CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2012-00007-01(20606)-2015

IMPUESTO DE FONDO DE POBRES - El acto administrativo que niega el beneficio de la Ley 1493 de 2011 es definitivo y por tanto demandable / ACTO DEFINITIVO QUE RESOLVIÓ SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DEL BENEFICIO TRIBUTARIO - Efectos / NUEVAS PRETENSIONES - No se pueden plantear en sede judicial, pero sí mejores o nuevos argumentos y fundamentos de derecho [L]os productores de espectáculos públicos de artes escénicas que durante el 2011 hubieran pagado todos los impuestos derogados por la Ley 1493 de 2011, tenían como beneficio quedar al día por todas las obligaciones de los años anteriores y no eran objeto de fiscalización, siempre y cuando comprobaran (i) que durante el año 2011 pagaron los impuestos derogados por la citada ley o, ii) que a más tardar, dentro de los tres meses siguientes a la promulgación de la ley (marzo de 2011), se pusieron al día con la declaración y pago de los correspondientes impuestos. (…) [E]l beneficio se aplica a los procesos en curso y correlativamente no se aplica a los ya terminados porque está agotada la vía gubernativa, constituye un acto administrativo definitivo porque resuelve de fondo sobre la procedencia del beneficio. Por consiguiente, dicho acto es demandable ante esta jurisdicción. No obstante, en este caso la actora no demandó la legalidad del acto que le negó el beneficio, pues lo que cuestionó fue la legalidad de los actos por los cuales el Distrito Capital le impuso sanción por no declarar y le practicó liquidación de aforo respecto al impuesto de fondo de pobres por los períodos 3 a 12 de 2008

y 1 a 9 de 2009, al igual que la sanción por no declarar y la liquidación de aforo del impuesto unificado de fondo de pobres y azar y espectáculos públicos por los períodos gravables 10 a 12 de 2009. A su vez, la negativa del beneficio tributario más que un hecho nuevo, constituye una verdadera pretensión que es diferente al objeto del proceso, que, se reitera, gira en torno a la legalidad de los actos de determinación oficial del impuesto de fondo de pobres y de la sanción por no declarar.

FUENTE FORMAL: LEY 1493 DE 2011 - ARTÍCULO 35 / DECRETO REGLAMENTARIO 1258 DE 2012 - ARTÍCULO 20

BENEFICIO TRIBUTARIO PARA PRODUCTORES DE ESPECTÁCULOS PÚBLICOS - Procedía siempre que durante el año 2011 pagaran los impuestos de espectáculos derogados por la Ley 1493 de 2011 / CONVALIDACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL - Procedencia por expedición de norma posterior / IMPUESTO DE FONDO DE POBRES EN EL DISTRITO CAPITAL - Evolución normativa / IMPUESTO UNIFICADO DE FONDO DE POBRES, AZAR Y ESPECTÁCULOS - Normativa / IMPUESTO DE FONDO DE POBRES - Elementos El artículo 1 del Acuerdo 1 de 1918 creó el impuesto de fondo de pobres, destinado a proteger a las personas desprovistas de todo recurso que estuvieran en estado de mendicidad, recogiéndolas en casas de beneficencia. El artículo 2 ibídem dispuso que el mencionado impuesto se conformaba por el producto del

10% del valor de las entradas efectivas a teatros, conciertos, cinematógrafos, plazas de toros y demás espectáculos públicos análogos y el producto de $100 mensuales sobre cada sala o establecimiento de bailes públicos. Asimismo, el artículo 3 ibídem previó que quedaba a cargo de la Alcaldía reglamentar la manera de hacer efectiva esta renta, que la renta recaudada quedaba incorporada en el presupuesto vigente y que la Tesorería la llevaría a una cuenta especial, que se denominaría de la misma manera que el impuesto [artículo 5]. El artículo 6 de la Ley 72 de 1926 autorizó al Concejo de Bogotá para organizar libremente sus rentas, percepción y cobro, ya por administración directa, delegada o por arrendamiento, y a darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales y “sin necesidad de previa autorización crear los impuestos y contribuciones que estime necesarios, dentro de la Constitución y la ley”. Igualmente, en el artículo 17 ibídem, estableció que quedaban “vigentes todas las disposiciones especiales que se han dictado sobre rentas y percepción de ellas en el Municipio de Bogotá y adicionadas y reformadas las disposiciones del Código Político y Municipal y las demás contrarias a la presente Ley”. Por ende, ratificó la legalidad del impuesto de fondo de pobres. (…) [L]a Ley 72 de 1926 convalidó la expedición irregular del impuesto, comoquiera que fue un tributo creado por un acuerdo municipal y no por la ley. Además, ratificó la vigencia del

tributo e hizo suyo el acto viciado, pues no solamente le dio el estatus de norma legal al impuesto creado, sino que lo aceptó y reconoció como si ella lo hubiera creado. El Decreto 423 de 1996 se refirió al impuesto fondo de pobres, en el literal j) del artículo 7, como uno de los impuestos vigentes. A su vez, el Decreto 352 de 2002, listó el impuesto de fondo de pobres como impuesto del Distrito Capital (…) Estas normas se aplicaron hasta la expedición del Acuerdo 399 de 2009 que en su artículo 1 fusionó el impuesto de azar y espectáculos con el de fondo de pobres, bajo la denominación de impuesto unificado de fondo de pobres, azar y espectáculos. Asimismo, el parágrafo 2º del artículo 1 dispuso que “Los contribuyentes del impuesto unificado de fondo de pobres, azar y espectáculos en el Distrito Capital, deberán presentar y pagar la declaración del impuesto, dentro del mes siguiente a la realización de la actividad gravada, dentro de los plazos que se establezcan para el efecto por parte del Gobierno Distrital, descontando el valor pagado por concepto de anticipo o retención practicada.” FUENTE FORMAL: LEY 72 DE 1926 – ARTICULO 6 / LEY 72 DE 1926 – ARTICULO 17 / DECRETO 423 DE 1996 – ARTICULO 7 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTICULO 7 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTICULO 129 / ACUERDO 399 DE 2009 CONCEJO DISTRITAL DE BOGOTA – ARTICULO 1 PARAGRAFO 2 / ACUERDO 399 DE 2009 CONCEJO DISTRITAL DE BOGOTA

– ARTICULO 3

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legalidad del impuesto de fondo de pobres, la Sala reitera el criterio expuesto en sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 9 de junio de 2000, Exp. CE-SEC4-EXP2000-N10029(10029), C.P.

Julio Enrique Correa Restrepo; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 9 de octubre de 2014, Exp. 25000-23-37-000-2012-00155-01(20330), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 28 de mayo de 2015, Exp. 25000-23-37-000-2012-00136-01(20489), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez IMPUESTO DE FONDO DE POBRES EN EL DISTRITO CAPITAL - Por cesión del recaudo que le hizo el Distrito Capital la Beneficencia de Cundinamarca lo recaudó hasta el año 2009 en que el Distrito reasumió la competencia para el efecto / CESION DEL RECAUDO DE TRIBUTOS - Es válida porque tiene que ver con la administración del tributo y no significa modificación del sujeto activo / COMPETENCIA PARA FISCALIZAR, DETERMINAR Y COBRAR EL IMPUESTO DE POBRES - Siempre la tuvo el Distrito Capital aunque temporalmente hubiere cedido la facultad de recaudarlo / IMPUESTO UNIFICADO DE FONDO DE POBRES, AZAR Y ESPECTACULOS - Esta fusión se produjo con la expedición del Acuerdo 399 de 2009 Respecto de la facultad de recaudo del impuesto de fondo de pobres, mediante

contrato suscrito el 24 de febrero de 1956, el Distrito Especial de Bogotá cedió dicha facultad a la Beneficencia de Cundinamarca, con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 33 de 1938 (…) Así, con los recursos recaudados, la Beneficencia de Cundinamarca debía atender a los indigentes que le remitiera la Alcaldía de Bogotá en las condiciones que se establecieran en el contrato. La cesión de la facultad de recaudar los tributos es válida porque tiene que ver con la administración misma de estos, por lo cual, como en este caso, dicha facultad podía transferirse a entidades creadas para atender asuntos específicos de la Administración. En manera alguna dicha cesión implica la modificación del sujeto activo del tributo que, en el caso del impuesto de fondo de pobres, es el Distrito Capital, quien, además, mantuvo la competencia para ejercer los demás aspectos de la administración del tributo, entre ellos, la fiscalización y cobro del impuesto. (…) [E]l hecho de que a partir del 1 de mayo de 2009 el Distrito Capital hubiera reasumido la competencia de recaudar el impuesto de fondo de pobres no significa que dicha entidad territorial hubiera cedido la titularidad del tributo ni que hubiera perdido la competencia para fiscalizar, determinar y cobrar el impuesto, pues solo cedió la facultad de recaudo, que también hace parte de la administración del impuesto. (…) Asimismo, durante los períodos en discusión anteriores a la vigencia del Acuerdo 399 de 2009, el impuesto de fondo de pobres era exigible, solo que, de manera independiente al impuesto de azar y espectáculos. Y a partir

de la entrada en vigencia de la norma en mención era exigible el impuesto unificado de fondo de pobres y azar y espectáculos públicos.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 399 DE 2009 CONCEJO DISTRITAL DE

BOGOTA

AUTONOMIA FISCAL DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES – Alcance.

Abarca tanto la regulación del impuesto como del régimen sancionatorio y de los procedimientos / SANCION POR NO DECLARAR EL IMPUESTO DE FONDO A LOS POBRES - Es la prevista para el impuesto de espectáculos públicos / REGIMEN SANCIONATORIO TERRITORIAL - A partir de la Ley 788 de 2002 las entidades territoriales deben aplicar el del Estatuto Tributario Nacional, pero están facultadas para reducir las sanciones allí previstas, no para fijar sanciones mayores / SANCION POR NO DECLARAR DEL ESTATUTO TRIBUTARIO NACIONAL - Se aplica a la sanción por no declarar el Impuesto de Fondo de Pobres / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Improcedencia La Sala ha precisado que la autonomía fiscal de las entidades territoriales abarca tanto la facultad de regulación del impuesto como la de regulación del régimen sancionatorio y de los procedimientos, porque de nada serviría regular el impuesto en los términos de la ley, si no se regulan las consecuencias del incumplimiento de las obligación sustanciales y formales, y los procedimientos para hacer efectivo el recaudo de los tributos. (…) [L]a sanción por no declarar a la que remite el acuerdo en mención es la del artículo 60 numeral 3 del Decreto

807 de 1993, para el impuesto de espectáculos públicos (…) La anterior remisión normativa si bien puede constituir una falta a la técnica jurídica, no desconoce, en sí misma, el principio de legalidad, ni constituye una flagrante violación de la Constitución Política, puesto que para ello es necesario que exista una palpable incompatibilidad con la norma constitucional, que justifique su inaplicación, situación que no se advierte en el presente asunto. (…) [L]a Sala ha precisado que los municipios y departamentos deben aplicar tanto el régimen sancionatorio (aspecto sustancial) como el procedimiento para la imposición de las sanciones previstas en el Estatuto Tributario. No obstante, esas entidades territoriales están facultadas para disminuir el monto de las sanciones, que es un aspecto sustancial, y, en general, para simplificar procedimientos, incluido el sancionatorio (que es un aspecto procedimental). (…) En lo que respecta a que la norma que fija la sanción no es previa al hecho sancionado (el incumplimiento del deber de declarar por los períodos 3 a 12 de 2008 y 1 a 12 de 2009), se advierte que la conducta sancionada es posterior a la entrada en vigencia del Acuerdo 52 de 2001, por lo cual dicha norma es preexistente al hecho sancionado. En consecuencia, no procede la excepción de inconstitucionalidad y el Distrito Capital podía imponer la sanción por no declarar, con base en el artículo 9 del Acuerdo 52 de 2001, en concordancia con el artículo 60 numeral 3 del Decreto 807 de 1993. Igualmente,

podía practicar la liquidación de aforo para lo cual debía aplicar el procedimiento previsto en el artículo 103 del Decreto 807 de 1993, en concordancia con los artículos 715 y siguientes del Estatuto Tributario. (…) En este caso, lo procedente era la imposición de la sanción del artículo 62 del Decreto 807 de 1993, que regula la sanción por extemporaneidad por la presentación de la declaración posterior al emplazamiento o auto que ordena inspección tributaria. Por lo demás, en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración contra la liquidación de aforo por todos los períodos en discusión, el demandado reconoció que la actora había presentado las declaraciones del impuesto unificado de fondo de pobres y azar y espectáculos de los meses 10 a 12 de 2009. Conforme con lo anterior, el Distrito Capital no podía sancionar a la actora por no declarar por los períodos 10 a 12 de 2009, ni practicar liquidación de aforo por los mismos períodos, pues ambos actos parten del supuesto de que el contribuyente no ha presentado la declaración.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 52 DE 2001 CONCEJO DISTRITAL DE BOGOTA – ARTICULO 9 / DECRETO DISTRITAL 807 DE 1993 – ARTICULO 60 NUMERAL

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NOTA DE RELATORÍA: Sobre la autonomía fiscal de las entidades territoriales consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 6 de diciembre de

2012, Exp. 85001-23-31-000-2007-00059-01(18016), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-27-000-2012-00007-01(20606)

Actor: FUNDACION TEATRO NACIONAL

Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA DISTRITAL - DIRECCION

DISTRITAL DE IMPUESTOS FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado y la apelación adhesiva de la demandante contra la sentencia de 1 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La parte resolutiva del fallo apelado dispuso lo siguiente: «PRIMERO.- Se declara la NULIDAD PARCIAL de las Resoluciones 1235 DDI 190884 de 15 de septiembre de 2010; DD 148414 de agosto 9 de 2011; 1371 DDI 196726 de octubre 20 de 2010 y DDI 148438 de agosto 9 de 2011, expedidas por la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., esto es, en relación con los períodos 3 a 12 del año gravable 2008; 1, 2, 3, 10, 11 y 12 del año gravable 2009. SEGUNDO.- A título de restablecimiento del derecho se declara que la FUNDACIÓN TEATRO NACIONAL no está obligada a presentar declaración de impuesto de fondo de pobres en relación con los

períodos gravables 3 a 12 del año 2008, ni 1, 2 y 3 del año gravable

2009. Asimismo, se declara que la fundación demandante presentó legalmente las declaraciones del impuesto unificado de pobres y azar y espectáculos correspondientes a los períodos gravables 10, 11 y 12 del año gravable 2009.

TERCERO.- La FUNDACIÓN TEATRO NACIONAL deberá pagarle a la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., las sumas liquidadas a su cargo en la parte considerativa de esta sentencia.» ANTECEDENTES El 8 de junio de 2010, la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá expidió el emplazamiento para declarar 2010EE310280, para que la Fundación Teatro Libre de Bogotá presentara las declaraciones del impuesto de fondo de pobres, por los períodos gravables 3 a 12 de 2008 y 1 a 9 de 2009 y del impuesto unificado de fondo de pobres y azar y espectáculos públicos por los períodos gravables 10 a 12 de 20091. 1 Folio 373 Mediante Resolución 1235 DDI 190884 de 15 de septiembre 2010, la Administración impuso a la Fundación sanción por no declarar el impuesto de fondo de pobres por los períodos gravables 3 a 12 de 2008, 1 a 9 de 2009 y el impuesto unificado de fondo de pobres y azar y espectáculos públicos por los períodos gravables 10 a 12 de 2009, así2:

PERIODOS BASE MESES DE TARIFA SANCIÓN

GRAVABLE EXTEMPORANEIDAD

03-2008 $35.531.000 30 0.1% $1.066.000 04-2008 $407.550.000 29 0.1% $11.819.000 05-2008 $391.635.000 28 0.1% $10.966.000 06-2008 $429.059.000 27 0.1% $11.585.000 07-2008 $310.580.000 26 0.1% $8.075.000 08-2008 $339.374.000 25 0.1% $8.484.000 09-2008 $278.374.000 24 0.1% $6.681.000 10-2008 $226.534.000 23 0.1% $5.210.000 11-2008 $371.062.000 22 0.1% $8.163.000 12-2008 $249.174.000 21 0.1% $5.232.000 01-2009 $178.899.000 20 0.1% $3.578.000 02-2009 $421.389.000 19 0.1% $8.006.000 03-2009 $521.955.000 18 0.1% $9.395.000 04-2009 $448.389.000 17 0.1% $7.623.000 05-2009 $495.360.000 16 0.1% $7.926.000 06-2009 $308.127.000 15 0.1% $4.622.000 07-2009 $381.688.000 14 0.1% $5.344.000 08-2009 $249.015.000 13 0.1% $3.237.000

09-2009 $213.611.000 12 0.1% $2.563.000 10-2009 $389.328.000 11 0.1% $4.283.000 11-2009 $363.346.000 10 0.1% $3.633.000 12-2009 $190.647.000 9 0.1% $1.716.000 TOTAL SANCIÓN $139.207.00 0 2 Folios 179 a 187 Contra el anterior acto, la demandante interpuso recurso de reconsideración3, que fue resuelto mediante Resolución D.D.I. 148414 de 9 de agosto de 2011, en el sentido de confirmar el acto recurrido 4. Además, mediante Resolución 1371 DDI 196726 de 20 de octubre de 2010, la Administración profirió liquidación de aforo por concepto del impuesto de fondo de pobres por los períodos gravables 3 a 12 de 2008, 1 a 9 de 2009 y del impuesto unificado de fondo de pobres y azar y espectáculos públicos por los períodos gravables 10 a 12 de 2009, así5: PERÍODOS BASE IMPUESTO A GRAVABLE CARGO 03-2008 $35.531.000 $3.553.000 04-2008 $407.550.000 $40.755.000 05-2008 $391.635.000 $39.163.000 06-2008 $429.059.000 $42.906.000 07-2008 $310.580.000 $31.058.000 08-2008 $339.374.000 $33.937.000 09-2008 $278.374.000 $27.837.000 10-2008 $226.534.000 $22.635.000

11-2008 $371.062.000 $37.106.000 12-2008 $249.174.000 $24.915.000 01-2009 $178.899.000 $17.890.000 02-2009 $421.389.000 $42.139.000 03-2009 $521.955.000 $52.195.000 04-2009 $448.389.000 $44.839.000 05-2009 $495.360.000 $49.536.000 06-2009 $308.127.000 $30.813.000 07-2009 $381.688.000 $38.169.000 08-2009 $249.015.000 $24.901.000 09-2009 $213.611.000 $21.361.000 10-2009 $389.328.000 $38.933.000 11-2009 $363.346.000 $36.335.000 12-2009 $190.647.000 $19.065.000 3 Folios 246 a 254 4 188 a 192 5 Folios 403 a 411

TOTAL IMPUESTO $720.041.000

Contra la anterior liquidación, la Fundación interpuso recurso de reconsideración6, que fue resuelto mediante Resolución D.D.I. 148438 de 9 de agosto de 2011, en el sentido de confirmar el acto recurrido7. DEMANDA La actora, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: 1.1.Se declare la acumulación en un solo expediente, de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra las Resoluciones Sanción y las Resoluciones que contienen la Liquidación de Aforo, con base en lo dispuesto en el artículo 29 del Código Contencioso

Administrativo. Igualmente con fundamento en lo dispuesto en los principios de celeridad y economía procesal consagrados en el artículo 3º del citado código. 1.2.Que se declare la Nulidad Absoluta de la siguiente actuación Administrativa, integrada por las siguientes Resoluciones y por ende se solicita declarar la Nulidad de cada una de las que a continuación se indican: a) La Resolución Sanción 1235 DDI 190884 del 15 de septiembre del año 2010, proferida por el Jefe de la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y el Consumo, por no presentar la declaración del impuesto de Fondo de Pobres, por los períodos marzo a diciembre del año 2008, enero a septiembre del 2009 y de octubre a diciembre del año 2009, por el Impuesto Unificado de Fondo de Pobres y Azar y Espectáculos. b) La Resolución D.D. 148414 de agosto 9 de 2011, proferida por el Jefe de la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, 6 Folios 252 a 254 7 Folios 172 a 178 por medio de la cual se resuelve el Recurso de Reconsideración interpuesto en contra de la Resolución -1235 DDI 190884que impone la Sanción. c) La Resolución No. 1371 DDI 196726 de octubre 20 de 2010, proferida por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y el Consumo de la Dirección de Impuestos Distritales de la Secretaría de Hacienda, por medio de

la cual se profiere Liquidación de Aforo, por no presentar la declaración del Impuesto de Fondo de Pobres y Unificado de Fondo de Pobres y Azar y Espectáculos, por los períodos marzo a diciembre del año 2008, enero a septiembre del 2009 del Impuesto de Fondo de Pobres y de octubre a diciembre del año 2009, por el Impuesto Unificado de Fondo de Pobres y Azar y Espectáculos. d) La Resolución No. D.D.I. 148438 de agosto 9 de 2011, proferida por el Jefe de la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, por medio de la cual se resuelve el Recurso de Reconsideración interpuesto en contra de la Resolución que contiene la Liquidación de Aforo. 1.3.Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de la FUNDACIÓN TEATRO NACIONAL, en los siguientes términos: a) Que se declare que la FUNDACIÓN TEATRO NACIONAL no estaba obligada a presentar las declaraciones del Impuesto de Fondo de Pobres durante los períodos de enero a diciembre del año 2008 y enero a septiembre del año 2009, por no ser exigible dicho impuesto en la jurisdicción del Distrito Capital, conforme a los fundamentos jurídicos que adelante se señalan. b) Que asimismo se declare que la Fundación Teatro Nacional sí presentó y canceló las declaraciones del Impuesto Unificado de Fondo de Pobres y Azar y Espectáculos por las vigencias 10 al 12 del año 2009. c) Que en consecuencia no corresponde aplicar la sanción por no

declarar que se pretende imponer a la entidad demandante, ni es procedente practicarle liquidación de aforo para determinar impuesto a cargo de Fondo de Pobres y Unificado de Fondo de Pobres y Azar y Espectáculos. d) Que no son de cargo de la entidad demandante, las costas en que incurra la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS DISTRITALES, con relación a las actuaciones administrativas ni con las relacionadas con el presente proceso. La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículos 29, 209 y 338 de la Constitución Política.  Artículos 3 y 84 del Código Contencioso Administrativo.  Artículos 638 y 688 del Estatuto Tributario.  Artículo 54 del Decreto 807 de 1993, modificado por el artículo 271 del Decreto 362 de 2002. El concepto de la violación se sintetiza así: Violación del debido proceso El demandado violó el debido proceso porque no profirió pliego de cargos, como requisito previo para imponer la sanción por no declarar, como lo establece el artículo 54 del Decreto 807 de 1993, en concordancia con el artículo 638 del Estatuto Tributario. Dictó, en cambio un emplazamiento para declarar, que, en el fondo, constituye más una persuasión o invitación para declarar y no la formulación de unos cargos al contribuyente por incurrir en una presunta conducta sancionable. Además, los actos demandados vulneraron el debido proceso y el derecho de defensa, pues a pesar de que el Distrito Capital reconoció que la actora declaró y pagó el impuesto unificado de fondo de pobres y azar y espectáculos por los

períodos 10, 11 y 12 de 2009, por esos mismos períodos la sancionó por no declarar y le practicó liquidación de aforo. Violación directa del artículo 338 de la Constitución Política Según lo precisado por el Consejo de Estado, el Acuerdo 1 de 1918, que creó el impuesto de fondo de pobres, y la Ley 72 de 1926, que lo convalidó, no establecieron los elementos esenciales del tributo, entre esos, el sujeto pasivo o responsable de la obligación tributaria8. En virtud del principio de legalidad, la Administración no puede arrogarse tal facultad, como lo hizo en los actos demandados, pues fijó como sujeto pasivo del tributo a la actora. Excepción de inconstitucionalidad El régimen sancionatorio está fundamentado en el principio de legalidad, de manera que las sanciones deben ser previas, expresas y específicas frente al hecho que se pretende sancionar. Para el impuesto de fondo de pobres, el Acuerdo 52 de 2001 acogió como régimen procedimental y sancionatorio el establecido para el impuesto de espectáculos públicos. Dicha remisión normativa no es el mecanismo normativo para establecer el régimen sancionatorio del impuesto de fondo de pobres. Por consiguiente, no es aplicable. Además, el impuesto de fondo de pobres fue creado por el Acuerdo 1 de 1918, mientras que las sanciones que supuestamente corresponde aplicar fueron creadas por el Acuerdo 52 de 2001, lo que contradice el postulado de que la sanción debe ser previa a la conducta que se pretende sancionar. Estatus jurídico del impuesto de fondo de pobres e ilegalidad de los actos

acusados El Acuerdo 33 de 1938 autorizó al Alcalde de Bogotá a traspasar la función de recaudar el impuesto de pobres a la Beneficencia de Cundinamarca, cesión que 8 Sentencia de 9 de junio de 2000, exp. 10029 se hizo mediante contrato 05 de 1938, modificado por los contratos 600 de 1953 y 24 de 1956. En dichos contratos, el Alcalde también delegó la determinación, fiscalización, discusión, devolución y cobro del tributo, por lo que excedió lo autorizado por el Concejo Distrital. Además, el artículo 161 del Decreto Ley 1421 de 1993 establece que es atribución del Distrito Capital, la gestión, recaudación, fiscalización, determinación, discusión, devolución y cobro de los tributos distritales. Por imposibilidad de la Beneficencia de Cundinamarca de recaudar el tributo, el Distrito Capital acogió, mediante el Acuerdo 52 de 2001, el régimen sancionatorio establecido para el impuesto de espectáculos públicos. Sin embargo, para esa fecha no estableció los lugares y plazos para el pago del impuesto. Igualmente, el demandado intentó reasumir el recaudo del impuesto de fondo de pobres mediante Resolución 429 de 2005, que estableció los plazos y lugares para la presentación de las declaraciones. No obstante, dicha resolución fue modificada por la Resolución 439 de 2005, en el sentido de que la Resolución 429 del mismo año entraría en vigencia una vez se suscribiera el convenio que garantizara la atención a la población beneficiaria del impuesto. Como ese contrato no se firmó, la Beneficencia mantuvo la función de

recaudar pero no tenía cómo hacerla efectiva. Las anteriores resoluciones fueron derogadas por la Resolución SDH-00146 de 29 de abril de 2009, que estableció los lugares y plazos para la presentación y pago del impuesto, a partir de mayo de 2009. Asimismo, la Resolución DDI0136608 de 2009 adoptó el formulario de pago del impuesto. Sin embargo, solo a partir de la expedición del Acuerdo 399 de 2009, se hizo exigible el impuesto de fondo de pobres, pues lo que existía antes era una multiplicidad de normas fragmentadas, dispersas e incompletas, algunas de ellas ilegales. Por lo anterior, los actos demandados son ilegales, pues antes de dicho acuerdo la actora no estaba obligada a declarar el impuesto de fondo de pobres. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El demandado se opuso a las pretensiones de la demanda, así 9: La actora no presentó las declaraciones del impuesto de fondo de pobres correspondientes a los períodos 3 a 12 de 2008 y 1 a 9 de 2009 y el impuesto unificado de fondo de pobres y azar y espectáculos de los períodos 10, 11 y 12 de 2009, causados por la realización de los espectáculos públicos “Gorda”, “39 Escalones”, “Concierto Animal”, “Concierto Rúas”, “Pequeños Crímenes Conyugales” y “Un Dios Salvaje”. Por ello, se le inició el proceso de determinación tributaria, pues, además, el Distrito Capital no ha reconocido a la actora exención por dicho tributo. Los conceptos favorables expedidos por el Ministerio de Cultura, aportados para

respaldar la supuesta no sujeción al impuesto de fondo de pobres, fueron otorgados para espectáculos realizados por los años 2003, 2006 y 2007, y no para los períodos que se discuten. Además, se aplican para espectáculos públicos, no para el impuesto de fondo de pobres. Conforme con el Acuerdo 1 de 1918 y el artículo 17 de la Ley 72 de 1926, en concordancia con el artículo 10 del Decreto 807 de 1993, son sujetos pasivos del impuesto de fondo de pobres y unificado de fondo de pobres y azar y espectáculos públicos, las personas que realicen espectáculos públicos de manera permanente u ocasional en el Distrito Capital, a menos que estén exentas o no sujetas por disposición legal, que no es el caso. Cabe anotar que la sentencia C-537/95, que analizó la legalidad del impuesto de juegos, precisó que aunque todos los elementos de dicho tributo no estaban claramente definidos, el sujeto pasivo era determinable, como ocurre en este asunto. Por lo anterior, los actos demandados no violaron norma alguna.

SENTENCIA APELADA 9 Fl. 135 a 144

El Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos demandados, con base en lo siguiente10: El Acuerdo 1 de 1918 creó el impuesto de fondo de pobres y fijó todos los elementos del tributo. El artículo 17 de la Ley 72 de 1926 convalidó el impuesto, como lo reconoció el Consejo de Estado en sentencia de 9 de junio de 2000. No obstante, sobre dicho impuesto ya había recaído la constitucionalidad

sobreviniente a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991. El artículo 12 del Decreto 807 de 17 de diciembre de 199311 no relacionó el impuesto de fondo de pobres como uno de los impuestos que debían declarar los contribuyentes. El artículo 117 del Decreto 423 de 26 de junio 199612 incluyó el impuesto de fondo de pobres como tributo vigente. Por su parte, el artículo 9 del Acuerdo 52 de 2001 acogió para ese impuesto el régimen sancionatorio y procedimental establecido para el impuesto de espectáculos públicos, norma que fue reiterada por el artículo 1 del Decreto 362 de 200213. El artículo 7 del Decreto 352 de 200214 también incluyó el impuesto de fondo de pobres como uno de los tributos vigentes en el Distrito Capital, y el artículo 129 ibídem precisó los elementos esenciales del impuesto. A pesar de la anterior regulación, ningu