CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2012-00356-01(19974)-2017

NULIDAD DE TODO LO ACTUADO – Causales / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA – Procedimiento / DECRETO DE LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO – Configuración. Puesto que se omitió la oportunidad para que la parte demandante descorriera el traslado del recurso de apelación interpuesto por la DIAN y la entidad demandada solicitara pruebas; dado que el Tribunal omitió anexar al proceso el memorial constitutivo del recurso de apelación Verificado el trámite dado al proceso se anticipa el despacho a indicar que se decretará la nulidad porque se encuadra en una de las causales del artículo 140 del CPC, aplicable por remisión del artículo 165 del CCA. (…) En el presente caso, se observa que la circunstancia que dio origen a advertir de manera oficiosa una nulidad, está relacionada con la admisión del recurso de apelación de sentencia interpuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, el cual fue anexado al expediente de forma extemporánea. Precisa el despacho que, según el artículo 212 del CCA, el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia se interpone y sustenta ante el a quo. Dentro de los 10 días, contados a partir de la notificación de la sentencia (…) Verificado el memorial presentado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se observa que la entidad demandada interpuso y sustentó el recurso de apelación el 12 de diciembre de 2012, es decir que lo hizo en término. En ese orden de ideas, es ostensible la configuración de la

causal de nulidad procesal del numeral 6 del artículo 140 del CPC, aplicable al trámite contencioso administrativo, puesto que se omitió la oportunidad para que la parte demandante descorriera el traslado del recurso de apelación interpuesto por la DIAN y la entidad demandada solicitara pruebas; dado que el Tribunal omitió anexar al proceso el memorial constitutivo del recurso de apelación. Por lo expuesto, deberá declararse la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 30 de abril de 2013, por el cual se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 140 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 140 – NUMERAL 6 / DECRETO 01 DE 1984 (CCA) – ARTÍCULO 165 / DECRETO 01 DE 1984 (CCA) –

ARTÍCULO 212

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCIA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-27-000-2012-00356-01(19974)

Actor: IBM DE COLOMBIA & CÍA SCA

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN AUTO Se decide la nulidad procesal propuesta de oficio por el Despacho sustanciador.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,

consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo [en adelante CCA], IBM COLOMBIA & CIA SCA, a través de apoderado, solicitó que se declarara la nulidad parcial: i) del artículo segundo de la Resolución 62821921 del 19 de noviembre de 2010 “por medio de la cual se resuelve una solicitud de devolución”; ii) del artículo primero de la Resolución 1027 del 14 de diciembre de 2011 “por la cual se resuelve un recurso de reconsideración”, iii) de la Resolución 628-001 del 13 de marzo de 2012 “por medio de la cual se da cumplimiento de un acto administrativo”. Como restablecimiento del derecho pretende que se ordene la devolución con intereses de $3.114.995.000, a favor de IBM, objeto de compensación. La demanda se presentó el 16 de abril de 2012 en la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que la admitió mediante auto de 11 de mayo de 20121. En sentencia del 15 de noviembre de 20122, se declaró la nulidad parcial de la Resolución 628-0001 del 13 de marzo de 2012 y a título de restablecimiento del derecho ordenó la devolución de $5’730.000, correspondientes al saldo a favor originado en el impuesto de renta y complementarios del año gravable 2009. El 19 de diciembre de 2012, IBM COLOMBIA, por intermedio de apoderado, radicó recurso de apelación3. Por auto del 1 de febrero de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, concedió recurso de apelación interpuesto por la parte demandante4. El expediente se remitió al Consejo de Estado para resolver el recurso

de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. El 30 de abril de 2013, este despacho admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante5. El 12 de agosto de 2013, se corrió traslado por diez días para alegar de conclusión6. 1 ? Fls. 143 – 144 Cdno Ppal. 2 Fls. 194 – 212 Cdno Ppal. 3 ? Fls. 215 – 223 Cdno Ppal. 4 Fls. 225 Cdno Ppal. 5 Fl. 229 Cdno Ppal. 6 Fl. 231 Cdno Ppal. El 2 de agosto de 2016, se suspendió el trámite del proceso por prejudicialidad hasta tanto no se profiriera decisión definitiva ene le proceso de radicación 2010-00221-01 [19366], que cursaba en el despacho del doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez7. El 2 de mayo de 2017, en primer lugar, se decretó la reanudación del proceso, toda vez que en el proceso 2010-00221-01 [19366], se dictó decisión definitiva; en segundo lugar, se corrió traslado a las partes del Oficio remisorio 033-OR/16YL de 16 de agosto de 2016, suscrito por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que obra de folio 281 a 284 del cuaderno principal8. NULIDAD DE OFICIO El 6 de septiembre de 2017, el despacho sustanciador advirtió la posible nulidad por no descorrerse el traslado del recurso de apelación interpuesto oportunamente por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN (12 de diciembre de 2012), toda vez que la parte

demandante no contó con la oportunidad procesal para pronunciarse sobre los argumentos señalados por la DIAN en su escrito de apelación. En consecuencia, le dio el respectivo traslado de la posible nulidad, conforme con lo previsto en el artículo 137 del Código General del Proceso. PRONUNCIAMIENTOS DE LAS PARTES El apoderado de la parte demandante9 dentro del término de traslado de la posible nulidad manifestó que si bien el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, fue interpuesto dentro de la oportunidad legal, no fue objeto de concesión por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Indicó que de llegarse a admitir el recurso interpuesto por la DIAN sin contar con un auto que lo conceda, vulneraría el debido proceso en cuanto al curso de la apelación contra sentencia, establecido en el artículo 247 del CPACA. A su vez, la parte demandada guardo silencio en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO En primer lugar, se indica que si bien en materia contencioso administrativa la codificación actualmente aplicable es la contenida en la Ley 1437 de 2011 [Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo], la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la sociedad actora se rige por las normas del 7 Fl. 278 – 280 Cdno Ppal. 8 Fl. 306 Cdno Ppal. 9 ? Fls. 316 – 319 Cdno Ppal. Decreto 01 de 1984 [Código Contencioso Administrativo], toda vez que el trámite del proceso inició antes del 2 de julio de 2012, fecha de

entrada en vigencia de la Ley 143710. Adicionalmente, observa el Despacho que debe aplicarse en el caso sub examine el Código de Procedimiento Civil (CPC), por cuanto era la norma vigente a la fecha que ocurrieron los hechos que dan originen a la causal de nulidad11. Precisado lo anterior, se observa que el asunto de la referencia llega a este Despacho para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo dictado en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. No obstante, se advierte que encontrándose suspendido el proceso, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió oficio contentivo del recurso de apelación interpuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN; en consecuencia, es procedente que el despacho se pronuncie sobre una posible nulidad. Verificado el trámite dado al proceso se anticipa el despacho a indicar que se decretará la nulidad porque se encuadra en una de las causales del artículo 140 del CPC, aplicable por remisión del artículo 165 del CCA.

Esa norma prevé: “ARTÍCULO 140. El proceso es nulo en todo o en parte,

solamente en los siguientes casos:

1. Cuando corresponde a distinta jurisdicción.

2. Cuando el juez carece de competencia.

3. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.

4. Cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde.

5. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si en estos

casos se reanuda antes de la oportunidad debida.

6. Cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión.

7. Cuando es indebida la representación de las partes.

Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso. 10 El artículo 308 de la Ley 1437 de 2011 dispone: “Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julo del año 2012. Este código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminaran de conformidad con el régimen jurídico anterior.” 11 CONSEJO DE ESTADO - SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - CP: ENRIQUE GIL BOTERO, sentencia del 25 de junio de 2014, radicado No. : 25000-2336-000-2012-00395-01(49299) “Código General del Proceso - CGP entró a regir a partir del 1º de enero de 2014, en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa”.

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición.

9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquéllas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla. Parágrafo. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este código establece.” En el presente caso, se observa que la circunstancia que dio origen a advertir de manera oficiosa una nulidad, está relacionada con la admisión del recurso de apelación de sentencia interpuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, el cual fue anexado al expediente de forma extemporánea. Precisa el despacho que, según el artículo 212 del CCA, el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia se interpone y sustenta ante el a quo. Dentro de los 10 días, contados a partir de la notificación de la sentencia, así: “ Apelación de las sentencias. ARTÍCULO 212. Modificado por el art. 51, Decreto Nacional 2304 de 1989, Modificado por el art. 67, Ley 1395 de 2010 El

Consejo de Estado el recurso de apelación de las sentencias proferidas en primera instancia tendrá el siguiente procedimiento. Recibido el expediente y efectuado el reparto, se dará traslado al recurrente por el término de tres (3) días para que sustente el recurso, si aún no lo hubiere hecho. Si el recurso no se sustenta oportunamente, se lo declarará desierto y ejecutoriada la sentencia objeto del mismo. Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, será admitido mediante auto que se notificará personalmente al Ministerio Público y por estado a las otras partes. Las partes, dentro del término de ejecutoria del auto que admita el recurso, podrán pedir pruebas, que sólo se decretarán en los casos previstos en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo. Para practicarlas se fijará un término hasta de diez (10) días. Ejecutoriado el auto admisorio del recurso o vencido el término probatorio, se ordenará correr traslado a las partes, por el término común de diez (10) días, para alegar de conclusión y se dispondrá que, vencido éste, se dé traslado del expediente al Ministerio Público por diez (10) días, para que emita su concepto. Vencido este término se enviará el expediente al ponente para que elabore el proyecto de sentencia. Este se debe registrar dentro del término de treinta (30) días y la Sala o sección tendrá quince (15) días para fallar. Se ordenará devolver el expediente al tribunal de origen para obedecimiento y cumplimiento.”

Recibido el expediente por el superior, este analiza si se reúnen los requisitos legales para admitir el recurso de apelación, de ser así, se admite mediante auto el cual se notifica personalmente al Ministerio Público y por estado a las otras partes. Durante el término de ejecutoria las partes pueden pedir pruebas. El Despacho advierte que los argumentos esbozados por la parte actora serán desestimados, toda vez que estos fueron fundamentados en el CPACA, norma que no es aplicable a este proceso, como se indicó en párrafos anteriores. Descendiendo al caso en concreto, es procedente verificar la fecha de notificación de la sentencia apelada, la cual, según la constancia secretarial que obra a folio 214, se notificó por edicto fijado en la Secretaría del Tribunal los días 6, 7 y 10 de diciembre de 201212, de manera que el término para interponer el recurso de apelación corrió a partir del día hábil siguiente, es decir, el 11 de diciembre de 2012 hasta el 16 de enero de 201313. A folio 215 del expediente se observa que la sociedad demandante interpuso recurso de apelación el día 19 de diciembre de 2012, lo hizo en término. Razón por la cual se siguió el trámite respecto de este. Por otro lado, de la revisión del expediente se advierte que estando el proceso suspendido en Secretaría llegó por correspondencia el Oficio remisorio 033-OR/16YL de 16 de agosto de 2016, suscrito por el Secretario de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca en el que se informa lo siguiente: 12 ? Los días 8 y 9 de diciembre de 2012 fueron días no hábiles por lo que no se tienen en cuenta. 13 El día 17 de diciembre de 2012, no fue hábil por vacancia judicial. Entre los días 20 de diciembre de 2012 y el 10 de enero de 2013 no se contabilizaron términos por vacancia judicial. “(…) En atención al asunto y para los fines pertinentes, le allego a su Despacho tres (3) folios consistente en memorial de RECURSO DE APELACIÓN suscrito por la apoderada de la parte demandada U.A.E. DIAN de fecha 12 de diciembre de 2012 dentro del expediente de la referencia, el cual fue encontrado dentro del Proceso No. 2011-00053 en el momento de hacer la función de comunicación de sentencia de este último. Una vez, consultado el Sistema Siglo XXI registra que el expediente No. 2012-00356 fue enviado al Consejo de Estado mediante el Oficio No. 013 DMPG-033 CE del 14 de febrero de 2013. Lo anterior, con el fin de que el memorial en mención sea incorporado dentro del expediente No. 2012-00356.”14 Verificado el memorial presentado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se observa que la entidad demandada interpuso y sustentó el recurso de apelación el 12 de diciembre de 201215, es decir que lo hizo en término. En ese orden de ideas, es ostensible la configuración de la causal de nulidad procesal del numeral 6 del artículo 140 del CPC, aplicable al

trámite contencioso administrativo, puesto que se omitió la oportunidad para que la parte demandante descorriera el traslado del recurso de apelación interpuesto por la DIAN y la entidad demandada solicitara pruebas; dado que el Tribunal omitió anexar al proceso el memorial constitutivo del recurso de apelación. Por lo expuesto, deberá declararse la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 30 de abril de 2013, por el cual se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. Por lo anterior, el Consejo de Estado, en su Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sala Unitaria, RESUELVE: 1.DECLARAR la nulidad de todo lo actuado en el presente proceso a partir del auto del 30 de abril de 2013. 2.Notificada la providencia regrese de inmediato el expediente al Despacho para continuar con el trámite correspondiente. Notifíquese y cúmplase.

MILTON CHAVES GARCÍA

14 ? Fl. 281 Cdno Ppal. 15 Fl. 282 – 284 Cdno Ppal.