CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2012-00304-01(20493)-2015

INDIVIDUALIZACIÓN DE PRETENSIONES – Alcance. Reiteración de jurisprudencia / ACTO DEFINITIVO – Definición / PRESUPUESTO PROCESAL DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA EN ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Obligatoriedad. No es obligatorio agotar la vía gubernativa si la Administración no le permite al administrado interponer los recursos pertinentes / AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS QUE NO DAN LA OPORTUNIDAD DE INTERPONER LOS RECURSOS PROCEDENTES CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO – Efectos jurídicos / ACTO QUE NIEGA LA OPORTUNIDAD DE AGOTAR LA VÍA GUBERNATIVA – Naturaleza jurídica. Acto de trámite. En el caso se trata de actos de trámite porque a través de ellos no se creó, modificó o extinguió una situación jurídica particular y concreta a la actora El artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, establece (…) La Sección ha precisado que la individualización a que se refiere la norma en mención implica demandar los actos definitivos y los que provengan del ejercicio de los recursos contra estos, so pena de que la jurisdicción no pueda realizar un correcto control sobre la legalidad de los actos de la Administración ni disponer un efectivo restablecimiento del derecho. Así, las decisiones confirmatorias o modificatorias que el artículo 138 citado obliga a demandar, son aquellas que resuelven los recursos interpuestos contra el acto definitivo que, según los artículos 50 y 135 del mismo código, es aquel que pone fin a una actuación administrativa, decidiendo directa o indirectamente el fondo del asunto. El artículo 135 del Código

Contencioso Administrativo prevé el agotamiento de la vía gubernativa como presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues dispone que “La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo”. La norma también señala que “si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos.” En consecuencia, no es obligatorio agotar la vía gubernativa si la Administración no le permite al administrado interponer los recursos pertinentes. (…) [C]onforme con el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, según el cual cuando las autoridades administrativas no dan oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados pueden demandar directamente los correspondientes actos. Precisamente, a través de los oficios demandados, la DIAN no dio oportunidad a la Aseguradora de agotar la vía gubernativa frente a la resolución sanción. Por lo tanto, la demandante hizo bien en demandar la resolución sanción y los citados oficios. Es de anotar que los oficios que negaron a la demandante la oportunidad de agotar la vía gubernativa no constituyen actos definitivos sino de trámite, pues a través de ellos no se creó, modificó o extinguió una situación jurídica particular y concreta a la actora. Tampoco se impidió la continuación de la actuación, por cuanto después de su expedición, la DIAN resolvió de fondo el recurso de reconsideración. En consecuencia, la Sala

entiende que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración tácitamente dejó sin efectos los citados oficios.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 (CCA) – ARTÍCULO 50 / DECRETO 01 DE 1984 (CCA) – ARTÍCULO 135 / DECRETO 01 DE 1984 (CCA) –

ARTÍCULO 138

RECURSOS CONTRA LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA – Recurso de reconsideración / RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Término

para interponerlo / TÉRMINO PARA INTERPONER EL RECURSO DE

RECONSIDERACIÓN – Iniciación / AGOTAMIENTO DE VÍA GUBERNATIVA

CONTRA ACTO QUE IMPONE SANCIÓN – Obligatoriedad / RECURSO DE

RECONSIDERACIÓN CONTRA RESOLUCIÓN QUE IMPONE SANCIÓN – Obligatoriedad / AGOTAMIENTO DE VÍA GUBERNATIVAEventos El artículo 720 del Estatuto Tributario prevé que, salvo norma especial, contra las resoluciones que imponen sanciones, entre otros actos definitivos, procede el recurso de reconsideración, que debe interponerse dentro de los dos meses siguientes a la notificación del acto sancionatorio. En relación con las resoluciones que imponen sanciones, que son los que interesan en esta oportunidad, el recurso de reconsideración es obligatorio para agotar la vía gubernativa. Según el artículo 63 del Código Contencioso Administrativo, el agotamiento de la vía gubernativa se produce cuando contra los actos administrativos no procede ningún recurso, los recursos interpuestos se hayan decidido y “cuando el acto administrativo quede en

firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición y de queja”, pues estos no son obligatorios (art. 51 del mismo ordenamiento). Así, cuando el recurso es obligatorio, como el de apelación (artículo 51 del C.C.A) o el de reconsideración (artículo 720 del Estatuto Tributario), el administrado debe interponerlos para que la Administración los resuelva y quede agotada la vía gubernativa como consecuencia de la decisión del recurso.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 (CCA) - ARTÍCULO 63 / DECRETO 01 DE 1984 (CCA) - ARTÍCULO 51 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 720 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 722

DECISIÓN DE RECURSO DE RECONSIDERACIÓN POR LA DIAN DESPUÉS

DE COMUNICAR AL ASEGURADOR LA IMPROCEDENCIA DE SU INTERVENCIÓN COMO RECURRENTE CONTRA LA RESOLUCIÓN SANCIÓN – Efectos jurídicos. Caso sui generis / RECURSO DE RECONSIDERACION RESUELTO DESPUÉS DE LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA – Efectos jurídicos. Se debe entender como demandado en el caso el acto que resolvió el recurso, sin que fuera necesario la adición de la demanda, pues el acto figura en el expediente y se refiere a las razones de inconformidad expuestas en el recurso / COMPETENCIA TEMPORAL PARA RESOLVER EL RECURSO DE RECONSIDERACION – Alcance / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO – No ocurrencia / PRINCIPIO NADIE PUEDE ALEGAR A SU FAVOR SU

PROPIA CULPA – Configuración / PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA –

Configuración. La Sala advierte que el presente asunto es sui generis, pues el recurso de reconsideración fue resuelto luego de que la DIAN comunicara a la Aseguradora, en calidad de garante, que no procedía su intervención como recurrente contra la resolución sanción. Además, el recurso se decidió y notificó después de que se notificó el auto admisorio de la demanda, esto es, luego de que la DIAN conociera la existencia del proceso en su contra. (…) La Sala precisa que la demandada no había perdido competencia para resolver el recurso de reconsideración, pues, teniendo en cuenta la fecha de interposición de este, 22 de julio de 2011, la DIAN tenía hasta el 22 de julio de 2012 para resolverlo, de acuerdo con el artículo 732 del Estatuto Tributario. Por consiguiente, la notificación de este, que se efectuó el 8 de junio de 2012, fue oportuna. En consecuencia, no se trata de un caso de silencio administrativo negativo, según el artículo 60 del Código Contencioso Administrativo ni de la oportunidad para revocar directamente los actos de la Administración, según el artículo 71 del mismo ordenamiento. Si bien el artículo 208 del Código Contencioso Administrativo otorga al demandante la posibilidad de modificar la demanda hasta el último día de fijación en lista para incluir nuevas pretensiones, como sería, en este caso, solicitar la nulidad del acto que resolvió el recurso de reconsideración, esa carga del demandante no puede convertirse en un instrumento para que la Administración pretenda que no se controlen judicialmente sus actos, máxime si se tiene en cuenta que cuando la actora instauró la demanda cumplió todos los requisitos legales para obtener un

pronunciamiento judicial. No puede perderse de vista que fue la DIAN la que, inicialmente, decidió no dar trámite al recurso de reconsideración oportunamente interpuesto por la demandante y, por esa razón, no puede ahora alegar en su favor una situación que ella misma generó, pues ello equivaldría a alegar en su favor su propia culpa y una falta de lealtad procesal. Fue precisamente la anterior circunstancia la que generó una confianza legítima en la demandante de que el recurso no iba ser resuelto y que la motivó a demandar la resolución sanción y los oficios que no resolvieron el recurso. (…) Con el fin de evitar providencias inhibitorias y garantizar el acceso eficiente a la administración de justicia y comoquiera que la demandante cumplió los requisitos del artículo 135 del CCA, la decisión de la DIAN, de resolver el recurso de reconsideración interpuesto por la Aseguradora después de la notificación del auto admisorio de la demanda, debe entenderse como demandada por la actora dentro del proceso, sin que fuera necesario que adicionara la demanda, pues el acto figura en el expediente y se refiere a las razones de inconformidad expuestas en el recurso.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 732 / DECRETO 01

DE 1984 (CCA) – ARTÍCULO 60 / DECRETO 01 DE 1984 (CCA) – ARTÍCULO 71 / DECRETO 01 DE 1984 (CCA) – ARTÍCULO 208 / DECRETO 01 DE 1984

(CCA) – ARTÍCULO 135

DEVOLUCIONES O COMPENSACIONES EFECTUADAS DE ACUERDO CON

LAS DECLARACIONES DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y

COMPLEMENTARIOS Y SOBRE LAS VENTAS PRESENTADAS POR LOS CONTRIBUYENTES O RESPONSABLES – Alcance. No constituyen un reconocimiento definitivo a su favor / IMPOSICIÓN DE SANCIÓN POR

DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Término / TÉRMINO PARA IMPONER

SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Iniciación / SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN Y O COMPENSACIÓN DE SALDO A FAVOR CON PRESENTACIÓN DE GARANTÍA – Monto de la garantía / SOLICITUD DE

DEVOLUCIÓN Y O COMPENSACIÓN DE SALDO A FAVOR CON

PRESENTACIÓN DE GARANTÍA – Efectos jurídicos / SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN Y O COMPENSACIÓN DE SALDO A FAVOR CON PRESENTACIÓN DE GARANTÍA – Término de vigencia de la garantía / NOTIFICACIÓN A LA ASEGURADORA DE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN DENTRO DEL TÉRMINO DE LA VIGENCIA DE LA GARANTÍAEfectos jurídicos. Reiteración de jurisprudencia. El artículo 860 del Estatuto Tributario exige que la notificación de la liquidación oficial de revisión, dentro del término de vigencia de la póliza, solo se debe hacer al contribuyente y no al garante de la obligación, en razón a que este es un acto de determinación tributaria y el contribuyente es el titular de la relación jurídica sustancial y el directo responsable del pago del tributo /

NOTIFICACIÓN A LA ASEGURADORA DE LA RESOLUCIÓN SANCIÓN POR

DEVOLUCIÓN Y O COMPENSACIÓN DE SALDO A FAVOR CON

PRESENTACIÓN DE GARANTÍA – Obligatoriedad. Reiteración de

jurisprudencia. Es el acto que se debe notificar a la aseguradora para que pueda ejercer el derecho de defensa y contradicción, pues, solo cuando ocurre el siniestro, esto es, la imposición de la sanción, surge el interés o legitimación de las compañías de seguro, en calidad de garantes, para recurrir la sanción y demandarla ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dentro del límite de cobertura de la póliza / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN Y O COMPENSACIÓN DE SALDO A FAVOR CON PRESENTACIÓN DE GARANTÍA – Alcance y efectos jurídicos. Es el acto que declara la improcedencia de la devolución y ordena el correspondiente reintegro y, por ende, el que determina la exigibilidad de la obligación garantizada El artículo 670 del Estatuto Tributario establece que las devoluciones o compensaciones efectuadas de acuerdo con las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios y sobre las ventas, presentadas por los contribuyentes o responsables, no constituyen un reconocimiento definitivo a su favor. De manera que si la Administración, mediante liquidación oficial de revisión, rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución o compensación, procede, también, la imposición de la sanción por devolución improcedente. En consecuencia, deben reintegrarse las sumas devueltas o compensadas en exceso, más los intereses moratorios que correspondan, aumentados en un cincuenta por ciento (50%). Esta sanción debe imponerse dentro del término de dos años, contados a partir de la fecha en que se notifique la liquidación oficial de revisión. El artículo 860 del

Estatuto Tributario, vigente para la época de los hechos, preveía que cuando con la solicitud de devolución, el contribuyente o responsable presenta una garantía a favor de la Nación, por un valor equivalente al monto objeto de devolución, la Administración debía entregar el cheque, título o giro dentro de los 10 días siguientes. Además, disponía que si dentro del término de vigencia de la garantía, que era de dos años, la Administración notificaba la liquidación oficial de revisión, el garante respondía solidariamente por las obligaciones garantizadas y por la sanción por devolución improcedente. Estas obligaciones se hacen efectivas una vez quede en firme, ante la Administración o la Jurisdicción, la liquidación oficial o la sanción por improcedencia de la devolución. A juicio de la Sala y, contrario a lo sostenido por la Aseguradora, el artículo 860 del Estatuto Tributario exige que la notificación de la liquidación oficial de revisión, dentro del término de vigencia de la póliza, debe hacerse solo al contribuyente y no al garante de la obligación, en razón a que este es un acto de determinación tributaria y el contribuyente es el titular de la relación jurídica sustancial y el directo responsable del pago del tributo. Por este motivo, la Sala ha establecido que no es procedente que la Aseguradora demande directamente la liquidación oficial de revisión que sirve de fundamento para la expedición de la resolución sanción. Igualmente, la Sección ha precisado que solo cuando ocurre el siniestro, esto es, la imposición de la sanción, surge el interés o legitimación de las compañías de seguro, en calidad de garantes, para

recurrir la sanción y demandarla ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dentro del límite de cobertura de la póliza de seguros. Lo anterior, porque en los casos de devolución amparadas mediante póliza de garantía, la resolución sanción es el acto que declara la improcedencia de la devolución y ordena el correspondiente reintegro y, por ende, el que determina la exigibilidad de la obligación garantizada. En consecuencia, la resolución sanción debe ser notificada a la compañía de seguros para que pueda ejercer el derecho de defensa y contradicción. Como se precisó, el cargo se sustenta en la falta de notificación del requerimiento especial y de la liquidación oficial de revisión a la Aseguradora. No obstante, la ley tributaria no exige la notificación de dichos actos a la garante. Se reitera, jurisprudencialmente se ha aceptado que en estos casos el acto que debe ser notificado al garante es la resolución sanción, como sucedió en este caso. Por lo demás, está probado que la DIAN también notificó a la Aseguradora la liquidación oficial de revisión y que, incluso, ella la recurrió en reconsideración.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 860

RESOLUCIÓN SANCIÓN – Objeto / EXPEDICIÓN IRREGULAR DE LA

RESOLUCIÓN SANCIÓN – No configuración / FALLO INHIBITORIO DE PRIMERA INSTANCIA – Revocatoria / EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA – Declara no probada La Sala precisa que la resolución sanción no tiene por objeto hacer exigible la

póliza. Su propósito es la imposición de la sanción por devolución improcedente al contribuyente, sin perjuicio de que por ser el hecho constitutivo del siniestro, la Administración pueda, con posterioridad, hacer efectiva la póliza, con fundamento en el artículo 860 del Estatuto Tributario. En consecuencia, el acto fue expedido en debida forma y además se notificó a la demandante. (…) Por lo anterior, previa revocatoria del fallo inhibitorio apelado, la Sala declara no probada la excepción de inepta demanda y niega las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 860

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-27-000-2012-00304-01 (20493)

Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 5 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró probada la excepción de inepta demanda y se inhibió para proferir fallo de fondo.

ANTECEDENTES El 15 de enero de 2009, la Comercializadora de Metales Jovanny S.A.S., en adelante la Comercializadora, presentó la declaración de IVA del 6º semestre de

2008, con un saldo a favor de $209.617.0001. El 10 de marzo de 2009, la Comercializadora solicitó a la DIAN la devolución del saldo a favor declarado. Con la petición, presentó la póliza de cumplimiento 1443101000442 de 20 de febrero de 2009, otorgada por Seguros del Estado S.A., en adelante la Aseguradora2 Por Resolución 2618 de 20 de marzo de 2009, la DIAN compensó a la Comercializadora $46.238.000 y le devolvió $163.379.0003. 1 Fl. 36, c.a. 1. 2 Fl. 63 y 65 a 67, c.a.1 3 Fl. 64, c.a. 1. Previa investigación sobre la procedencia del saldo a favor 4, mediante Liquidación Oficial de Revisión 322412010000263 de 15 de diciembre de 2010, la DIAN modificó la declaración presentada por la Comercializadora. En dicho acto, la DIAN desconoció el saldo a favor declarado y estableció un saldo a pagar por impuesto de $414.066.000 y una sanción por inexactitud de $997.893.000, para un total a pagar de $1.411.959.0005. No existe prueba de que la liquidación oficial de revisión haya sido recurrida en reconsideración por la Comercializadora. Revisado el sistema de gestión judicial, no aparece proceso de la Comercializadora contra la Liquidación Oficial de Revisión 322412010000263 de 15 de diciembre de 2010. Previa expedición del pliego de cargos6, por Resolución 3224120111000163 de 23 de mayo de 2011, la DIAN sancionó a la Comercializadora por improcedencia de

la devolución y/o compensación y le ordenó reintegrar los $209.617.000, más los intereses moratorios correspondientes, aumentados en un 50%. De igual manera, dispuso notificar dicho acto a la Comercializadora y a Seguros del Estado S.A., como garante7. El 25 de mayo de 2011, la DIAN notificó a la Aseguradora la resolución sanción8 y el 22 de julio de 2011, esta interpuso recurso de reconsideración contra la sanción9. Por oficio 100 208 223 – 480 de 19 de agosto de 2011, la DIAN comunicó a la Aseguradora que, al resolverse de fondo el recurso de reconsideración de la Comercializadora, se tendría en cuenta el recurso del garante, como lisconsorte facultativo10. Previa solicitud de la Aseguradora para que se diera trámite al recurso interpuesto contra la sanción, por oficio 100 208 223 – 725 de 12 de diciembre de 2011, la DIAN le comunicó que no procede la intervención del garante como recurrente. 4 Folio 1, c.a. 1 5 Fl. 9 a 35, c.a.1 6 Folio 44 c.a. 1 7 Folios 83 a 94 c.a. 1 8 Folios 95 a 96 c.a.1 9 Fl. 96 a 104, c.a. 2. 10 Fl. 44 c.p. El 29 de marzo de 2012, la Aseguradora demandó la resolución sanción y los oficios que no le resolvieron el recurso de reconsideración11. La demanda se notificó personalmente a la DIAN el 31 de mayo de 201212. Mediante Resolución 900.128 de 1 de junio de 2012, la DIAN resolvió el recurso

de reconsideración interpuesto por la Aseguradora y confirmó el acto recurrido13. Dicho acto fue notificado a la Aseguradora el 8 de junio de 201214. DEMANDA SEGUROS DEL ESTADO S.A., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones:

1. Que se declare la Nulidad de la Resolución Sanción No. 322412011000163 del 23 de mayo de 2011, proferida por la DIAN Bogotá, y notificada a Seguros del Estado S.A., el día 25 de mayo de

2011.

2. Que se declare la Nulidad del Oficio No. 100208223-480 del 19 de agosto de 2011 proferido por Subdirección de Gestión de Servicios Jurídicos – Dirección de Gestión Jurídica – DIAN, radicado en Seguros del Estado S.A. el 23 de agosto de 2011, por medio del cual dan respuesta al recurso de reconsideración presentado por Seguros del Estado S.A., contra la Resolución Sanción No. 322412011000163 del 23 de mayo de 2011, proferida la DIAN Bogotá.

3. Que se declare la Nulidad del Oficio No. 100208223-725 del 12 de diciembre de 2011 proferido por Subdirección de Gestión de Servicios Jurídicos – Dirección de Gestión Jurídica – DIAN, radicado en Seguros del Estado S.A. el 16 de diciembre de 2011, por medio del cual la Subdirección de Gestión de Servicios Jurídicos – Dirección de 11 Fl. 48A cp. 12 Fl. 54 cp. Revisado el sistema de gestión judicial no aparece que la Comercializadora

hubiera demandado la sanción a ella impuesta. 13 Fl. 129 a 136, c.a. 14 Folio 137 vto. c.a. 1 Gestión Jurídica – DIAN, manifiesta a Seguros del Estado S.A., que no se dará trámite del recurso de reconsideración presentado contra Resolución Sanción No. 322412011000163 del 23 de mayo de 2011, proferido por la DIAN Bogotá.

4. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene la devolución inmediata de los dineros que SEGUROS DEL ESTADO S.A., haya pagado o deba pagar a la DIAN en el evento de adelantar un cobro coactivo en virtud de éstas injustas actuaciones y adicionalmente se condene en costas y gastos procesales a la DIAN.

5. En el evento de haberse impuesto alguna medida cautelar por parte de la DIAN en virtud del cobro coactivo, se ordene el levantamiento de las mismas a la luz del artículo 837 del Estatuto Tributario que

dispone: […]» La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículo 29 de la Constitución Política.  Artículos 565, 670, 703, 710 y 714 y 860 del Estatuto Tributario.  Artículo 44 del Código Contencioso Administrativo El concepto de la violación se sintetiza así

1. La calidad de deudor solidario de la actora La Aseguradora es garante de unas obligaciones tributarias y no es contribuyente.

Conforme con el artículo 860 del Estatuto Tributario, es responsable de dichas obligaciones cuando se le notifique la liquidación oficial de revisión, lo cual no ha

sucedido. La notificación de la liquidación de revisión al contribuyente no equivale a la notificación de este acto al garante, pues no corresponden a una misma persona. Además, la Aseguradora solo responde por las obligaciones amparadas en la póliza. Conforme con el artículo 793 del Estatuto Tributario, el garante goza de las mismas garantías procesales que tiene el contribuyente. Por consiguiente, tiene derecho a que le notifiquen el requerimiento especial, la liquidación oficial de revisión, el pliego de cargos y las resoluciones que resuelven los recursos interpuestos por el contribuyente y por el garante, de manera que si el contribuyente sancionado decide no controvertir los actos, la Aseguradora lo pueda hacer. Lo anterior, para garantizar el derecho de defensa y contradicción.

2. Violación del debido proceso Para que una obligación sea exigible es necesario que los actos administrativos se notifiquen, según lo establecido en el artículo 44 del Código Contencioso

Administrativo. En los procesos por improcedencia de devolución de impuestos, deben notificarse al garante el requerimiento especial, la liquidación oficial de revisión, el pliego de cargos y la resolución sanción. Como dichos actos no fueron notificados a la Aseguradora, esta fue excluida del proceso de conformación del título ejecutivo. Por lo anterior, se le violó el debido proceso. En sentencia C-1201 de 2003, la Corte Constitucional precisó que al deudor solidario también debe notificársele el acto de determinación del tributo. Y en fallo de 12 de abril de 2002, exp. 12466, el Consejo de Estado señaló que los actos que declaran el incumplimiento de la obligación tributaria deben notificarse al

deudor solidario, pues solo así puede entrar a responder en esa calidad.

3. Expiración de la vigencia de la póliza El 10 de marzo de 2009, la Comercializadora presentó la solicitud de devolución, por lo que, conforme con el artículo 860 del Estatuto Tributario, vigente para la fecha, la DIAN tenía hasta el 10 de marzo de 2011 para notificar la liquidación oficial de revisión tanto al contribuyente como a la Aseguradora. Solo así la Aseguradora podía ser responsable de las obligaciones garantizadas, incluida la sanción por improcedencia de la devolución.

Como dicho acto no fue notificado al garante en ese término, el siniestro ocurrió por fuera de la vigencia de la póliza.

4. Firmeza de la declaración tributaria Como el requerimiento especial no fue notificado a la Aseguradora dentro de la oportunidad prevista en el artículo 714 del Estatuto Tributario, el 11 de marzo de 2011 la declaración de IVA del 6º bimestre del año 2008 adquirió firmeza frente a la Aseguradora.

5. Indebida tasación del monto de la deuda contenida en la póliza de cumplimiento En la sanción por devolución improcedente, la DIAN pretende el pago de $1.411.959.000. No obstante, el valor asegurado para garantizar la procedencia de la devolución es de $209.617.000.

Independientemente de cuál sea el valor de la sanción o los intereses moratorios, la DIAN no puede obligar a la Aseguradora a responder por una cifra superior al valor asegurado, puesto que el artículo 1079 del Código de Comercio establece que la aseguradora no está obligada a responder sino hasta la concurrencia de la

suma asegurada. Por consiguiente, la posible afectación de la póliza se limita a la suma de $209.617.000.

6. Expedición irregular de la resolución sanción La resolución sanción no da a conocer cuál es la vinculación de la Aseguradora en el proceso, ni la orden o instrucción que debe cumplir. Tampoco ordena su notificación, ni acata lo ordenado en el artículo 828 numeral 4 del Estatuto

Tributario. El acto administrativo que pretenda ser reconocido como declaratoria del siniestro debe contener la declaratoria de incumplimiento de la obligación, la orden de afectar la póliza y la cuantía que debe pagar la Aseguradora, lo cual no ocurre en la resolución que impuso sanción por devolución improcedente. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN propuso la excepción de inepta demanda por ausencia de acto administrativo demandable y falta de agotamiento de vía gubernativa por lo siguiente15: Conforme con el artículo 732 del Estatuto Tributario, la DIAN disponía de un año para resolver el recurso de reconsideración, contado a partir de su interposición en debida forma. El recurso fue interpuesto el 22 de julio de 2011, por lo que la DIAN tenía plazo para resolverlo hasta el 22 de julio de 2012. No obstante, la actora acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo antes de que dicho término se hubiera agotado y no demandó la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, que se le notificó oportunamente el 8 de junio de 2012. La intención de la actora era solo demandar la resolución sanción, pues en la

demanda no hizo ninguna mención a los oficios demandados, que presuntamente habrían agotado la vía gubernativa, a fin de establecer su presunta ilegalidad. En lo de fondo, se opuso a las pretensiones de la demanda así: La sanción por devolución improcedente es independiente de la liquidación oficial de revisión, como lo establece el artículo 670 parágrafo 2 del Estatuto Tributario, 15 Fl. 55 a 63. pues basta notificar este acto para que la DIAN pueda imponer la sanción. La única restricción es que no se puede iniciar proceso de cobro por la sanción si no se ha definido la legalidad de la liquidación oficial de revisión, en caso de que esta se cuestione16. El artículo 670 del Estatuto Tributario contiene dos supuestos que confunde la actora. El primero se relaciona con el proceso sancionatorio por devolución improcedente, cuyo requisito previo es la liquidación oficial de revisión que determina la improcedencia. Y el segundo, consiste en la conformación de los títulos ejecutivos contra el contribuyente que ha solicitado la devolución improcedente, pues en caso de que la liquidación oficial de revisión que desconoció el saldo a favor, arroje saldo a pagar por el contribuyente, se convierte en el título ejecutivo conforme con el artículo 828 numeral 2 del E.T. para iniciar el proceso de cobro administrativo, según el artículo 823 del Estatuto Tributario. La demandante también confunde los dos supuestos del artículo 860 del Estatuto Tributario: la facultad sancionatoria de la Administración, que concluye con la resolución sanción, y la facultad administrativa de cobro respecto del acto

sancionatorio. En consecuencia, una vez se profiere la liquidación oficial de revisión que desconoce un saldo a favor que ha sido devuelto o compensado, la DIAN puede imponer la sanción por devolución improcedente y cuando dicha liquidación quede en firme, se puede iniciar el cobro tanto de la liquidación oficial de revisión como de la sanción, pues ambos son títulos ejecutivos. La liquidación oficial de revisión sí se notificó a la Aseguradora, de acuerdo con el oficio 32-241-0545 de 15 de diciembre de 2010. Así lo reconoció la demandante en comunicación del 4 de febrero de 2011. Después de que a la actora se le notificó la liquidación oficial de revisión, la DIAN expidió el pliego de cargos y la resolución sanción, que a la fecha de la presentación de la demanda no estaba ejecutoriada, pues el 1 de junio de 2012 se resolvió el recurso de reconsideración, que se notificó el 8 de junio del mismo año, esto es, dentro del término legal para que la DIAN cumpliera la actuación a su cargo. 16 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 22 de marzo de 2012, exp. 17747 Teniendo en cuenta que los cargos 1, 2, 3 y 4 versan sobre la falta de notificación de la liquidación oficial de revisión y comoquiera que se esta se surtió, los cargos carecen de fundamento. Frente al cargo 5, no es cierto que la resolución sanción tase la