CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2012-00325-01(20252)A-2017

Radicado: 25000-23-27-000-2012-00325-01 (20252)

Demandante: Transportes y Servicios Transer S.A.

DEDUCCIÓN ESPECIAL POR INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Procedencia y reglamentación / ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS – Definición /

DEDUCCIÓN ESPECIAL POR INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS REALES

PRODUCTIVOS ADQUIRIDOS MEDIANTE LEASING FINANCIERO EN EL

IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Procedencia y oportunidad / DEDUCCIÓN ESPECIAL POR INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Finalidad / DEDUCCIÓN ESPECIAL POR

INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS ADQUIRIDOS

MEDIANTE LEASING FINANCIERO EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA –

Requisitos / DEBIDA SOLICITUD DE LA DEDUCCIÓN ESPECIAL POR

INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS EN EL IMPUESTO

SOBRE LA RENTA – Configuración / RECHAZO DE LA DEDUCCIÓN

ESPECIAL POR INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS

ADQUIRIDOS MEDIANTE LEASING FINANCIERO EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Improcedencia El artículo 158-3 del Estatuto Tributario, que creó la deducción especial por inversión en activos fijos, preveía lo siguiente para el periodo gravable en discusión: “ARTÍCULO 158-3. Las personas naturales y jurídicas contribuyentes

del impuesto sobre la renta, podrán deducir el treinta por ciento (30%) del valor de las inversiones efectivas realizadas solo en activos fijos reales productivos adquiridos, aun bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra, a partir del 1 de enero de 2004. Esta deducción solo podrá utilizarse por los años gravables 2004 a 2007 inclusive. Los contribuyentes que hagan uso de esta deducción no podrán acogerse al beneficio previsto en el artículo 689-1. La DIAN deberá informar semestralmente al Congreso sobre los resultados de este artículo. (…) La anterior norma fue reglamentada por el Decreto 1766 del 2004 que, en los artículos 1, 2, 3 y 4 señalan lo siguiente: “Artículo 1. Deducción especial. Las personas naturales y jurídicas contribuyentes del Impuesto sobre la renta, podrán deducir en la determinación del Impuesto sobre la renta de los años gravables de 2004 a 2007, inclusive, por una sola vez en el período fiscal en el cual se adquiera, el treinta por ciento (30%) del valor de las inversiones efectivamente realizadas en la adquisición de activos fijos reales productivos que se efectúen entre el 1 de enero de 2004 y el 31 de diciembre del año 2007. Esta deducción igualmente procederá, cuando los activos fijos reales productivos se adquieran bajo el sistema leasing con opción irrevocable de compra. Artículo 2. Definición de activo fijo real productivo. Para efectos de la deducción de que trata el presente decreto, son activos fijos reales productivos, los bienes tangibles

que se adquieren para formar parte del patrimonio, participan de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente y se deprecian o amortizan fiscalmente. Artículo 3°. Oportunidad de la deducción. La deducción se deberá solicitar en la declaración del Impuesto sobre la Renta y Complementarios correspondiente al año gravable en que se realiza la inversión, y la base de su cálculo corresponde al costo de adquisición del bien. […] Artículo 4°. Deducción especial en la adquisición de activos fijos reales productivos con leasing. Cuando la inversión en activos fijos reales productivos se efectúe mediante el sistema de leasing, en todos los casos se deberá ejercer la opción irrevocable de compra. El arrendatario podrá deducir de la renta del período en el cual se suscribe el contrato el treinta por ciento (30%) del costo del activo fijo real productivo objeto del contrato, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6° del presente decreto. (…) Conforme con las disposiciones transcritas, los contribuyentes que efectuaran inversiones en activos fijos reales productivos podían deducir en la determinación del impuesto de renta de los años gravables Radicado: 25000-23-27-000-2012-00325-01 (20252) Demandante: Transportes y Servicios Transer S.A. de 2004 a 2007, el 30% del valor de las inversiones efectivamente realizadas, aun bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra. El artículo 8 de la Ley 1111 de 2006 aumentó el porcentaje de la deducción a 40%, a

partir del 1º de enero de 2007. Y el artículo 1º de la Ley 1430 de 2010 adicionó un parágrafo al artículo 158-3 del Estatuto Tributario, en el que se dispuso que “a partir del año gravable 2011, ningún contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios podrá hacer uso de la deducción de que trata este artículo”. Por su parte, el artículo 2 del Decreto 1766 de 2004 definió el alcance de los “activos fijos reales productivos” como los bienes tangibles que se adquieran para formar parte del patrimonio del contribuyente, participen directa y permanentemente en la actividad productora de renta del contribuyente y se deprecien o amorticen fiscalmente. La Sala ha precisado que la finalidad de la norma que creó la deducción especial por inversión en activos fijos fue la de reactivar el proceso productivo, con una incidencia directa en el empleo y en la rentabilidad del contribuyente, para lo cual permitió a los contribuyentes tratar como deducción un porcentaje de la inversión en activos fijos reales productivos. Dichos bienes deben participar de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente, es decir, no deben ser enajenados dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente. Así mismo, la Sala ha señalado que las inversiones efectivas realizadas que son deducibles en los términos del artículo 158-3 del Estatuto Tributario implican que los bienes adquiridos se incorporen al activo del contribuyente que solicita la deducción. Conclusión que también se aplica a los bienes adquiridos mediante leasing financiero con opción irrevocable de compra,

pues estos deben incorporarse al activo del contribuyente porque constituyen una inversión que da lugar al beneficio tributario. De manera que a partir del momento en que los bienes adquiridos mediante leasing financiero ingresan al patrimonio del arrendatario, esto es, al inicio del contrato, debe entenderse realizada la inversión. En suma a lo anterior, las inversiones que se efectúen mediante el sistema de leasing para que sean deducibles en los términos del artículo 158-3 del Estatuto Tributario deben cumplir los siguientes requisitos a saber: (i) ejercer la opción irrevocable de compra y (ii) solicitar de manera oportuna la deducción. (…) Así mismo, mediante certificaciones de 2 de febrero de 2010, Leasing Bancolombia S.A. hizo constar que en virtud de los contratos de arrendamiento financiero leasing con opción de compra No. 75334, 75335, 80053 y 81090, se pactó irrevocablemente entre las partes la opción de compra de los bienes objeto de los contratos. Y en la parte final de cada certificación, precisó que “de acuerdo con lo anterior, para efectos tributarios, las partes se comprometieron irrevocablemente al ejercicio de la opción de compra”. Por lo anterior, la Sala concluye que la sociedad actora cumplió con este requisito al pactar en los contratos la opción irrevocable de compra, exigencia legal para ser acreedor del beneficio tributario independientemente de que el locatario decida o no realizar la compra del bien objeto del contrato. No obstante, si el locatario no ejerce la opción de compra, tal circunstancia implica consecuencias tributarias en la declaración de

renta del año gravable en que se finalice el contrato, toda vez que el contribuyente deberá retornar el beneficio de la deducción por inversión en activos fijos del que hizo uso en el año gravable en que se efectuó la inversión, es decir, deberá deducir la totalidad del saldo por depreciar del activo en la declaración de renta en que se de por finalizado el contrato de arrendamiento bajo la modalidad de leasing. Lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el artículo 127-1 numeral 2 literal b) del Estatuto Tributario, que prevé el tratamiento contable y financiero de los contratos de leasing financiero, (…) En síntesis, para efectos de la deducción especial debe tenerse en cuenta el tratamiento establecido en el artículo 127-1 del Estatuto Tributario, en donde la ley tributaria permite la incorporación de estos 2

Radicado: 25000-23-27-000-2012-00325-01 (20252) Demandante: Transportes y Servicios Transer S.A. activos al patrimonio del arrendatario pues les da el tratamiento de inversión aun cuando este no haya ejercido la opción irrevocable de compra. (…) La sociedad demandante podía solicitar la deducción por inversión en activos fijos reales productivos en la declaración de renta del periodo gravable 2007, pues era el periodo en el cual se realizó la inversión. Ello, de conformidad con el artículo 3 del Decreto 1766 de 2004, norma que constituye la regla general sobre la oportunidad en que debe solicitarse la deducción especial del artículo 158-3 del Estatuto Tributario. En ese orden de ideas, no le asiste razón a la DIAN para rechazar la deducción especial porque la demandante cumplió con el requisito de pactar la

opción irrevocable de compra en los contratos de arrendamiento financiero bajo la modalidad de leasing. En consecuencia, tampoco procedía la sanción por inexactitud impuesta a la actora. Las razones anteriores son suficientes para confirmar la declaratoria de nulidad de los actos demandados. Sin embargo, la Sala modifica el numeral segundo de la sentencia apelada en cuanto al restablecimiento del derecho y, en su lugar, declara la firmeza de la declaración de renta del año gravable 2007, presentada por la actora.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 127-1 NUMERAL 2

LITERAL A / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 158-3 / DECRETO 1766 DE 2004 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1766 DE 2004 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1766 DE 2004 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1766 DE 2004 – ARTÍCULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-27-000-2012-00325-01(20252)A

Actor: TRANSPORTES Y SERVICIOS TRANSFER S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 18 de abril de 2013, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que accedió a las pretensiones de la demanda y negó la condena en costas.1 La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente2: 1 Folios 227 a 244 c. p. 2 Folio 244 c. p. 3

Radicado: 25000-23-27-000-2012-00325-01 (20252) Demandante: Transportes y Servicios Transer S.A. “PRIMERO. Declarar la nulidad de los Actos Administrativos demandados.  Liquidación Oficial de Revisión No. 312412010000059 del 27 de octubre de 2010.  Resolución No. 900240 del 28 de noviembre de 2011, por medio del cual se negó el recurso de reconsideración contra la

Liquidación Oficial de Revisión. SEGUNDO. LEVANTAR la sanción por inexactitud impuesta en las anteriores Resoluciones. TERCERO. Por no configurarse los presupuestos previstos en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, no hay lugar a la condena en costas.

CUARTO: DEVOLVER los antecedentes administrativos a la oficina de origen.

[…]” ANTECEDENTES El 16 de abril de 2008, TRANSPORTES Y SERVICIOS TRANSER S.A. presentó la declaración de renta del año gravable 20073, en la que registró una deducción por la adquisición de activos fijos reales productivos por $3.537.344.000, suma equivalente al 40% del valor de la inversión que realizó según los contratos de leasing financiero con opción irrevocable de compra en dicho periodo gravable.

Previo Requerimiento Especial 312382010000013 de 17 de marzo de 20104, la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión 322412010000059 de 27 de octubre de 2010, en la que rechazó la deducción por inversión en activos fijos de $3.537.344.000. Por lo tanto, determinó un impuesto a pagar de $3.537.199.000, una sanción por inexactitud de $1.924.315.000 y un saldo a pagar de $5.461.514.0005. El 27 de diciembre de 2010, el representante legal de la actora radicó el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión6. Por Resolución 900240 de 28 de noviembre de 2011, la DIAN confirmó en reconsideración el acto recurrido7. DEMANDA TRANSPORTES Y SERVICIOS TRANSER S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del 3 Folio 13 c. a. 4 Folios 97 a 103 c. p. 5 Folios 105 a 115 c. p. 6 Folios 147 a 154 c. p. 7 Folios 116 a 121 c. p. 4

Radicado: 25000-23-27-000-2012-00325-01 (20252)

Demandante: Transportes y Servicios Transer S.A.

Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones:8 “PRIMERA: Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) REQUERIMIENTO ESPECIAL No. 312382010000013 del 17 de marzo de 2010. Con el cual se requirió a mi representada, solicitando aclaración

sobre la deducción solicitada en la Declaración de renta por inversión en activos fijos, correspondiente al periodo gravable del año 2007. b) LIQUIDACIÓN DE REVISIÓN No. 312412010000059 del 27 de octubre de 2010 Mediante la cual la DIAN realizó una liquidación oficial de revisión. c) RESOLUCIÓN No. 900240 del 28 de Noviembre de 2011. Resolución mediante la cual se negó el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión No. 312412010000059 del 27 de octubre de 2010. La presente actuación busca que se declare la NULIDAD de estos actos administrativos ya que los mismos en conjunto fueron los que culminaron con una sanción pecuniaria por inexactitud, contra mi representado por parte de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS NACIONALES – DIAN, pues al rechazar esa entidad sin fundamento legal alguno, las deducciones solicitadas en la declaración de renta del año 2007 por la inversión en activos fijos reales productivos por un valor de TRES MIL QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES

TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL PESOS ($3.537.344.000

MCTE.) inversión que cumplió con todas y cada una de las determinaciones legales para obtener el beneficio o deducción al cual se tenía derecho está causando perjuicios gravísimos a la empresa

TRANSPORTES Y SERVICIOS TRANSER S.A.

La DIAN apartándose de lo determinado para los casos en los cuales el locatario no da cumplimiento a la norma tributaria establecida en la Ley 1111 de 2006, que no es nuestro caso, mediante los actos

administrativos atrás indicados impuso una sanción indebida de UN MIL NOVECIENTOS VEINTICUATRO MILLONES TRESCIENTOS QUINCE MIL PESOS ($1.924.315.000 MCTE), más una liquidación por un mayor valor por impuesto de UN MIL DOSCIENTOS DOS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL PESOS ($1.202.697.000 MCTE.); sin tener en cuenta que esto no era pertinente, pues mi mandante dio cumplimiento en su totalidad a lo establecido por la Ley, para hacerse acreedor a las deducciones solicitadas.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración de nulidad, se ordene el restablecimiento del derecho consistente en dejar sin efectos jurídicos la RESOLUCIÓN No. 900240 del 28 de Noviembre de 2011 que negó el recurso de reconsideración contra la Liquidación 8 Folios 2 a 4 c. p.

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Radicado: 25000-23-27-000-2012-00325-01 (20252) Demandante: Transportes y Servicios Transer S.A. de Revisión No. 312412010000059 del 27 de octubre de 2010 que fue la que impuso el pago de un impuesto y una sanción por inexactitud a la sociedad TRANSPORTES Y SERVICIOS TRANSER S.A.; lo mismo que al Requerimiento Especial No. 312382010000013 del 17 de marzo de 2010, las anteriores solicitudes con base en que estos actos administrativos fueron expedidos con base en hechos y apreciaciones no acordes con nuestra legislación, pues desconocen unas deducciones a las que legalmente tiene derecho mi representada, ordenando que las mismas como se dijo anteriormente queden sin fuerza legal.

TERCERO: Que se condene a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso

Administrativo.

CUARTO: Que se conde (sic) en costas y gastos del proceso a la demandada.

QUINTO: Que se me reconozca personería para actuar.

PRETENSIÓN ESPECIAL Que se ordene a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS NACIONALES

(SIC) – DIAN, la suspensión del cobro ordenado en la RESOLUCIÓN No. 900240 del 28 de Noviembre de 2011 que negó el recurso de reconsideración contra la Liquidación de Revisión No. 312412010000059 del 27 de octubre de 2010, habida cuenta que contra esos actos, y el Requerimiento especial No. 312382010000013 del 17 de marzo de 2010, se está adelantando la presente demanda de NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO”.

La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículos 13 y 29 de la Constitución Política.  Artículos 127-1, 158-3 y 647 del Estatuto Tributario.  Artículos 4 y 5 del Decreto 1766 de 2004. El concepto de la violación se sintetiza así: Procedencia de la deducción de las inversiones realizadas en activos reales productivos adquiridos De conformidad con el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, en concordancia con el artículo 4 del Decreto Reglamentario 1766 de 2004, para que proceda la deducción del 40% del valor de las inversiones

efectivas realizadas en activos fijos reales productivos adquiridos, aún bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra, deben cumplirse los siguientes requisitos:

1. El arrendatario debe reflejar la inversión como activo fijo.

2. Se debe practicar y ejercer la opción irrevocable de compra.

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Demandante: Transportes y Servicios Transer S.A.

3. Solicitar la totalidad de la deducción en el periodo gravable en el cual se suscribe el contrato de leasing financiero, por una sola vez.

4. Utilizar el bien adquirido de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente.

5. Depreciar o amortizar fiscalmente el activo adquirido mediante el sistema leasing.

La opción irrevocable de compra no es un requisito de procedibilidad para acceder al beneficio tributario como lo entiende la Administración Tributaria. Este presupuesto corresponde a la posibilidad que tiene el arrendatario de elegir entre comprar o no el bien en el momento en que se dé por finalizado el contrato. Los argumentos expuestos en los actos demandados contradicen el Concepto 077779 de 11 de noviembre de 2004, en el que la DIAN precisó que “esta cláusula compromete al arrendador pero no es obligatoria para el arrendatario, quien en todo caso puede no ejercerla”. La deducción por inversión en activos fijos reales productivos procede cuando se realizan inversiones efectivas y no por la certeza absoluta de la compra futura del bien. Además, cuando el arrendatario no ejerce la

opción de compra, deberá efectuar los ajustes en la renta líquida del periodo gravable en que no se realizó la compra mediante el reintegro del monto de la deducción tomada en el año gravable en que se suscribió el contrato, según lo previsto en el artículo 5 del Decreto Reglamentario 1766 de 2006. Los contratos de leasing celebrados entre la sociedad demandante y Bancolombia cumplen los requisitos exigidos para la deducción de que trata el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, pues en el numeral 1º de la parte VIII de dichos contratos quedó estipulada la cláusula de opción irrevocable de compra, que fue debidamente ejecutada, por lo tanto, es legalmente procedente la deducción solicitada por la actora en la declaración de renta del año 2007. Sanción por inexactitud La sanción por inexactitud es improcedente porque no se configura ningún hecho sancionable. Además, se evidencia una diferencia de criterios respecto de la interpretación de las normas aplicables al caso concreto. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:9 9 Folios 174 a 185 c. p. 7

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Demandante: Transportes y Servicios Transer S.A.

Procedencia de la deducción de las inversiones realizadas en activos reales productivos adquiridos La deducción por inversión en activos fijos reales productivos adquiridos por el sistema de leasing financiero, procede cuando se pacte la opción

irrevocable de compra, en la que el propietario del bien (compañía de financiamiento) se obliga a venderlo al locatario una vez se termine el contrato, y el locatario se obliga a comprarlo, en los mismos términos. Cuando el contrato permite una opción de compra, se le quita la irrevocabilidad, y en ese evento debe darse aplicación a lo previsto en los artículos 127-1 del Estatuto Tributario y 5 del Decreto 1766 de 2004, para reajustar y revertir el beneficio. De la pruebas allegadas al proceso, se observa que en los contratos de leasing se concedió al locatario 30 días para que por escrito tomara la opción o, de lo contrario, se entendería su voluntad ejercerla. Comoquiera que en los contratos no se estipuló una cláusula de opción irrevocable de compra de los bienes objeto de arrendamiento financiero, no es procedente la deducción efectuada por la actora en la declaración de renta del año gravable 2007. Sanción por inexactitud La demandante incluyó una deducción inexistente en la declaración privada, por lo que procede la sanción por inexactitud. Además, no existe diferencia de criterios en cuanto al derecho aplicable en la medida en que la sociedad actora pretende llevar deducciones que por disposición legal no proceden. SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda, levantó la sanción por inexactitud y negó la condena en costas. Las razones de la decisión se resumen así:10 Deducción por inversiones efectivas realizadas en activos fijos reales productivos adquiridos

El artículo 158-3 del Estatuto Tributario en concordancia con los artículos 1, 2 y 4 del Decreto Reglamentario 1766 de 2004, dispone que los contribuyentes del impuesto de renta podrán deducir el 40% del valor de las inversiones efectivamente realizadas en activos fijos reales productivos adquiridos aún bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra. 10 Folios 223 a 244 c. p. 8

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Demandante: Transportes y Servicios Transer S.A.

Las deducciones por inversiones en activos fijos deben cumplir los requisitos de la norma que las consagró y no a los que de manera general alude el artículo 107 del Estatuto Tributario.11 Conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado12, la procedencia de la deducción está supeditada a los requisitos previstos en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario y el Decreto Reglamentario 1766 de 2004, por cuanto en materia de beneficios tributarios, la interpretación de la ley es restrictiva en virtud del principio de legalidad. Entonces, la deducción especial por inversiones en activos fijos reales productivos, bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra contiene entre otros requisitos, el que se incluya de manera explícita dicha opción irrevocable de compra. De manera que el contrato de leasing debe ofrecer certeza de que el contribuyente se encuentra obligado a comprar el bien, para ser beneficiario de la deducción especial de que trata el artículo 158-3 del

Estatuto Tributario. Si bien es cierto que la Administración tuvo dudas en relación con la cláusula de opción irrevocable de compra contenida en los contratos de leasing financiero Nos. 80053, 75335 y 75334, también lo es que tal circunstancia se desvirtuó mediante la compra realizada por la demandante en el año 2010, esto es, antes de finalizar la vía gubernativa. En consecuencia, no tiene fundamento que la Administración desconozca la aplicación de la citada deducción. En suma a lo anterior, en el hipotético caso en que no se hubiese ejercido la opción de compra, el artículo 127-1 del Estatuto Tributario dispone que se debe retornar el beneficio concedido, deduciendo en la declaración de renta en que haya finalizado el contrato, la totalidad del saldo por depreciar del activo no monetario registrado por el arrendatario. Por lo anterior, se declara la nulidad de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, se levanta la sanción por inexactitud. Finalmente, no se condena en costas a la demandada porque no se observa una conducta temeraria por parte de ésta. RECURSO DE APELACIÓN La demandada apeló con fundamento en los siguientes argumentos:13 11 Sentencia de 23 de marzo de 2008, exp. 15086, C.P. Ligia López Díaz. 12 Sentencias de 2 de abril de 2009, exp. 16088, C.P. Héctor J. Romero Díaz y de 16 de agosto de 2012, exp. 18127, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 13 Folios 247 a 256 c. p.

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Demandante: Transportes y Servicios Transer S.A.

La opción irrevocable de compra es un requisito para la procedencia de la deducción de que trata el artículo 158-3 del Estatuto Tributario y el Decreto Reglamentario 1766 de 2004, en el sentido que el propietario del bien (compañía de financiamiento) se obliga a venderlo al locatario una vez se termine el contrato de leasing, y el locatario se obliga a comprarlo, en las mismas condiciones. El contribuyente que hace uso de esta deducción debe cumplir dos requisitos a saber: (i) el deber de pactar la opción irrevocable de compra en los contratos de leasing financiero que se suscriban para efectos de realizar la inversión objeto de deducción, y (ii) el ejercicio efectivo de la opción irrevocable pactada, so pena de la obligación de restituir el beneficio. En Concepto 0580088 de 17 de julio de 2009, la DIAN precisó que “la opción irrevocable de compra debe estar estipulada en el contrato de leasing al momento de solicitar el beneficio, esto es, en el año gravable en que se celebra el contrato, pues no de otra manera el adquiriente puede registrar el beneficio tributario por la adquisición del activo fijo real productivo mediante esta modalidad (leasing financiero).” El Tribunal reconoció la deducción por inversión en activos fijos reales productivos en la modalidad de leasing, con fundamento en que la sociedad contribuyente efectivamente ejerció la opción de compra en el año 2010, sin importar que esta no se hubiera pactado para el momento

en que se solicitó la deducción en la declaración del año 2007. En efecto, en los contratos de leasing se evidencia que la sociedad contribuyente no pactó la opción irrevocable de compra, sino que de acuerdo con las condiciones pactadas en la cláusula del numeral 1 de la parte VII de tales contratos, se otorgó la posibilidad de no materializar la compra14. Por lo tanto, la demandante no cumplió con la exigencia del legislador de pactar una opción irrevocable de compra para efectos de aceptar la deducción por la inversión en activos fijos bajo la modalidad de leasing en los términos señalados en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario. En consecuencia, procede la sanción por inexactitud porque la contribuyente incluyó en la declaración de renta del año gravable 2007 una deducción especial sin el cumplimiento de uno de los requisitos, de lo cual se derivó un mayor saldo a favor. Además, no existe diferencia de criterios sino un desconocimiento del derecho aplicable. 14 La DIAN en el recurso de apelación hace énfasis en las condiciones pactadas en el numeral 1 de la parte VII de los contratos, que se refiere a las “causales de terminación del contrato”. Sin embargo, al analizar el argumento de la Administración y los contratos, se advierte que corresponde realmente a la cláusula del numeral 1 de la parte VIII, en la que se le otorgó la posibilidad al locatario de no materializar la opción de compra. 10

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Demandante: Transportes y Servicios Transer S.A.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante insistió en lo dicho en la demanda.15 Precisó que

durante el año 2010 canceló dentro del plazo establecido y en cumplimiento de lo pactado en los contratos, el valor correspondiente a la opción irrevocable de compra pactada sobre los activos fijos reales productivos, motivo por el cual procedía la deducción registrada en la declaración de renta del año gravable 2007. La demandada reiteró, en términos generales los argumentos de la contestación de la demanda y en el recurso de apelación.16 El Ministerio Público no rindió concepto alguno. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión Preliminar El 7 de abril de 2017 la Consejera de Estado doctora Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó que estaba impedida para conocer de este asunto con base en el artículo 141 [2] del Código General del Proceso, porque conoció del proceso en instancia anterior. Mediante auto de 13 de julio de 2017, la Sala declaró fundado el impedimento de la Consejera de Estado doctora Stella Jeannette Carvajal Basto y la separó del conocimiento del proceso, pues la Magistrada conoció del proceso en primera instancia, dado que dictó el auto admisorio de la demanda17. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandada, la Sala estudiará: - Si es procedente el rechazo de la deducción especial por inversión en activos fijos reales productivos adquiridos mediante leasing financiero de la declaración de renta del año gravable 2007 presentada por la demandante, y - Si procede la sanción por inexactitud determinada e impuesta en

los actos administrativos demandados. Para resolver, la Sala precisa lo siguiente: 15 Folios 280 a 292 c. p. 16 Folios 293 a 302 A c. p. 17 Mediante auto de 26 de abril de 2012, el Tribunal rechazó la demanda en lo que se refiere a la pretensión de nulidad del requerimiento especial – Folios 166 a 168 c. p. 11

Radicado: 25000-23-27-000-2012-00325-01 (20252)

Demandante: Transportes y Servicios Transer S.A.

El artículo 158-3 del Estatuto Tributario, que creó la deducción especial por inversión