CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2012-00280-01(20920)-2015

ACTO ADMINISTRATIVO - Motivación / MOTIVACION DE LAS DECISIONESLa decisión será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares / FALTA DE MOTIVACION - Es una las causas que da lugar a la expedición irregular del acto administrativo / FALTA DE MOTIVACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS – No configuración Conforme con el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos que contengan decisiones que afecten a los particulares deben motivarse, al menos de forma sumaria, pues el análisis de los hechos y razones que fundamentan la decisión garantizan el derecho de defensa y de audiencia del contribuyente y enmarcan el contenido de la decisión administrativa, en este caso, la liquidación de la contribución especial. Los motivos del acto administrativo constituyen elemento esencial de este y su ausencia genera la nulidad del acto por expedición irregular, de conformidad con el artículo 84 del C.C.A. (…) [S]i bien los actos administrativos demandados no especificaron los montos de cada una de las partidas que tuvo en cuenta la Superintendencia para liquidar la contribución especial a cargo de EPM para el año 2011, ello no conduce a afirmar que los actos carecen de motivación, pues las cifras provienen de la información de los estados financieros del año 2010, que la actora entregó a la Superintendencia a través del sistema SIU.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTICULO 35 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTICULO 84

NOTA DE RELATORIA: Sobre la motivación del acto administrativo se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, 13 de junio de 2013, Exp.

25000-23-27-000-2007-00169-01(17495), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez CONTRIBUCION ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS - Base gravable. Cálculo / CONTRIBUCION ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 - Base gravable. Sólo incluye los gastos de funcionamiento asociados necesaria e inescindiblemente al servicio regulado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Reiteración de jurisprudencia / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO - Son aquellos asociados a la prestación del servicio regulado. Constituye la base gravable de la contribución especial / COSTOS DE PRODUCCION - No forma parte de la base gravable de la contribución especial / INAPLICACION POR ILEGALIDAD - Inaplicación del artículo 1 de la Resolución SSPD 20111300008735 del 12 de abril de 2011 y del artículo 2 de la Resolución SSPD 20111300017485 del 28 de junio de 2011 / CONTRIBUCION ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 - Base gravable. No incluye los rubros de la cuenta 5120 - Impuestos, contribuciones y tasas por no ser gastos de funcionamiento asociados necesaria e inescindiblemente al servicio de gas natural que presta la demandante El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 creó la contribución especial a cargo de las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (…) [L]a contribución especial a cargo de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios tiene por objeto recuperar los costos del servicio de vigilancia y control que ejerce la Superintendencia. Dicha

contribución se liquida anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento del año inmediatamente anterior, asociados al servicio regulado y/o vigilado, a una tarifa máxima del 1%, que deberá ser pagada dentro del mes siguiente a la firmeza de la liquidación oficial. Por su parte, el artículo 79 de la ley citada, asigna a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la función de fijar las tarifas de la contribución especial (…) En desarrollo de esta facultad, la Superintendencia expidió la Resolución SSPD 20111300017485 de 28 de junio de 2011, mediante la cual fijó la tarifa de la contribución especial para la vigencia 2011, en el 0.7397 % de los gastos de funcionamiento de las entidades sometidas a la inspección, vigilancia y control, causados en el año 2010, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través del Sistema Único de Información –SUI (artículo 1). En artículo 2º de la citada resolución, que consagra la base de la liquidación de la contribución especial, dispuso que “las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a regulación y que integran la base de liquidación para la contribución especial, serán las contempladas en la Resolución 20111300008735 del 12 de abril de 2011”. A su vez, el artículo 1 de la Resolución SSPD 20111300008735 de 12 de abril de 2011 fijó las erogaciones de gastos de funcionamiento asociados a la prestación de los servicios sometidos

a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos, para la liquidación de la contribución especial prevista en el numeral 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. (…) Pues bien, conforme con el artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994, la base gravable de la contribución especial corresponde al valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación. En sentencia de 23 de septiembre de 2010 la Sala precisó el concepto de gastos de funcionamiento que constituyen la base gravable del tributo en mención, en los siguientes términos: «Por tanto, ante la ausencia de normativa contable que defina con claridad lo que debe entenderse por el término “gastos de funcionamiento” y los conceptos que involucra, la Sala acogerá la noción que ha desarrollado la jurisprudencia y, en consecuencia, el presente proceso se decidirá bajo tales parámetros, es decir, que los gastos de funcionamiento tienen que ver con la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico o, lo que es lo mismo, los gastos asociados al servicio sometido a regulación, de manera que deberán excluirse aquellas erogaciones que no estén relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario.» (Subraya la Sala) Igualmente, la Sala precisó que no son gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, los descritos en las cuentas del grupo 75 – costos de producción, ya que “si bien los costos de producción comprenden

las erogaciones asociadas clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene sus ingresos, lo que los haría, en principio, integrantes de la base gravable, al realizar una interpretación gramatical y conforme al sentido técnico de las palabras a voces de los artículos 27 a 29 del Código Civil, la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994”. Así, la inclusión de los costos de producción (grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios), dentro de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio regulado que hizo la Resolución SSPD 2011300008735 de 2011 es contraria al artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994, dado que amplía la base gravable del tributo con erogaciones que no hacen parte de tales gastos de funcionamiento. En consecuencia, deben inaplicarse por ilegales los artículos 1 de la Resolución SSPD 20111300008735 del 12 de abril de 2011, que fijó como gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio, las cuentas del grupo 75 -costos de producción-, y 2 de la Resolución SSPD 20111300017485 del 28 de junio de 2011, que dispone que los gastos de funcionamiento que constituyen la base gravable de la contribución son las de la resolución anterior. (…) Dado que es ilegal el acto general con fundamento en el cual en los actos demandados la Superintendencia incluyó los costos de producción – grupo 75dentro de la base gravable de la contribución

especial a cargo de la actora, procede la nulidad de los actos demandados en lo que respecta a la inclusión de los gastos correspondientes a dicho grupo: servicios personales (7505), generales (7510), licencias, contribuciones y regalías (7535), órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones (7540), honorarios (7542), servicios públicos (7545), materiales y otros costos de operación (7550), seguros (7560), impuestos y tasas (7565) y órdenes y contratos por otros servicios (7570). Tampoco es procedente la inclusión dentro de la base gravable de los valores correspondientes a la cuenta 5120 - impuestos, contribuciones y tasas, comoquiera que no tienen una relación necesaria e inescindible con el servicio público de gas natural que presta la demandante.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 85 / LEY 142 DE 1994 –

ARTÍCULO 79

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la anulación de algunos apartes de la Resolución SSPD - 2001300033635 de 28 de diciembre de 2005, que consagra el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, debido a que no todo gasto puede ser considerado como de funcionamiento para efectos de establecer la base gravable de la Contribución Especial, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 23 de septiembre de 2010, Exp. 1100103-27-000-2007-00049-00(16874), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia DEVOLUCIÓN DE PAGO EN EXCESO O DE LO NO DEBIDO - Procedencia /

INDEXACION POR PAGOS EN EXCESO DE LA CONTRIBUCION A SUPERSERVICIOS - Procedencia / INTERESES MORATORIOS EN DEVOLUCIÓN DE IMPUESTOS POR PAGOS EN EXCESO O DE LO NO DEBIDO - Reconocimiento [A] título de restablecimiento del derecho, se mantiene la orden de devolver a EPM el mayor valor pagado por concepto de la contribución especial por el año 2011 (…) [C]on base en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, sobre los $638.656.979 debidamente actualizados, se causan intereses de mora, según lo previsto en el Código de Comercio, a partir del vencimiento de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, pues dicho término lo concede la primera de las normas en mención para adoptar las medidas necesarias tendientes a dar cumplimiento a la sentencia. c. No proceden los intereses comerciales a que se refiere el artículo 177 del C.C.A., pues, como lo ha precisado la Sección, con base en la sentencia C-188/99 que declaró inexequibles algunos apartes de dicha norma, no hay lugar al pago de tales intereses “a menos que la sentencia que impone la condena señale un plazo para el pago -evento en el cual, dentro del mismo se pagarán intereses comerciales-”. d. Se niega el reconocimiento y pago de los intereses legales porque la Sala entiende que los intereses legales a que se refiere la actora son los previstos en el artículo 177 del C.C.A. Ello, porque no hizo precisión alguna en la demanda. Igualmente, se niegan los intereses corrientes, porque estos no están previstos en la norma en mención.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 176 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-27-000-2012-00280-01(20920)

Actor: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS – SSPD FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 16 de diciembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda. La parte resolutiva del fallo apelado dispuso lo siguiente: “1. Se declara la NULIDAD de la Liquidación Oficial de la Contribución especial por gas natural, con radicado No. 20115340000546 de 7 de julio de 2011, mediante la cual la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS liquida la contribución especial a cargo de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP respecto del año gravable 2011.

2. Se declara la NULIDAD de la Resolución No. SSPD20115300029715 de 29 de septiembre de 2011, por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por EMPRESAS PÚBLICAS DE

MEDELLÍN ESP contra la anterior liquidación oficial, así como de la Resolución No. SSPDS-20115000038345 de 28 de noviembre de 2011, por la cual se resuelve el recurso de apelación presentado por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP contra la mencionada liquidación.

3. A título de restablecimiento del derecho se ordena a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS reintegrarle a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP la suma de $638.656.979.00, con la indexación a que haya lugar, más los intereses corrientes y moratorios que legalmente se causen.

4. Por no configurarse los presupuestos normativos, no se condena en costas”.

ANTECEDENTES Por Resolución SSPD 20111300008735 de 12 de abril de 2011, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en adelante la Superintendencia, fijó como gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a regulación, las erogaciones de la Cuenta 75, costos de producción1. Por Resolución SSPD 20111300017485 de 28 de junio de 2011, la Superintendencia estableció en 0.7397% la tarifa de la contribución especial a cargo de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, para la vigencia 2011. Asimismo, dispuso que las erogaciones que integran la base de liquidación para la contribución especial son las contempladas en la Resolución SSPD 2011300008735 del 12 de abril de 20112. El 17 de febrero de 2010, Empresas Públicas de Medellín E.S.P., en adelante

EPM, presentó a la Superintendencia el reporte del plan de contabilidad correspondiente al año 2010, a través de la página web www.sui.gov.co. Dentro de los diez días hábiles siguientes radicó el documento “Certificado Plan de Contabilidad”3. 1 Folios 238 a 239 2 Folios 232 a 237 3 Folios 180 a 231 Mediante Liquidación Oficial 20115340000546 de 7 de julio de 2011, la Superintendencia determinó en $844.945.000 la contribución especial por el servicio de gas natural, a cargo de EPM por la vigencia fiscal 20114. La liquidación oficial fue confirmada a través de las Resoluciones SSPD20115300029715 de 29 de septiembre de 20115 y SSPD-20115000038345 de 28 de noviembre de 20116, que, respectivamente, decidieron los recursos de reposición y apelación interpuestos por EPM. El 16 de diciembre de 2011, EPM pagó la contribución especial en el Banco BBVA por $844.945.0007. DEMANDA EPM, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: “1.1. Se declare la nulidad de los actos administrativos expedidos por la entidad demandada que a continuación se relacionan: 1.1.1. Liquidación oficial número 20115340000546 del 07 de julio de 2011 de la Contribución Especial correspondiente al año 2011, por el servicio de Gas Natural. Expediente

2011534260100060E. 1.1.2. RESOLUCIÓN Nº SSPD - 20115300029715 DEL 29-09-2011

Por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por

4 Folios 68 a 70 5 Folios 89 a 105 6 Folios 125 a 139 7 Folios 71 y 158 las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. contra la Liquidación oficial Nº 20115340000546 del 07 de julio de 2011. 1.1.3. RESOLUCIÓN Nº SSPD 20115000038345 del 28-11-2011 Expediente 2011534260100060E Por el cual se resuelve el recurso de apelación presentado por las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. en contra de la Liquidación oficial número 20115340000546 del 07 de julio de 2011 Contribución Especial del año 2011. 1.2. Que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos antes enunciados, se restablezca el derecho de mi representada, ORDENANDO a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD) el reintegro de la suma de dinero correspondiente al mayor valor cancelado por concepto de Contribución Especial año 2011 correspondiente al servicio de Gas Natural, equivalente a SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS M/C ($638.656.979,oo), suma que deberá ser indexada al momento de proferirse sentencia. 1.3.Que se CONDENE a la entidad demandada a reconocer y pagar en favor de mi representada los intereses legales intereses corrientes y de mora que legalmente se hayan causado sobre la suma reclamada, esto es, desde el momento del pago de la contribución y hasta la fecha en la cual se verifique el cumplimiento

efectivo de la sentencia con la cual se ponga fin a la controversia. 1.4.Que se ORDENE a la entidad demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. 1.5.Que se CONDENE a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en derecho a que haya lugar”8. La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículos 29, 95 numeral 9, 338 y 363 de la Constitución Política.  Artículos 35 inciso 1, 36, 84 y 158 del Código Contencioso Administrativo.  Artículo 85 numeral 85.2 de la Ley 142 de 1994.  Artículo 712 del Estatuto Tributario. El concepto de la violación se sintetiza así: Falta de motivación de los actos demandados Conforme con el artículo 338 de la Constitución Política, las contribuciones especiales son una especie del género tributo, y a pesar de que, conforme con el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, no son equiparables a un impuesto, para su determinación es necesario que se precise cada uno de los elementos esenciales del tributo. Los actos demandados son nulos por falta de motivación porque se limitaron a citar las normas que sirven de base al pago del tributo y omitieron especificar cada uno de los conceptos, gastos o rubros que se tuvieron en cuenta para determinar la base gravable de la liquidación por la contribución especial para el año 2011. Por lo anterior, desconocieron el artículo 712 literal e) del Estatuto Tributario.

Violación del principio de legalidad 8 Folios 18 y 19 c.p. Los actos demandados son nulos por infringir los artículos 338 de la Constitución Política, que consagra el principio de legalidad de los tributos y 85 de la Ley 142 de 1994, que circunscribe la base gravable de la contribución especial a “los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado”. En efecto, mediante Resolución 20111300017485 de 28 de junio de 2011, la Superintendencia fijó la tarifa de la contribución especial para el año 2011 y dispuso que las erogaciones que constituyen gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a regulación y que integran la base de liquidación para la contribución, son las contempladas en la Resolución 20111300008735 de 12 de abril de 2011, que incorpora conceptos o partidas que habían sido excluidas de la base gravable para fijar la contribución, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado. Así, en la liquidación de la contribución especial, la Superintendencia incluyó algunas cuentas que no se enmarcan dentro del concepto de gastos de funcionamiento, según la sentencia del Consejo de Estado de 23 de septiembre de 2010 que declaró la nulidad parcial de la Resolución 20051300033635 de 20059, norma que sirvió de sustento jurídico para expedir dicha liquidación oficial. Tales cuentas, son las siguientes: 5120 IMPTOS CONTRIBUCIONES Y TASAS $1.593.255.331 7505 SERVICIOS PERSONALES $19.305.964.947 7510 GENERALES $11.944.895.582

7535 CONTRIBUCIONES Y REGALÍAS $1.903.874.401

7540 ORDEN CONTRAT MTTO Y REPARAC $3.018.487.719 7542 HONORARIOS $1.387.242.16 6 7545 SERVICIOS PÚBLICOS $333.535.057

9 Exp. 16874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia 7550 MATERIALES Y OTR COSTOS OPER $3.852.433.169 7560 SEGUROS $64.423.417 7565 IMPUESTOS $3.881.301.006

7570 ORDEN CONTRAT X OTROS SS $39.054.528.731

TOTAL PARTIDAS A EXCLUIR $86.339.941.526

En consecuencia, se generó una diferencia de $86.339.941.526 entre la base de liquidación determinada por la Superintendencia ($114.228.007.098) y la establecida de acuerdo con los parámetros precisados en la sentencia en mención ($27.888.065.572). Por tanto, al aplicar a la base gravable que corresponde ($27.888.065.572) la tarifa del 0.7397%, la contribución especial por la prestación del servicio de gas natural a cargo de la actora por el año 2011 es de $206.288.021, lo que generó una mayor contribución de $638.656.979 a cargo de la actora. Por lo anterior, la Superintendencia desconoció el principio de legalidad del tributo, pues amplió la base gravable de la contribución. Además, violó este principio porque desconoció el precedente judicial que declaró la nulidad del numeral 6 de la Resolución 20051300033635 de 2005 y fijó la interpretación del concepto de gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, con efectos erga omnes

10. Asimismo, la Superintendencia violó el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, porque al expedir las Resoluciones 20111300008735 de 12 de abril de 2011 y 20111300017485 de 28 de junio de 2011 reprodujo la Resolución 20051300033635 de 2005, que incluía partidas para la base de la liquidación de la contribución que fueron anuladas por el Consejo de Estado, como se precisó. 10 Corte Constitucional, sentencia C-539 de 2001; Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias de 23 de septiembre de 2010, exp. 16874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y 14 de octubre de 2010, exp. 16650, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Además, la Superintendencia desconoció el precedente horizontal11, dictado en asuntos similares en los que se anularon varias liquidaciones oficiales realizadas por la demandada. Esta línea argumentativa tiene alcance vinculante, como lo ha precisado la Corte Constitucional al referirse a la autonomía e independencia de los jueces y al respeto al precedente judicial12. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada propuso la excepción de legalidad de los actos demandados porque fueron expedidos con base en la ley. Las razones de la oposición se resumen así13: La contribución especial a cargo de los prestadores de los servicios públicos tiene sustento en los artículos 85 de la Ley 142 de 1994, 150 numeral 2 y 338 inciso 2 de la Constitución Política. Con base en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, la contribución de las entidades

sometidas a la regulación, control y vigilancia de la Superintendencia no puede ser superior al 1% del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en que se haga el cobro. Dicha contribución tiene como fin recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión y los de control y vigilancia que preste cada superintendencia. 11 Sentencias de 3 de mayo de 2011, exp. 2009-00027; 18 de marzo de 2011, exp. 201000115, M.P. Leonardo Galeano Guevara, 18 de marzo de 2011, exp. 2008-00174, M.P. Gloria Isabel Cáceres Martínez; 20 de octubre de 2011, exp. 2010-00064, M.P. Gloria Isabel Cáceres Martínez; 12 T-014 de 2009. 13 Folios 254 a 261 Conforme con el artículo 79 numeral 32 de la Ley 142 de 1994, modificado por el Decreto 990 de 2002, es función de la Superintendencia definir, por vía general, las tarifas de las contribuciones que deban pagar las entidades sujetas a inspección, control y vigilancia, en los términos del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. De acuerdo con el concepto de gastos de funcionamiento establecido en sentencia de 23 de septiembre de 201014, para calcular la contribución especial deben excluirse las erogaciones que no estén relacionadas con la prestación del servicio sometido a regulación, como los gastos por pérdidas en venta o baja de activos y las erogaciones incluidas en el grupo 53, relacionadas con las

provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, así como las provisiones para inversiones, deudores, inventarios, obligaciones fiscales, contingencias, depreciaciones de propiedades, planta y equipo, bienes adquiridos en leasing y amortizaciones de bienes entregados a terceros. Asimismo, en la sentencia citada se precisó que los rubros correspondientes al grupo 75 no representan erogaciones efectivas de recursos, que es el parámetro adoptado para determinar la base gravable de la contribución. Con base en el artículo 85 de la ley 142 de 1994 y el fallo de 23 de septiembre de 2010, por Resolución 20111300008735 de 12 de abril de 2011, la Superintendencia determinó como gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio objeto de vigilancia, los servicios personales, servicios generales, arrendamientos, licencias, contribuciones, regalías, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, honorarios y servicios públicos, que hacen parte del grupo 75 y mediante Resolución 20111300017485 de 28 de junio de 2011, fijó la tarifa de la contribución en el 0.7397%. Los gastos que se tomaron como base para liquidar la contribución a cargo de la demandante son aquellos en los que incurre normalmente para cumplir su objeto principal, que es la generación y prestación del servicio de gas natural. 14 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Exp. 16874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Ello, porque fueron clasificados por la División Financiera de la Superintendencia como inherentes a la prestación del servicio público objeto de vigilancia y control y porque de acuerdo con la sentencia de 23 de septiembre de 201015 solo se

excluyeron del grupo 75 los ítem que no tienen relación de causalidad con la producción del ingreso o base de renta. En consecuencia, no existe vulneración de los artículos 83 de la Constitución Política y 85.2 de la Ley 142 de 1994 porque en los actos acusados la demandada no reprodujo la Resolución 20051300033635 de 2005, declarada nula por el Consejo de Estado mediante la sentencia ya referida. Tampoco se vulneró el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, pues los actos demandados interpretaron armónicamente la sentencia de 23 de septiembre de 2010. Ni se desconoció el artículo 712 literal e) del Estatuto Tributario porque esta norma se aplica a los tributos en general y no a la contribución prevista en el artículo 85.2 de la Ley 14 de 1994, que regula un tributo especial. SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones que se resumen así16: La Constitución Política de 1991 sometió a los servicios públicos domiciliarios a un régimen jurídico especial, el cual fue desarrollado por las Leyes 142 y 143 de 1994 y las que las modifican, adicionan y complementan. 15 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Exp. 16874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 16 Folios 281 a 306 Esta normativa prima en temas como la tipología societaria de las empresas de servicios públicos domiciliarios, régimen accionario, régimen de contratación, características del contrato de prestación del servicio (de condiciones uniformes),

participación del usuario en la gestión y control de las empresas y régimen laboral. El artículo 1 de la Ley 142 de 1994 señaló taxativamente los servicios públicos domiciliarios: acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de combustible, telefonía pública básica computada y la telefonía local móvil en el sector rural. Estos dos últimos servicios ya no tienen el carácter de servicios públicos domiciliarios en virtud de lo establecido por la Ley 1341 de 2009. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios pertenece al sector descentralizado por servicios y está sometida a las normas orgánicas del presupuesto de la Nación (Decreto 111 de 1996). Con el fin de que las superintendencias recuperen los costos del servicio de control y vigilancia que prestan, el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 estableció una contribución que no puede ser superior al 1% del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación a cargo de las entidades sujetas al control y vigilancia, a la vez que habilitó a las superintendencias para que fijaran anualmente dicha tarifa. Conforme con el artículo 79 de la ley citada, son sujetos pasivos de la contribución las empresas de servicios públicos de carácter oficial, mixtas y privadas; los productores marginales, los municipios cuando prestan directamente el servicio, las organizaciones autorizadas para prestar esos servicios, tales como las cooperativas, las juntas de acción comunal, etc. Independientemente de la naturaleza jurídica del prestador del servicio público domiciliario, la noción de gastos de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994

debe ajustarse a lo establecido por el Consejo de Estado en sentencia de 14 de octubre de 201017. Con fundamento en el artículo 79.4 de la Ley 142 de 1994, la demandada expidió la Resolución 20051300033635 de 28 de diciembre de 2005, que, en el artículo 2, hizo referencia a los gastos de funcionamiento e indicó que estos corresponden a los descritos en el anexo 1 página 495 del Plan de Contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios. La legalidad de la resolución citada fue estudiada en sentencia del Consejo de Estado de 23 de septiembre de 201018. En ella se precisó que el aparte demandado, en cuanto incluyó dentro de la base gravable de la contribución todas las cuentas de la clase 5 – Gastos, así como las cuentas del grupo 75 – Costos de Producción, vulneró el artículo 85.1 inciso 2 de la Ley 142 de 1994, porque no todas las cuentas de gastos allí previstas encuadran dentro del concepto “gastos de funcionamiento” que expresamente señaló el legislador. Por consiguiente, declaró la nulidad del inciso 6 de la descripción de la Clase 5 – Gastos del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios adoptado por la Resolución 20051300033635 de 2005. De acuerdo con dicha sentencia, los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio público se refieren exclusivamente a la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la a