CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2012-00008-01(20638)-2018

CONTROL DE LEGALIDAD DE ACTO DE JECUCIÓN DE DECISIÓN JUDICIAL

Improcedencia / ACTO DE EJECUCIÓN – Finalidad / CONTROL DE

LEGALIDAD DE ACTO DE EJECUCIÓN QUE CREA, MODIFICA O EXTINGUE

UNA SITUACIÓN JURÍDICA DIFERENTE A LA EJECUTADA – Procedencia.

Reiteración de jurisprudencia / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA ACTO DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA JUDICIAL – Improcedencia. Reiteración de jurisprudencia De acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, los actos de ejecución de una decisión jurisdiccional están excluidos del control de legalidad, toda vez que no deciden una actuación de la Administración sino que solo se expiden para materializar decisiones ya adoptadas; sin perjuicio de lo cual, la misma jurisprudencia ha aclarado que cuando el acto que tendría que ser de ejecución se ocupa de crear, de modificar o de extinguir situaciones jurídicas diferentes a aquella que se supone que está materializando, entonces sí es susceptible del control de legalidad. (…) El recuento de las actuaciones y decisiones judiciales que dieron lugar a que la DIAN profiriera la resolución acusada, lleva a concluir que el contenido de ese acto se plegó a lo considerado y decidido en la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, del 18 de marzo de 2009, confirmada por el Consejo de Estado el 7 de octubre de 2010. Lo que dispuso la resolución (i.e. la entrega del saldo a favor y de los intereses moratorios) fue lo único debatido y determinado en los fallos judiciales; de modo que el acto acusado

en ninguna medida trascendió los parámetros fijados en las sentencias de primera y de segunda instancia. En consecuencia, se trata de un mero acto de cumplimiento de una sentencia judicial, que no crea, modifica ni extingue situaciones jurídicas diferentes a aquella que ejecuta. Siendo así, resulta forzoso atender a la jurisprudencia uniforme de esta corporación de acuerdo con la cual no son susceptibles de control de legalidad los actos de cumplimiento de sentencias a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que contemplaba el artículo 85 del CCA. La intangibilidad de la cosa juzgada impide adelantar esa clase de juicios pues de lo contrario nunca concluirían los debates judiciales en perjuicio del principio de seguridad jurídica. Esas razones señaladas en la jurisprudencia del Consejo de Estado cobran mayor relevancia en un caso como el presente, en el que lo que ahora se solicita (i.e. el reconocimiento de intereses corrientes) es una pretensión que no fue formulada en la demanda del proceso en el que se dictó la sentencia cuya ejecución se cuestiona; y la sociedad actora tampoco apeló la sentencia de primer grado en la que se determinó únicamente la entrega del saldo a favor y de los intereses moratorios.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

85

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la improcedencia del control de legalidad respecto de los actos de ejecución, salvo que creen, modifiquen o extingan decisiones diferentes a la ejecutada, se reiteran las sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 15 de noviembre de 1996, radicado (105108) y

de la Sección Cuarta de 10 de febrero de 2016, radicado 25000-23-27-000-201100126-01(19633) C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR DEMANDAR ACTO NO SUSCEPTIBLE DE CONTROL DE LEGALIDAD – Efectos / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – Alcance. Es eminentemente sustancial y no formal, porque se relaciona con el asunto sobre el cual versa la controversia y el tipo de declaraciones que válidamente pueden hacer el juez del proceso. Reiteración de jurisprudencia / DEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE

CONTROL – Objeto / FALLO INHIBITORIO POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE

LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – Procedencia.

No constituye denegación de justicia porque el juez queda impedido para hacer un pronunciamiento de mérito en el proceso / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia / CONDENA EN COSTAS – Alcance en el Decreto 01 de 1984 [E]n vista de que se formuló una demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del CCA en contra un acto que no era susceptible de esa clase de control, se configura la ineptitud sustantiva de la demanda alegada por la apoderada de la DIAN, defecto sustantivo que impide resolver de mérito las pretensiones formuladas, por indebida escogencia de la acción tal y como lo declaró la sentencia de primer grado. Al respecto se recalca que el Consejo de Estado ha manifestado en múltiples ocasiones que la indebida escogencia de la acción tiene una connotación

eminentemente sustancial y no formal, habida cuenta de que está relacionada con el asunto sobre el cual debe versar la controversia jurídica y el tipo de declaraciones que válidamente puede realizar el juez que conoce del proceso. Valga recordar que cada una de las acciones que fueron contempladas en el CCA tienen una causa y un objeto propios que delimitan el marco del litigio que a través suyo puede tramitarse y resolverse; cada tipo de acción se relaciona con la causa petendi y con las reglas que determinan el juez competente y la oportunidad para el ejercicio de la acción. Por tanto, por razones sustanciales relacionadas con la garantía de debido proceso establecida en el artículo 29 de la Constitución, no cabe tramitar el juicio de actos administrativos mediante una acción indebidamente escogida por la parte demandante. Es así que cuando se aprecia como defecto de la demanda una indebida escogencia de la acción, el juez queda impedido para proferir un pronunciamiento de mérito en el respectivo proceso. No procede por tanto el cargo de apelación formulado en el sentido de que constituye una denegación de justicia el hecho de que el a quo se hubiere declarado inhibido para fallar acerca de la procedencia o no del reconocimiento de intereses corrientes a favor de la sociedad actora. Por último, respecto de la condena en costas, aclara la Sala que la normativa que rige el caso es el CCA y que, de conformidad con el artículo 171 de ese Código, para que proceda la condena en costas se debe tener en cuenta «la conducta asumida por las partes». Dado que en el expediente no se encuentra probada ni la temeridad ni la mala fe de la parte vencida, no existe

fundamento para la imposición de la condena en costas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el presupuesto de la debida escogencia de la acción o medio de control y los efectos de su indebida escogencia, se reiteran las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 22 de mayo de 2003, radicado 18001-23-31-000-2002-00084-01(23532), C.P. Ricardo Hoyos Duque ; 28 de abril de 2010, radicado 68001-23-15-000-1995-01096-01(18530) C.P.

Enrique Gil Botero; 23 de junio de 2010, radicado, 85001-23-31-000-19980012901(18319) Gladys Agudelo Ordóñez; 12 de febrero de 2012, radicado 88001-2331-000-2000-00014-01(22244), C.P. Carlos Alberto Zambrano y de 28 de marzo de 2012, radicado 05001-23-24-000-1996-0007-01(21606), C.P. Enrique Gil Botero

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-27-000-2012-00008-01(20638)

Actor: DSM Nutritional Products Colombia S. A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPOUESTOS Y ADUANS NACIONALES – DIAN SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A. contra la sentencia del 12 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió:

1. DECLARAR PROBADA la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. DECLÁRASE inhibida la Sala para pronunciarse de fondo en el presente asunto.

3. En firme esta providencia, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del sobrante o excedente de gastos del proceso si a ello hubiere lugar. Déjense las constancias y anotaciones de rigor.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 14 de diciembre de 2010 el representante legal de la sociedad DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A. presentó ante la DIAN solicitud de cobro de la sentencia proferida el 7 de octubre de 2010 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro del expediente 17710 (fol. 2 CA).

LA COORDINACIÓN DE SENTENCIAS Y DEVOLUCIONES DE LA SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN DE RECURSOS FINANCIEROS DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES expidió el 4 de febrero de 2011 la Resolución 0992, mediante la cual reconoció a favor de la sociedad DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A. la devolución de la suma de trescientos ocho millones doscientos cincuenta y dos mil pesos ($308.252.000), por concepto del saldo a favor del impuesto sobre las ventas del primer bimestre del año 2005, ordenada por la sentencia del Consejo de Estado del 7 de octubre de 2010, dentro del expediente 17710 (fols. 139 a 143 CA). El uno de septiembre de 2011, la COORDINACIÓN DE SENTENCIAS Y DEVOLUCIONES DE LA SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN DE RECURSOS FINANCIEROS DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, expidió la Resolución 9448, mediante la cual aceptó irregularidades en el pago de lo reconocido en la Resolución 0992, del 4 de febrero de 2011, y ordenó de nuevo el reconocimiento de trescientos noventa y siete millones seiscientos doce mil pesos ($397.612.000) por el mismo concepto (fols. 149 a 151 CA). ANTECEDENTES DEL PROCESO La demanda El apoderado judicial de la demandante formuló ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca las siguientes pretensiones (fols. 3 a 23):

1. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución 009448 emitida por la Coordinación de sentencias y devoluciones de la Subdirección de Gestión de Recursos Financieros de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN,

en el sentido que se liquiden los intereses corrientes y se re liquiden los moratorios reconocidos.

2. Que se restablezca en su derecho a mi representada, ordenando a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, a realizar el pago de los intereses corrientes y moratorios, según lo establecido en la sentencia y en los artículos 635 y 863 del E.T., vigente al momento de la ejecutoria de la sentencia, con las debidas actualizaciones a que haya lugar.

3. De manera complementaria y subsidiaria, en el evento que no prospere lo solicitado anteriormente, que se declare lo reconocido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, como pago parcial, en los términos del orden de imputación establecido en el artículo 804 inciso 1° del E.T”.

La demandante invocó como violadas las siguientes disposiciones: (i) los artículos 2, 6 y 29 constitucionales; (ii) los artículos 804 y 863 del ET; y (iii) los artículos 2, 3, 174 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Sobre el concepto de la violación de esas disposiciones argumentó lo siguiente: 1Artículo 2 de la Constitución Consideró que la Administración tributaria le negó el reconocimiento de un derecho establecido en la ley reiterado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, motivo por el que estima que fue violada la norma constitucional. 2Artículo 6 de la Constitución Señaló que los funcionarios infringieron este precepto al no liquidar los intereses corrientes que, en su entender, son ordenados por ministerio de la ley en el artículo 863 del ET.

3Artículo 804 del ET Argumentó que los funcionarios no le dieron cumplimiento a esta disposición, que es aplicable para la devolución de sumas pagadas en exceso, saldos a favor y devoluciones de pagos de lo no debido. 4Artículo 863 del ET Adujo que los funcionarios vulneraron esta disposición al omitir liquidar intereses corrientes sobre las sumas a devolver, bajo el argumento de que la sentencia solo hizo mención a los intereses de mora. 5Artículo 2 del Código Contencioso Administrativo. Indicó que los funcionarios deben cumplir con lo señalado en la ley, de manera que al no haber efectuado la que él considera que es la interpretación correcta del artículo 863 del ET, fue vulnerado el artículo 2 del CCA. 6Artículo 3 del Código Contencioso Administrativo. Aseguró que se vulneran los principios administrativos de celeridad, al retardar de manera injustificada el retorno de los dineros a favor del contribuyente; eficacia, al no cumplir lo que considera que es una orden judicial; e imparcialidad, porque estima que la entidad actuó de manera parcializada al desconocer el derecho a la demandante. 7Artículos 174 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Afirmó que la DIAN incumplió lo ordenado por la sentencia porque, según su decir, liquidó a su arbitrio los intereses, alejándose de la normatividad vigente al momento de la ejecutoria de la sentencia. Concluyó que la DIAN incumplió el término establecido en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, para cumplir lo ordenado en la sentencia. Contestación de la Demanda En la contestación de la demanda (fols. 100 a 104), la apoderada de la

demandada formuló las excepciones de indebida escogencia de la acción y de falta de jurisdicción. Manifestó que el acto demandado es un acto de ejecución de una sentencia judicial y no un acto de carácter definitivo que ponga fin a una actuación administrativa, razón por la cual estimó improcedente la acción ejercida. Aseguró que la acción ejecutiva es la procedente para exigir el cumplimiento o ejecución de las sentencias, de acuerdo con lo establecido en los artículos 177 a 179 del CCA y 334 a 339 del CPC. También indicó que la accionante no cumplió con el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 2 del Decreto 1716 de 2009, que exige intentar previamente la conciliación prejudicial. Con relación al debate de fondo, formuló los siguientes argumentos de defensa: Señaló que la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 7 de octubre de 2010, no dispuso el reconocimiento de intereses corrientes porque confirmó en su integridad la sentencia del Tribunal de Cundinamarca que reconoció los intereses moratorios, sin hacer ningún pronunciamiento sobre el pago de intereses corrientes. Sostuvo que la DIAN liquidó y pagó los intereses moratorios con fundamento en el Concepto 53001-002, del 16 de enero de 2007, y que en el caso no estaba en discusión el saldo a favor cuando se presentó la solicitud de devolución, sino la extemporaneidad de la misma. Señaló que la entidad fundamentó su decisión en el Concepto 009797 de 2004, aclarado por el Concepto 003597 de 2007, ambos de la DIAN, y que dichos

conceptos no han sido demandados ni anulados, gozan de presunción de legalidad y son de obligatorio cumplimiento para los funcionarios. Indicó que el artículo 863 del ET establece que solo se causan intereses corrientes cuando se hubiere presentado una solicitud de devolución y el saldo a favor estuviere en discusión. Concluyó que el artículo 864 del ET prevé que la tasa de interés para devoluciones es igual a la prevista en el artículo 635 ibidem. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca se abstuvo de emitir pronunciamiento de fondo, porque halló probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción. Consideró que la Resolución 9448, del uno de septiembre de 2011, no es un acto administrativo de carácter definitivo sino un acto de cumplimiento o ejecución, porque no define una situación jurídica diferente a la resuelta con efectos de cosa juzgada en las sentencias del tribunal y del Consejo de Estado. Señaló que no procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de actos liquidatarios o de ejecución de sentencias, salvo que contengan una nueva decisión que no corresponda a lo ordenado en la providencia judicial. Manifestó que, si la demandante no estuvo de acuerdo con la liquidación efectuada por la DIAN, debió iniciar la acción ejecutiva con base en el título de recaudo, pero no presentar una demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Afirmó que el acto demandado no desconoce ni modifica lo ordenado por la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, del 18 de marzo de 2009,

confirmada el 7 de octubre de 2010 por el Consejo de Estado. Concluyó que la resolución demandada es un acto de liquidación y pago de sentencia, no demandable en acción de nulidad y restablecimiento. El recurso de apelación La parte actora interpuso recurso de apelación por medio del cual solicitó que se pronuncie de fondo respecto de las súplicas de la demanda y se revoque la sentencia de primera instancia. Alegó que el acto administrativo infringe las normas en que se debió fundar, ya que se apartó de la sentencia del Consejo de Estado que ordenó la devolución del saldo a favor discutido, omitiendo el reconocimiento de intereses corrientes referidos en el artículo 863 del ET. Señaló que el único argumento del tribunal fue que el acto demandado es de cumplimiento o ejecución. Reiteró que la acción incoada es procedente, porque la sentencia del Tribunal confirmada por el Consejo de Estado hace mención a intereses de mora y es claro que el artículo 863 del ET determina el reconocimiento de intereses corrientes y moratorios. Señaló que contrario a lo planteado en la contestación de la demanda, el saldo a favor estuvo en discusión, se agotó la vía gubernativa y se abrió el camino para la demanda de nulidad y restablecimiento, que culminó con la sentencia que reconoció el saldo a favor de la sociedad. Afirmó que el acto que ordenó el pago de la sentencia debió dar aplicación al artículo 863 del ET y reconocer los intereses corrientes y moratorios. Manifestó además que el tribunal no analizó los argumentos presentados en la demanda, que justifican la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Con fundamento en la sentencia de la Corte Constitucional C-666 de 1996, aseveró que la sentencia inhibitoria debe obedecer a «una excepción fundada en motivos ciertos que puedan ser corroborados en los que se funde objetiva y plenamente la negativa de la resolución sustancial». Alegatos de conclusión La demandante reiteró los argumentos del escrito de apelación. Insistió en que el a quo vulneró el derecho de defensa de la sociedad, por denegación de justicia al omitir un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda. Señaló que de acuerdo con la sentencia C-666 de 1996 de la Corte Constitucional, el tribunal tenía el deber de proferir sentencia de mérito. A su turno, la DIAN consideró acertadas las consideraciones del tribunal en las que se basó la decisión de primera instancia. Precisó que la sentencia del Consejo de Estado de 7 de octubre de 2010 ordenó devolver $138.481.000 más los intereses de mora conforme al artículo 863 del Estatuto Tributario y la entidad se limitó a dar cumplimiento mediante la resolución demandada, sin generar una decisión adicional o diferente. Reiteró que el acto demandado es un acto de trámite o ejecución de sentencia judicial y contra el mismo no proceden las acciones contenciosas ante la jurisdicción. Solicitó que se declare probada la excepción por falta de agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad de la acción, ya que la discusión no es de orden tributario. El representante del ministerio público no rindió concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Decide la Sala sobre la legalidad de la sentencia de primera instancia por medio

de la cual se declaró probada la excepción de inepta demanda y se inhibió de pronunciarse de fondo respecto de la acción iniciada contra la Resolución 9448, del uno de septiembre de 2011, proferida por la COORDINACIÓN DE SENTENCIAS Y DEVOLUCIONES DE LA SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN DE RECURSOS FINANCIEROS DE LA

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (fols. 27 a 29).

En el acto administrativo acusado, la Administración adoptó las decisiones que juzgó procedentes para darle cumplimiento a lo resuelto en la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, del 18 de marzo de 2009, confirmada por el Consejo de Estado en sentencia del 7 de octubre de 2010, a favor de la

sociedad DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A.

Señaladamente, la resolución dispuso la entrega de trescientos noventa y siete millones seiscientos doce mil pesos ($397.612.000) a la sociedad, de los cuales ciento treinta y ocho millones cuatrocientos ochenta y un mil pesos ($138.481.000) correspondían a la devolución del saldo a favor del impuesto sobre las ventas del primer bimestre de 2005 y doscientos cincuenta y nueve millones ciento treinta y un mil pesos ($259.131.000) a los intereses moratorios reconocidos. Por su parte, la sociedad consideró que la indicada resolución desatendió lo ordenado en la sentencia a la que le estaba dando cumplimiento, puesto que dicho acto administrativo dispuso la entrega del saldo a favor y de intereses moratorios, pero no de intereses corrientes.

Habida cuenta de lo anterior, el 12 de enero de 2012, procedió a radicar el escrito de demanda con el cual promovió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagraba el artículo 85 del CCA (fol. 3), para lo cual se formularon como pretensiones principales que: (i) se declarara la nulidad de la resolución y, (ii) a título de restablecimiento del derecho, se ordenase el pago de intereses corrientes a favor de la parte actora (fol. 22). A su turno, la DIAN se opuso a las anteriores solicitudes al plantear en el escrito de contestación de la demanda, a más de razones de fondo, la excepción de una indebida escogencia de la acción y, por tanto, la falta de jurisdicción, bajo el argumento de que el control de los actos de cumplimiento de las sentencias solo tiene como vía idónea el proceso ejecutivo que no, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (fol. 100). El estudio de esa circunstancia llevó al a quo a declararse inhibido para dictar sentencia de fondo al tener por probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción (fols. 194 a 205); y la demandante recurrió la decisión, para lo cual planteó que los fallos inhibitorios constituían una denegación de justicia que, en el caso concreto conllevaba una omisión de aplicación de los artículos 85 del CCA y 863 del ET, por lo cual solicita que se revoque la sentencia recurrida y se dé un pronunciamiento de fondo respecto de las súplicas de la demanda (fols. 207 a 214).

Es así que en los términos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala establecer si la resolución demandada era susceptible de ser controlada mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del CCA o si, por el contrario, se trata de un acto de ejecución de una sentencia que es ajeno a esa clase de control de legalidad; y si resultara que se trata de un acto sujeto a control bajo el proceso ordinario, la Sala tendrá que proceder a determinar si es nulo el acto administrativo demandado por el hecho de no haber reconocido el pago de intereses corrientes a favor de DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A.

2. De acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, los actos de ejecución de una decisión jurisdiccional están excluidos del control de legalidad, toda vez que no deciden una actuación de la Administración sino que solo se expiden para materializar decisiones ya adoptadas1; sin perjuicio de lo cual, la misma jurisprudencia ha aclarado que cuando el acto que tendría que ser de ejecución se 1 Auto del 15 de abril de 2010, proferido por la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el expediente 105108, opinión ratificada por la Sección Cuarta de la misma Sala en sentencia del 10 de febrero de 2016, dictada dentro del expediente 19633. ocupa de crear, de modificar o de extinguir situaciones jurídicas diferentes a aquella que se supone que está materializando, entonces sí es susceptible del control de legalidad2. 2.1 Por tanto, para determinar si en el caso concreto es susceptible o no de control

el acto acusado bajo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, habrá que establecer previamente si se trata de un verdadero acto de cumplimiento de una sentencia. La opinión de las partes sobre el particular es divergente. Sostiene la demandante que no lo es en la medida en que omitió reconocer a su favor intereses corrientes sobre la suma a devolver, en tanto que la demandada entiende que la resolución acusada solo se ocupó de dar cumplimiento a la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, del 18 de marzo de 2009, confirmada por el Consejo de Estado en sentencia del 7 de octubre de 2010. Consultadas las referidas decisiones judiciales, procede hacer las siguientes consideraciones con miras a fallar el presente caso: (i) En la demanda formulada por la sociedad actora en contra de los actos administrativos que le habían negado la devolución del saldo a favor determinado en la declaración de IVA correspondiente al primer bimestre de 2005, solicitó, además de la nulidad de los actos demandados, que a título de restablecimiento del derecho «se proceda a la respectiva devolución reconociendo a su favor los intereses de mora de que tratan los artículos 864 y 635 del Estatuto Tributario, desde la fecha de presentación en debida forma de la solicitud de devolución efectuada el 11 de abril de 2007, como lo disponen los artículos 12 y 25 del Decreto 1000 de 1997» (fols. 31 y 32 CA). Con lo cual, queda visto que dentro de las pretensiones de la demanda no se planteó el reconocimiento de intereses corrientes con fundamento en el artículo 863 del ET.

(ii) Habida cuenta de esa petición y de las alegaciones y demostraciones hechas en el proceso, en la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de marzo de 2009, se hicieron las siguientes consideraciones una vez que quedó evidenciada la nulidad de la resolución allá demandada (fols. 49 y 50 CA): 2 Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del consejo de Estado, del 15 de noviembre de 1996, dictada en el expediente 7875, reiterada en las sentencias de la misma sección, del 30 de marzo de 2006 (expediente 15784) y del 10 de febrero de 2016 (expediente 19633). en cuanto a la solicitud de reconocimiento de intereses moratorios la Sala estima que estos son procedentes toda vez que según la norma transcrita [se refiere al artículo 863 del ET], se deben pagar por el periodo comprendido entre el vencimiento del término para devolver y la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación; conforme a lo dispuesto en el artículo 855 del Estatuto Tributario, dicho término comienza a contarse vencido el plazo de los treinta días siguientes a la fecha de solicitud de la devolución, fecha a partir de la cual se comienzan a generar los intereses moratorios, hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación. Esa motivación dio lugar a que se dispusiera en el numeral segundo de la providencia la devolución del saldo a favor de la declaración de IVA del primer bimestre de 2005, «más los intereses de mora generados conforme al artículo 863 del Estatuto Tributario» (fol. 50 CA).

O sea que, de manera acorde a la demanda formulada, nada se consideró ni decidió en la sentencia acerca de los intereses corrientes. (iii) La decisión del tribunal tuvo como apelante único a la DIAN (fols. 52 y 64 a 66), hecho que pone de presente que, en su momento, la actora no controvirtió el que no se le hayan reconocido intereses corrientes, lo que entre otras es coherente con que en la demanda no haya formulado ninguna pretensión relacionada en el sentido de que a título de restablecimiento del derecho se decretaran a su favor intereses corrientes. (iv) En la sentencia de segunda instancia proferida por esta corporación el 7 de octubre de 2010, no se hicieron consideraciones en torno a que la sociedad tuviese derecho a percibir intereses corrientes. Fue así que en las determinaciones adoptadas en la providencia con la que finalizó la segunda instancia, no existen alusiones, ni directa ni indirectas, a los intereses corrientes. Lo único que se determinó fue confirmar la totalidad de la sentencia que había proferido el tribunal (fol. 74). (v) En atención a lo fallado por el tribunal y por esta corporación, la DIAN emitió la Resolución 992, del 4 de febrero de 2011, posteriormente modificada mediante la Resolución 9448, del uno de septiembre de 2011, que es el acto aquí demandado. A través de ellas se ordenó entregar a la sociedad DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A. $138.481.000 a título de devolución del saldo a favor del IVA del primer bimestre de 2005 y $259.131.000 a título de intereses moratorios, para un

total a devolver de $397.612.000. 2.2 El recuento de las actuaciones y decisiones judiciales que dieron lugar a que la DIAN profiriera la resolución acusada, lleva a concluir que el contenido de ese acto se plegó a lo considerado y decidido en la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, del 18 de marzo de 2009, confirmada por el Consejo de Estado el 7 de octubre de 2010. Lo que dispuso la resolución (i.e. la entrega del saldo a favor y de los intereses moratorios) fue lo único debatido y determinado en los fallos judiciales; de modo que el acto acusado en ninguna medida trascendió los parámetros fijados en las sentencias de primera y de segunda instancia. En consecuencia, se trata de un mero acto de cumplimiento de una sentencia judicial, que no crea, modifica ni extingue situaciones jur