CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2012-00282-01(21737)-2015

EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - No procede decretarla respecto a los gastos de funcionamiento de la Superintendencia de Servicios Públicos / CONTRIBUCIONES FISCALES Y PARAFISCALES - El artículo 338 de la Constitución habilita fijar la tarifa como recuperación de los costos de los servicios que le presten al administrado / CONTRIBUCIONES ESPECIALESLa prevista en favor de la Superintendencia de Servicios Públicos consulta lo previsto en el artículo 338 de la Constitución / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCION A LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS - Es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación / CONTRIBUCION ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS - Tarifa / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - No procede respecto a la expresión gastos de funcionamiento de la Ley 142 de 1994 La excepción de inconstitucionalidad ha sido definida por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “[…] es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a una caso concreto y las normas constitucionales”. En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en

riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política”. (…) Tratándose de las contribuciones fiscales y parafiscales, el artículo 338 de la Constitución Política dispone que es posible que se autorice a las autoridades para que fijen la tarifa de estos tributos, como recuperación de los costos de los servicios que le presten al administrado (tasa) o la participación en los beneficios que les proporcionen (contribución). 2.7 Ahora bien, en el caso de las “contribuciones especiales” creadas mediante la Ley 142 de 1994 (artículo 85), se advierte que lo pretendido por el legislador fue: (i) recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión y (ii) recuperar los costos de control y vigilancia que preste la Superintendencia a las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia; es decir, obtener su financiación. (…) [P]ara la contribución especial en estudio, fue voluntad del legislador que la base gravable fuera el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente y que la tarifa máxima del 1% se aplicara a la citada base gravable, facultando a las comisiones y a la Superintendencia para que, dentro de ese límite, de manera independiente y con base en el estudio correspondiente, fijaran la tarifa especial aplicable. 2.10 Como se advierte, la claridad de estas pautas no permite hacer una interpretación diferente del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, con el fin de ampliar la base gravable para incluir otros

“costos”, porque corresponden a conceptos diferentes, y esa no fue la voluntad del legislador. (…) [E]n este caso no se observa una clara y evidente contradicción entre el artículo 338 de la Constitución Política y el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, como presupuesto para que se aplique la excepción de inconstitucionalidad. (…) [T]tampoco se advierte la contradicción clara y evidente entre el artículo 370 de la Constitución Política y el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que permita inaplicar la citada norma legal por vía de excepción.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 4 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 85-2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 338 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 370

FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL - No configuración.

Su contenido resultó suficiente para que el contribuyente ejerciera el derecho de defensa y de contradicción / VIOLACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA Y DE CONTRADICCIÓN – No configuración [E]n la liquidación oficial demandada la SSPD no señaló las cuentas ni los valores que conformaron la base gravable de la contribución especial por el año 2011, porque se partió del “TOTAL BASE DE LIQUIDACIÓN”, pero, en este caso concreto, dicha omisión no resulta suficiente para afirmar que los actos adolecen de nulidad por falta de motivación, porque, como se desprende del contenido del recurso de reposición y en subsidio de apelación, y de los actos administrativos

que los resolvieron, la discusión se centró (i) en las cuentas del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, correspondientes a servicios personales; generales; contribuciones y regalías; orden de contratos de mantenimiento y reparación; honorarios; servicios públicos; materiales y otros costos operacionales; seguros; impuestos y orden de contratos por otros servicios y la Número 5120: impuestos, contribuciones y tasas, y, (ii) en si dichas cuentas corresponden a gastos de funcionamiento. Además, nótese que los puntos en torno a los que gira la controversia planteada entre las partes en sede administrativa, coinciden con los expuestos en la demanda, pues incluso, fueron reiterados. (…) [N]o cabe lugar a duda de que la discusión ante la Administración concuerda con la planteada en sede judicial, en la medida en que gira en torno a las mismas cuentas y su vinculación con los gastos de funcionamiento para integrar la base gravable de la contribución, sin que se discuta el valor registrado en cada una de ellas, que necesariamente debe ser tomado de los estados financieros de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, puestos a disposición de la Superintendencia en el Sistema Único de Información –SUI-, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. 3.1.6 En este orden de ideas, se concluye que la motivación de la Liquidación Oficial Contribución Especial Nro. 20115340000746 del 8 de julio de 2011 resultó suficiente para que EPM ESP pudiera controvertir la

determinación de la base gravable de la contribución especial del año 2011 y, en consecuencia, la cuantificación del tributo, cuestionando, desde un principio, con ocasión del recurso de reposición y de apelación contra el acto liquidatorio, la inclusión de las cuentas citadas con anterioridad. 3.1.7 En consecuencia, el acto de liquidación no adolece de vicio de nulidad que invalide el proceso de determinación del tributo, porque la motivación de este acto administrativo resultó suficiente para que el contribuyente ejerciera el derecho de defensa y de contradicción, con lo que se descarta la violación de los artículos 35 del Código Contencioso Administrativo y 712 literal e) del Estatuto Tributario por falta de motivación FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 35 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 712, LITERAL E CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Objeto. Permite recuperar los costos de servicio de regulación y los costos de control y vigilancia / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO ASOCIADOS AL SERVICIO SOMETIDO A REGULACION – Definición. Reiteración de jurisprudencia / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCION A LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS - No todo gasto puede ser considerado como de funcionamiento / CUENTAS DEL GRUPO DE GASTOS Y COSTOS DE PRODUCCION - La noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento / GASTOS POR IMPUESTOS, CONTRIBUCIONES Y TASAS - Estos gastos no

tienen una relación inescindible con el servicio público domiciliario / SENTENCIAS DE NULIDAD - Efectos jurídicos / EXCESO DE FACULTAD IMPOSITIVA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Configuración. Al liquidar los costos de producción del grupo 75 en la base gravable de la contribución especial de la Ley 142 de 1994 / INAPLICACION POR ILEGALIDAD - Inaplicación del artículo 2 de la Resolución Nro. SSPD 20111300017485 del 28 de junio de 2011 y del artículo 1 de la Resolución Nro. SSPD 20111300008735 del 12 de abril de 2011 Aunque el Diccionario de Términos Contables, contenido en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, define los “gastos de funcionamiento” como “erogaciones que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución Política y la ley”, este concepto resulta amplio e impreciso para efectos de determinar la base gravable de la contribución especial. Por tal razón, la Sección Cuarta de esta Corporación, ante la ausencia de una descripción legal concreta, ha definido en sus providencias el concepto de “gastos de funcionamiento”. Así, en sentencia del 9 de noviembre de 2001, al decidir sobre la legalidad del artículo 5 de la Resolución Nro. 25 de 1998 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se definieron los “gastos de funcionamiento”, como “aquellos flujos de salida de recursos que generan disminuciones del patrimonio realizados para ejecutar o cumplir las funciones

propias de su actividad, lo que en términos técnico contables simbolizan los Gastos Operacionales u Ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico”. En el mismo sentido se encuentra la definición dada en la sentencia del 17 de abril de 2008, en la que, al decidir una demanda contra apartes de la Resolución SSPD Nro. 001350 del 5 de mayo de 2004 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en lo concerniente a la base para liquidar la contribución del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 (…) [E]sta Sección, en la sentencia del 23 de septiembre de 2010, anuló el inciso 6 de la descripción de la clase 5 –Gastos, contenida en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, que, precisamente, equiparaba el concepto de “gastos de funcionamiento”, a todos los grupos y las cuentas contenidas en la Clase 5 -Gastos y al Grupo 75 –Costos de Producción. Dicha nulidad fue decretada en vista de que no todo gasto puede ser considerado como de funcionamiento para efectos de establecer la base gravable de la Contribución Especial. (…) [S]e concluye que no todas las cuentas contenidas en los grupos de la Clase 5 –Gastos, hacen parte del concepto de “gastos de funcionamiento”, especialmente las del Grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, y aquellas otras, que sin estar especificadas expresamente en la sentencia, no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios públicos domiciliarios que prestan las

empresas (…) Mucho menos, pueden formar parte de la base gravable de la contribución especial prevista en la Ley 142 de 1994, los costos de producción de los servicios públicos domiciliarios, registrados en el Grupo 75 –Costos de Producción, ya que, se insiste, la “noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada”. (…) 3.4.7 Ahora bien, tratándose de los impuestos, contribuciones y tasas, que aparecen en la clase 5 (cuenta 5120), esta Sala ha dicho que estos gastos no tienen una relación inescindible con el servicio público domiciliario, en tanto no es una actividad que se ejecute en desarrollo del objeto social de la empresa que presta el servicio y que establecer el pago de una contribución, tomando como base gravable lo pagado por concepto de otros tributos e, incluso por la misma contribución en el periodo gravable anterior, constituye una doble tributación para un mismo hecho económico, la cual está proscrita por nuestra Constitución, en virtud de los principios de equidad y progresividad del sistema tributario, consagrados en el artículo 363 ibídem. En esa medida, los valores registrados en dicha cuenta, tampoco hacen parte de la base gravable de la contribución. 3.4.8 En ese orden de ideas, de conformidad con las premisas sentadas en los apartes anteriores, se concluye que los actos administrativos demandados son nulos parcialmente porque la Superintendencia de Servicios

Públicos Domiciliarios, al liquidar la contribución especial a cargo de EPM ESP, por el año 2011, se excedió en su facultad impositiva.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 85-2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 363

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio de la Sección Cuarta de esta Corporación, según el cual ha definido el concepto de “gastos de funcionamiento” consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 9 de noviembre de 2001, Exp. 11001-03-27-000-2000-1253-01(11790), C.P. María Inés Ortiz Barbosa; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 17 de abril de

2008, Exp. 11001-03-27-000-2005-00061-00(15771), C.P. María Inés Ortiz Barbosa NOTA DE RELATORÍA: Sobre la providencia que anuló el inciso 6 de la descripción de la clase 5 – Gastos, contenida en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 23 de septiembre de 2010, Exp. 1100103-27-000-2007-00049-00(16874), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia NOTA DE RELATORÍA: Sobre el precedente que no todas las cuentas contenidas en los grupos de la Clase 5 – Gastos, hacen parte del concepto de “gastos de funcionamiento” consultar, entre otras, sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 13 de diciembre de 2011, Exp. 25000-23-27-000-2008-0002301(17709), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 26 de febrero de 2014, Exp. 25006-23-27-000-200800174-01(19155), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 17 de septiembre de 2014, Exp. 25000-23-27-0002012-00362-01(20253), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 5 de febrero de 2015, Exp. 25000-23-27000-2012-00579-01(20720). C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-27-000-2012-00282-01 (21737)

Actor: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN S.A. ESP.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS FALLO Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Liquidación Oficial de la Contribución Especial relativa al servicio de alcantarillado No. 20115340000746 del 08 de julio de

2011, mediante la que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidó la contribución especial a cargo de Empresas Públicas de Medellín ESP respecto del año gravable 2011, así como sus confirmantes: Resolución No. SSPD20115300029735 del 29 de septiembre de 2011 por la que se resuelve el recurso de reposición y la Resolución No. SSPD 20115000038325 del 28 de noviembre de 2011, por la que se desató el recurso de apelación.

SEGUNDO: A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO como consecuencia de lo anterior, se ordena a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS reintegrar a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP la suma de $437.922.713,00, con la indexación a que haya lugar, más los intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de esta sentencia, hasta la fecha efectiva en que se realice la devolución de los montos cancelados por concepto del aludido tributo.

TERCERO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda”.

1. ANTECEDENTES 1.1.- Los hechos La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios profirió la Liquidación Oficial No. 20115340000746 del 08 de julio de 2011, en la que fijó a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P la contribución especial del año 2011 por la prestación del servicio público de alcantarillado, a cargo de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. en $833.614.000.

Inconforme con la suma liquidada, la actora interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. El recurso de reposición fue resuelto mediante la Resolución SSPD20115300029735 del 29 de septiembre de 2011, proferida por la Directora Financiera de la Superintendencia, que confirmó la decisión recurrida. En igual sentido se pronunció la Secretaría General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en la Resolución No. 20115000038325 del 28 de noviembre de 2011, al decidir el recurso de apelación. El 16 de diciembre de 2011, EPM pagó la contribución en el monto señalado por la Superintendencia en la Liquidación Oficial Contribución Especial Nro. 20115340000746. 1.2.-Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante solicitó que se declare lo siguiente: “1.1. Se declare la nulidad de los actos administrativos expedidos por la entidad demandada que a continuación se relacionan: 1.1.1. Liquidación oficial número 20115340000746 del 08 de julio de 2011 de la Contribución Especial correspondiente al año 2011. (Contribución servicio de Alcantarillado). Expediente 2011534260100080E.

1.1.2. RESOLUCIÓN N° SSPD-20115300029735 DEL 29-09-2011

Expediente 2011534260100080E Por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. contra la Liquidación Oficial N° 20115340000746 del 08 de julio de 2011.

1.1.3. RESOLUCIÓN N° SSPD 20115000038325 del 28-11-2011, Expediente 2011534260100080E Por el cual se resuelve el recurso de apelación presentado por las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., en contra de la Liquidación oficial número 20115340000746 del 08 de julio de 2011 de la Contribución Especial del año 2011. 1.2. Que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos antes enunciados, se restablezca el derecho de mi representada, ORDENANDO a

la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

(SSPD) el reintegro de la suma de dinero correspondiente al mayor valor cancelado por concepto de Contribución Especial año 2011 correspondiente al servicio de Alcantarillado, equivalente a CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS VEINTIDOS MIL SETECIENTOS TRECE PESOS M/C ($437.922.713.00), suma que deberá ser indexada al momento de proferirse la sentencia. 1.3. Que se CONDENE a la entidad demandada a reconocer y pagar en favor de mi representada los intereses legales intereses corrientes y de mora que legalmente se hayan causado sobre la suma reclamada, esto desde el momento del pago de la contribución y hasta la fecha en la cual se verifique el cumplimiento efectivo de la sentencia con la cual se ponga fin a la controversia. 1.4. Que se ORDENE a la entidad demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

1.5. Que se CONDENE a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en derecho a que haya lugar.” 1.3 Las normas violadas y el concepto de la violación La parte demandante afirmó que con la actuación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) se transgredieron los artículos 29, 95-9, 338 y 363 de la Constitución Política; 35-1, 36, 84 y 158 del Código Contencioso Administrativo 85-2 de la Ley 142 de 1994 y 712 del Estatuto Tributario. El concepto de la violación lo desarrolló de la siguiente manera: 1.3.1 Falta de motivación del acto administrativo. En la liquidación oficial demandada, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no señaló los elementos cuantitativos que tuvo en cuenta para determinar la contribución especial que le correspondía pagar a EPM por el año 2011, pues se limitó a citar las normas en las que se fundó la decisión. Por la naturaleza tributaria de la contribución, la administración estaba obligada a precisar los elementos que tuvo en cuenta para liquidar la obligación a cargo de EPM. 1.3.2.- Violación al principio de legalidad. Aunque el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 circunscribe la base gravable de la contribución especial a los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, fijando de manera clara los gastos que se deben tener en cuenta en la liquidación, la Superintendencia demandada omitió este mandato legal y amplió de manera discrecional la base gravable del tributo, desconociendo tanto el artículo

338 de la Constitución Política como la jurisprudencia del Consejo de Estado que con criterio de autoridad y con efectos erga omnes fijó la interpretación razonable de dicho concepto. Resulta ilegal incluir en la base gravable para el cálculo de la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos, los costos de producción y lo correspondiente a impuestos, tasas y contribuciones, porque estos no constituyen gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación. 1.3.3.- Violación del principio de legalidad por desconocimiento del precedente judicial. Reproducción de una norma anulada - violación del artículo 158 del CCA Al expedir la Resolución Nro. 20111300008735 del 12 de abril de 2011, que sirve de fundamento a los actos administrativos demandados, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no tuvo en cuenta que el Consejo de Estado, mediante providencia del 23 de septiembre de 2010, radicado Nro. 2007-00046-00 [16874], declaró la nulidad del inciso 6 de la descripción de la Clase 5 – Gastos del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, adoptado mediante la Resolución Nro. 20051300033635 de 2005, expedida por esa Superintendencia. También omitió que, por sentencia del 14 de octubre de 2010, radicado Nro. 200700031-00 [16650], el Consejo de Estado anuló las expresiones Grupo 51 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos y 5810 otros gastos extraordinarios, contenidas en el numeral 1 del artículo 2 y el numeral 2 del

artículo 3, respectivamente, de la Resolución Nro. SSPD-2005 13000 11765 del 17 de junio de 2005, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Con el proceder de la parte demandada, varias de las partidas que habían sido excluidas por el Consejo de Estado de la base gravable para fijar la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, fueron incorporadas. 1.3.4.- Finalmente, relacionó algunas providencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, en las que dicha corporación declaró la nulidad de liquidaciones oficiales que fijaban la contribución de la Ley 142 por fuera de los parámetros 1 Radicados 25000-23-27-000-2010-00064-01, 25000-23-27-000-2009-00027-01, 25000-23-27-0002010-00115-01 y 25000-23-27-000-2008-00174-01, del 20 de octubre, 3 de mayo, 18 de marzo y 18 de marzo de 2011, respectivamente. definidos por el Consejo de Estado en las sentencias antes referidas, para que fueran consideradas como precedente horizontal vinculante. 1.4.- La contestación de la demanda La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en los actos administrativos demandados fueran tenidos en cuenta como manifestaciones de defensa en este proceso judicial. Adicionalmente, propuso la excepción de legalidad de los actos demandados.

Para el efecto, transcribió apartes de la sentencia del 23 de septiembre de 20102 y con fundamento en la misma expuso que, la Superintendencia expidió la Resolución Nro. 20111300008735 del 12 de abril de 2011, que determinó como gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio objeto de vigilancia y control los siguientes: servicios personales, servicios generales, arrendamientos, licencias, contribuciones y regalías, órdenes, contratos de mantenimiento y reparaciones, honorarios, servicios públicos, materiales y otros, seguros, impuestos y tasas, órdenes y contratos por otros servicios. De esta manera, la determinación de la contribución con cargo a la demandante parte de la interpretación armónica del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 con el criterio expuesto en la sentencia en cita, de la que se infiere que para determinar la base gravable de la contribución no debe tenerse en cuenta la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas de la clase 5 ni las del grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios. Es decir, existen rubros del grupo 75 que corresponden a gastos de funcionamiento, porque de no ser así, se contrariaría la regla general decantada por el Consejo de Estado, conforme con la cual se deben incluir todos aquellos gastos asociados a la prestación del servicio objeto de vigilancia y control. Tratándose del servicio de alcantarillado que presta EPM, la Superintendencia acudió a su delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo con el fin de que 2 Consejo de Estado, Sección Cuarta, radicado Nro. 2007-00049, C.P. Martha Teresa Briceño de

Valencia. validara los criterios de cuentas gravadas, expresando ítem por ítem los gastos objeto de gravamen, que están debidamente relacionados en las resoluciones demandadas y que fueron calificados por la División Financiera de la Superintendencia como inherentes a la prestación del servicio público objeto de vigilancia y control, conforme con el pronunciamiento del Consejo de Estado. Tampoco se evidencia vulneración del artículo 158 del CCA, porque la Superintendencia no reprodujo la Resolución Nro. 20051300033635 de 2005, declarada nula por el Consejo de Estado mediante sentencia de 23 de septiembre de 2010, solo se limitó a interpretar armónicamente sus partes considerativa y resolutiva, sin revivir sus efectos. 1.5.- La sentencia apelada El Tribunal declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, con fundamento en las siguientes razones: La contribución objeto de la discusión hace parte del género de los tributos. De manera que, sus elementos deben estar definidos con precisión. No obstante, en la resolución que liquidó la contribución a cargo de la demandante, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no se refirió a los criterios que tuvo en cuenta para determinar la base gravable, porque lo que hizo en ese punto fue referirse a las disposiciones que establecían el marco normativo de la base gravable. En consecuencia, la demandante no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa en debida forma, pues desconocía los conceptos incluidos en la base gravable de la contribución. En cuanto al restablecimiento del derecho, el Tribunal precisó que aunque la demandante afirmó haber realizado un pago por valor de $833.614.000, lo cierto

era que en las pretensiones de la demanda solicitó el reintegro de $437.922.713. Por eso, en aplicación del principio de congruencia, ordenó la devolución de la cifra solicitada, debidamente actualizada conforme con el índice de precios al consumidor. 1.6.-Recurso de apelación 1.6.1 La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó que se revoque. 1.6.2.- Indicó que la falta de motivación a que se refirió el Tribunal es un cargo que fue descartado por sus pares en la jurisdicción, en asuntos de la misma naturaleza y respecto del mismo año gravable. En todo caso, no puede perderse de vista que la demandante conoció los dos actos generales en los que la Superintendencia señaló los criterios que tiene en cuenta para liquidar la contribución especial de la Ley 142, pues se refirió a dichas decisiones cuando interpuso los recursos de reposición y apelación. Para el demandado, la falta de motivación fue el único argumento expuesto en la sentencia de primera instancia, pues, -afirma-, el juez de primera instancia no se pronunció en punto al aspecto de fondo, esto es, la procedencia de las cuentas del grupo 75 en la determinación de la base gravable de la contribución. Por lo tanto, al desvirtuarse ese argumento, es necesario determinar si la Superintendencia transgredió el principio de legalidad al fijar la base gravable de la contribución. Para ello, precisó: 1.6.3.- En la sentencia de 23 de septiembre de 2010, a la que se hizo referencia en la decisión de primera instancia, el Consejo de Estado explicó que no pueden

computarse la totalidad de las cuentas del grupo 75; luego, se impone concluir que hay algunas que sí pueden tenerse en cuenta para la fijación del gravamen. Por esa razón, la Superintendencia incluyó algunas cuentas que consideró como erogaciones asociadas directamente con la prestación de servicios públicos domiciliarios. 1.6.4.-Finalmente, propuso la excepción de inconstitucionalidad ante la eventual inaplicación de la Resolución Nro. SSPD 2011130008735 del 12 de abril de 2011, que sirve de fundamento a los actos administrativos demandados, tal como ocurrió en la sentencia del 17 de septiembre de 2014, radicado Nro. 20253,

C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

Fundamentó esta solicitud por la supuesta concepción rígida de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, que torna incompatible la inclusión dentro de los mismos de los denominados “costos de producción”, Grupo 75, porque, aunque en principio pudieran ser estimados como tales, es evidente la contradicción entre el inciso segundo del artículo 338 de la Constitución Política, el bloque de constitucionalidad integrado por los artículos 365 y 370 ibídem, y el artículo 85-2 de la Ley 142 de 1994. El artículo 338 de la Constitución Política al referirse a los principios de legalidad y certeza del tributo, le indicó al legislador que podía permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y c