irrelevante para efectos de esta discusión, el hecho de que el proyecto autorizado en la licencia No. MLC 07-40697 se haya realizado en obra gris, porque esa precisión no fue hecha en dicho acto, que finalmente, es el que permite establecer la base gravable del impuesto. 2.2.- Al respecto, hay que señalar, en primer lugar, que a la fecha de expedición de los actos demandados la norma vigente en materia del impuesto de Delineación Urbana en el Distrito Capital, era el Decreto 352 de 2002, específicamente los artículos 70 a 78. Allí se delimitó el hecho generador del tributo así: “Artículo 71. Hecho generador: El hecho generador del impuesto de delineación urbana es la expedición de la licencia para la construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación de obras y urbanización de terrenos en el Distrito Capital de Bogotá.” Esta Corporación consideró que dicha norma es válida7 (tesis que es reiterada por la Sala en esta oportunidad). Se precisó, que pese a que la fórmula adoptada por el Concejo Distrital, pareciera, en principio, distinta a la autorizada en la Ley 97 de 19138 y posteriormente en el Decreto Ley 1333 de 1986, lo cierto era que no se estaba modificando dicho elemento-el hecho generador-, pues la licencia determinaba sólo el momento a partir del cual se hacía exigible el impuesto. 2.3.- De conformidad con esa interpretación, la exigibilidad del impuesto surge con la expedición de la licencia, pero la obligación tributaria se configura por la construcción de nuevos edificios o la refacción de los existentes9. 2.4.- En ese orden de ideas, es equívoco afirmar que el hecho generador del

impuesto es la expedición de la licencia urbanística. Además, es el artículo 7510 del Decreto 352 de 2002 el que determina la base gravable del tributo. “Artículo 75. Base gravable. La base gravable del impuesto de delineación urbana es el monto total del presupuesto de obra o construcción. La entidad distrital de planeación fijará mediante normas de carácter general el método que se debe emplear para determinar este presupuesto.” (Subrayas fuera del texto). Así las cosas, el gravamen se liquida tomando como base el presupuesto de la obra, que según la Resolución 574 de 2007, es el que resulta de sumar el costo estimado de mano de obra, adquisición de materiales, compra y arrendamiento de equipos y, en general, todos los gastos y costos diferentes a la adquisición de 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 30 de mayo de

2011. Radicación número: 25000-23-27-000-2005-01665-01(17269). C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 8 Artículo 1 literal g) impuesto de delineación en los casos de construcción de nuevos edificios o de refacción de los existentes. 9 Artículo 1 literal g) de la Ley 97 de 1913 y 233 literal b) del Decreto Ley 1333 de 1986. 10 Vigente al momento de expedición de los actos acusados. terrenos, financieros, impuestos, derechos por conexión de servicios públicos, administración, utilidad e imprevistos11.

En algunos eventos, los valores producto de dicha operación, no pueden ser

menores a los costos mínimos establecidos por la resolución para ciertas tipologías de construcción: “ARTÍCULO 3º. Costos mínimos para la declaración y pago del impuesto de Delineación Urbana. Sin perjuicio del valor que resulte de aplicar el método previsto en el artículo anterior, la base gravable del impuesto de Delineación Urbana no podrá ser inferior a los costos mínimos que se adoptan para cada producto inmobiliario, los cuales aparecen consignados en el anexo No. 1 que hace parte integral de esta resolución.” 2.5.- Para la tipología “oficinas”, el anexo establece un costo mínimo de construcción de $1.060.362 por metro cuadrado, pero especifica que se trata de oficinas con sistema estructural tradicional, de acabados completos. Por lo tanto, tratándose de oficinas que no cumplen con tales características, no puede aplicarse el referente del costo mínimo, pues este fue calculado con base en una variable diferente: la realización de acabados. En consecuencia, la base gravable, en estos casos, se determina de acuerdo con el método de estimación de costos, pues no es aplicable el de costos mínimos referido. 2.6.- En esas condiciones, no es cierto (como se afirma también en el recurso de apelación), que si en la resolución y el correspondiente anexo, no existían referentes de costos calculados específicamente para oficinas en obra gris, era obligación del contribuyente remitirse al costo mínimo establecido para aquellas con acabados, porque de esa manera se gravaría un hecho económico distinto al establecido en la disposición. Recuérdese en punto a esto, que el sistema de costos mínimos es referencial y

no agota todas las realidades que pueden ser objeto del impuesto de delineación urbana, como expresamente lo reconoce la Resolución 0574, al señalar: “ARTICULO 5º. Carácter de los costos mínimos. Las cantidades señaladas en el anexo No. 1 de esta Resolución como costos directos mínimos por cada tipología, 11 Cfr. artículo 2, Resolución No. 574 de 2007. para el cálculo de la base gravable del impuesto de Delineación Urbana no podrán ser consideradas como valores únicos en la liquidación de dicho impuesto. (…) Así mismo, que el método para determinar el presupuesto de obra es el señalado por el Decreto 352 de 2002 (costos estimados) y que es a este al que debe recurrirse en primer lugar, para realizar el cálculo del impuesto; luego, el sistema de costos mínimos es, en realidad, un referente a tener en cuenta en la determinación de la base gravable, cuando se cumplen los supuestos de la Resolución 574 de 2007. 2.7.- La conclusión que se impone en este punto, es que Zaffiro S.A. desarrolló un proyecto urbanístico cuyas características difieren de las establecidas para la aplicación del sistema de costos mínimos, y en esa medida, no le era dable a la administración exigir la aplicación de esa metodología para calcular la base gravable del impuesto de delineación urbana. Desde esa perspectiva, bien podía el contribuyente determinar el gravamen con base en el presupuesto estimado de la obra (que no fue cuestionado por la Administración), sin las restricciones propias de la metodología de costos mínimos. En consecuencia, los actos administrativos demandados, que modificaron la

declaración privada, son contrarios a derecho, tal como se declaró en la sentencia de primera instancia, que por lo tanto será confirmada. 2.8.- Finalmente, la Sala no entra a analizar si en efecto, la construcción fue realizada en obra gris y parte del supuesto de que esa afirmación es cierta, porque dicho aspecto no fue motivo de apelación, ni fue controvertido por el Distrito Capital al contestar la demanda, toda vez que sus argumentos estuvieron siempre dirigidos a discutir que el contribuyente no aplicó los costos mínimos para la tipología “oficinas” de la Resolución No. 0574 de 2007. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.- Se CONFIRMA la sentencia de 21 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. 2.- DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ