CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2012-00434-01(21254)-2015

EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Improcedencia / EXCEPCION POR INCONSTITUCIONALIDAD - Se presenta cuando la disposición normativa viole en forma manifiesta, palmaria y flagrante la Constitución La excepción de inconstitucionalidad ha sido definida por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “[…] es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a una caso concreto y las normas constitucionales”. En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política”. 2.3En el caso concreto, es deber del juez, inclusive de oficio, y con fundamento en el artículo 4 constitucional, que en el evento de determinar que la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación” contenida en el inciso segundo del artículo 85-2 de la Ley 142 de 1994 de forma clara y evidente resulte contraria a la Constitución Política, inaplicarla bajo la excepción de inconstitucionalidad, (…) 2.6 Tratándose de las contribuciones fiscales y parafiscales, el artículo 338 de la Constitución Política dispone que es posible que se

autorice a las autoridades para que fijen la tarifa de estos tributos, como recuperación de los costos de los servicios que le presten al administrado (tasa) o la participación en los beneficios que les proporcionen (contribución). 2.7 Ahora bien, en el caso de las “contribuciones especiales” creadas mediante la Ley 142 de 1994 (artículo 85), se advierte que lo pretendido por el legislador fue: (i) recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión y (ii) recuperar los costos de control y vigilancia que preste la superintendencia a las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia; es decir, obtener su financiación. (…) [S]e observa que contrario a lo afirmado por la parte demandada, la determinación de la base gravable en los términos señalados por el legislador consulta lo previsto en el inciso segundo del artículo 338 de la Constitución Política, porque lo que se pretende con la contribución especial, en la forma prevista en la ley creadora del tributo, es recuperar los costos por el control y vigilancia que presta la autoridad administrativa a los administrados, en este caso, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. 2.12 Es decir, en este caso no se observa una clara y evidente contradicción entre el artículo 338 de la Constitución Política y el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, como presupuesto para que se aplique la excepción de inconstitucionalidad. (…) [T]ampoco se advierte la contradicción clara y evidente entre el artículo 370 de la Constitución Política y el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que permita inaplicar la citada

norma legal por vía de excepción FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 338 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 370 / CONSTITUCION POLITICA –

ARTICULO 4

FALTA DE MOTIVACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - No configuración

[L]a Directora Financiera de la SSPD al decidir el recurso de reposición, expuso que “el argumento del recurrente, en el sentido de indicar que los rubros Licencias, contribuciones y regalías y Impuestos y Tasas; así como las (sic) rubros Ordenes y Contratos de Mantenimiento, Servicios Personales, Ordenes y Contratos por Otros Servicios y Materiales y Otros Costos de Operación, no podía ser incluida dentro del concepto gastos de funcionamiento, no está llamado a prosperar, por lo cual debe ser rechazado”, porque estas cuentas “corresponden a la definición jurisprudencial de gastos de funcionamiento señalada por el Consejo de Estado y fueron liquidadas de acuerdo con la metodología señalada por el artículo 85 de la Ley 142 de 1994”. Por su parte, la Secretaria General de la SSPD al resolver el recurso de apelación, reiteró que las erogaciones por los conceptos señalados “cumplen con los propósitos de la definición jurisprudencial” de gastos de funcionamiento que conforman la base gravable de la contribución especial. (…) [T]anto los puntos en torno a los que gira la controversia planteada entre las partes en sede administrativa, como los argumentos expuestos en su oportunidad, coinciden con los planteados en la demanda, (…) [N]o cabe lugar a duda de que la discusión ante la

Administración concuerda con la planteada en sede judicial, en la medida en que gira en torno a las mismas cuentas y su vinculación con los gastos de funcionamiento para integrar la base gravable de la contribución, sin que se discuta el valor registrado en cada una de ellas, que necesariamente debe ser tomado de los estados financieros de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, puestos a disposición de la Superintendencia en el sistema Único de Información –SUI-, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. 3.1. En este orden de ideas, se concluye que la motivación de la Liquidación Oficial Contribución Especial Nro. 20115340000246 del 7 de julio de 2011 resultó suficiente para que la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP pudiera controvertir la determinación de la base gravable de la contribución especial del año 2011 y, en consecuencia, la cuantificación del tributo, cuestionando, desde un principio, con ocasión del recurso de reposición y de apelación contra el acto liquidatorio, la inclusión de las cuentas citadas con anterioridad. 3.1.7 En consecuencia, el acto de liquidación no adolece de vicio de nulidad que invalide el proceso de determinación del tributo, porque la motivación de este acto administrativo resultó suficiente para que el contribuyente ejerciera el derecho de defensa y de contradicción CONTRIBUCION ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS - Base gravable. Cálculo / CONTRIBUCION ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 - Base gravable. Sólo incluye los gastos de

funcionamiento asociados necesaria e inescindiblemente al servicio regulado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Reiteración de jurisprudencia / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO - Son aquellos asociados a la prestación del servicio regulado. Constituye la base gravable de la contribución especial / COSTOS DE PRODUCCION - No forma parte de la base gravable de la contribución especial / CUENTAS DEL GRUPO DE GASTOS Y COSTOS DE PRODUCCION - La noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento / CUENTAS CONTABLES DE PROVISIONES, AGOTAMIENTO, DEPRECIACIONES Y AMORTIZACIONES – Tratamiento. Las cuentas del Grupo 53 y aquellas que no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios públicos domiciliarios que prestan las empresas no forman parte de la base gravable de la contribución especial prevista en la Ley 142 de 1994 / SENTENCIAS EJECUTORIADAS QUE DECLARAN LA NULIDAD DE UN ACTO ADMINISTRATIVO - Efectos jurídicos La Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 85 dispone un mecanismo de recuperación de los costos de los servicios de control y vigilancia prestados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin de financiar su funcionamiento. 3.2.2 La recuperación de dichos costos, en virtud del artículo 85 ibídem, se realiza por medio del recaudo de una contribución especial por parte de la

superintendencia y a cargo de las entidades vigiladas. 3.2.3 La contribución especial se liquida anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, asociados al servicio vigilado, del año inmediatamente anterior, a una tarifa entre 0.1 y 1%, que es determinada anualmente por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79.4 de la Ley 142 de 1994. (…) [E]n sentencia del 9 de noviembre de 2001, al decidir sobre la legalidad del artículo 5 de la Resolución Nro. 25 de 1998 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se definieron los “gastos de funcionamiento”, como “aquellos flujos de salida de recursos que generan disminuciones del patrimonio realizados para ejecutar o cumplir las funciones propias de su actividad, lo que en términos técnico contables simbolizan los Gastos Operacionales u Ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico”. En el mismo sentido se encuentra la definición dada en la sentencia del 17 de abril de 2008, en la que, al decidir una demanda contra apartes de la Resolución SSPD Nro. 001350 del 5 de mayo de 2004 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en lo concerniente a la base para liquidar la contribución del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 (…) [S]e concluye que no todas las cuentas contenidas en los grupos de la Clase 5 –Gastos, hacen parte del concepto de “gastos de funcionamiento”,

especialmente las del Grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, y aquellas otras, que sin estar especificadas expresamente en la sentencia, no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios públicos domiciliarios que prestan las empresas, tales como la Cuenta 5803 –Ajuste por diferencia en Cambio, la Cuenta 5120 –Impuestos, contribuciones y tasas, la Cuenta 5802 – Comisiones, la Cuenta 5810 –Extraordinarios, la Cuenta 5801 –Intereses y la Cuenta 5805 –Financieros. Mucho menos, pueden formar parte de la base gravable de la contribución especial prevista en la Ley 142 de 1994, los costos de producción de los servicios públicos domiciliarios, registrados en el Grupo 75 –Costos de Producción, ya que, se insiste, la “noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada”. (…) [L]e asiste la razón al Tribunal en cuanto excluyó de la base gravable de la contribución especial los valores relacionados con los impuestos y tasas y con las licencias, contribuciones y regalías, pero, se modificará la sentencia apelada para, adicionalmente, excluir de la liquidación oficial practicada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por la contribución especial del año 2011, las cuentas pertenecientes al Grupo 75, tal como se

desprende de la desagregación que se hizo en la demanda FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 85-2 / LEY 142 DE 1994 ARTICULO 79-4 / RESOLUCION 20051300033635 DE 2005 DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS NOTA DE RELATORÍA: Sobre la contribución especial a la superintendencia de servicios públicos domiciliarios y las cuentas que hacen parte de la base gravable, consultar entre otras, sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 13 de diciembre de 2011, Exp. 25000-23-27-000-2008-00023-01(17709), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 3 de julio de 2013, Exp. 25000-23-27-000-2008-00129-01(19017), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 26 de febrero de 2014, Exp. 25000-23-27-000-2008-00174-01(19155), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 17 de septiembre de 2014, Exp. 25000-23-27-000-2012-00362-01(20253), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 5 de febrero de 2015, Exp. 25000-23-27-000-2012-00579-01(20720). C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

DEVOLUCION DEL PAGO EN EXCESO POR CONTRIBUCION A LA

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS – Procedencia /

RECONOCIMIENTO DE INTERESES CORRIENTES Y DE MORA – Procedencia

[S]e observa que existe una diferencia de $762.086.109 entre lo liquidado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y lo pagado por la demandante por concepto de la contribución especial del año 2011, lo que conduce a que se acceda a la pretensión segunda de la demanda en cuanto se solicitó la devolución de la suma pagada en exceso. (…) [S]e le ordenará a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la devolución a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP de la suma de $762.086.109 pagada de más por dicho concepto, que deberá actualizarse teniendo como base el índice de precios al consumidor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo (...) Igualmente, se ordenará el reconocimiento de intereses de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. Intereses que deberán determinarse acorde con la sentencia C-188 de 1999, que dispone que “a menos que la sentencia que impone la condena señale un plazo para el pago -evento en el cual, dentro del mismo se pagarán intereses comerciales-, los intereses moratorios se causan a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 178 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 177

INAPLICACION POR ILEGALIDAD - Inaplicación del artículo 1 de la

Resolución SSPD 20111300008735 del 12 de abril de 2011 y del artículo 2 de la Resolución SSPD 20111300017485 del 28 de junio de 2011 [I]naplicar, por ilegales, los artículos 2 de la Resolución Nro. SSPD 20111300017485 del 28 de junio de 2011 y 1 de la Resolución Nro. SSPD 20111300008735 del 12 de abril de 2011, ya que la Resolución Nro. SSPD 20111300008735 de 2011, a la que remite la Resolución Nro. SSPD 20111300017485 de 2011, incluyó, para efectos de calcular la base gravable de la contribución especial, cuentas pertenecientes al grupo 75 –costos de producción, del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, tratándolos como gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio regulado, contrariando lo dispuesto en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con el precedente de esta Sección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-27-000-2012-00434-01(21254)

Actor: ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS FALLO Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por las partes contra la

sentencia proferida el 29 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: ANÚLANSE parcialmente la Liquidación Oficial No. la Liquidación Oficial No. (sic) 20115340000246 de 7 de julio de 2011, y las Resoluciones Nos. SSPD-20115300029885 de 30 de septiembre de 2011 y SSPD-2011500041155 (sic) de 14 de diciembre de 2011, proferidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de este fallo.

SEGUNDO: En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho ORDÉNASE a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS que realice una nueva liquidación de la contribución especial del año 2011 a cargo de la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S-ATERCERO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen”.

1. ANTECEDENTES 1.1 Los hechos El 28 de junio de 2011, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió la Resolución Nro. SSPD-20111300017485, mediante la cual fijó la tarifa de la contribución especial que las entidades sometidas a la inspección, control y vigilancia de esa superintendencia deben pagar por la vigencia de 2011, en el 0.7397% de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio de la entidad contribuyente, de acuerdo con los estados financieros a 31 de diciembre de 2010 puestos a disposición de

la SSPD a través del Sistema Único de Información – SUI-. Con fundamento en la anterior resolución, la Directora Financiera de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió la Liquidación Oficial Contribución Especial Nro. 20115340000246 del 7 de julio de 2011, mediante la cual dispuso que el valor a pagar por la contribución especial de la vigencia 2011, a cargo de la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP, es de $1.322.157.000, sobre una base de liquidación de $178.742.265.898 a la que se le aplicó la tarifa de 0.7397%. Contra la anterior liquidación oficial, la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP interpuso el recurso de reposición y de apelación. El recurso de reposición lo resolvió la Directora Financiera de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante la Resolución Nro. SSPD 20115300029885 del 30 de septiembre de 2011, que confirmó la liquidación recurrida. En igual sentido se pronunció la Secretaria General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en la Resolución Nro. SSPD 20115000041155 del 14 de diciembre de 2011, al decidir el recurso de apelación. El 14 de febrero de 2012, la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP pagó a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la suma de $1.322.157.000, conforme con lo dispuesto en la Liquidación Oficial Contribución Especial Nro. 20115340000246 del 7 de julio de 2011.

1.2 Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante solicitó que se declare lo siguiente: “PRIMERA: Se declare la nulidad de los actos administrativos expedidos por

la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

(SSPD) que a continuación se relacionan:

1. Liquidación Oficial Nº 20115340000246 del 07 de julio de 2011 de la Contribución Especial del año 2011, por el servicio de energía eléctrica.

2. Resolución Nº 20115300029885 del 30 de septiembre de 2011 “Por la cual se resuelve el recurso de reposición presentada por la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. contra la Liquidación Oficial Nº 20115340000246 del 07 de Julio de 2011 de la Contribución Especial año 2011”.

3. Resolución Nº SSPD 20115000041155 del 14 de diciembre de 2011, “Por la cual se resuelve el recurso de apelación presentado por la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. contra la Liquidación Oficial Nº 20115340000246 del 07 de Julio de 2011 de la Contribución Especial año 2011”.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos antes enunciados y a título de restablecimiento del derecho se condene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD) a restituir a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER SA ESP el mayor valor cancelado por concepto de Contribución Especial año 2011 correspondiente al servicio de energía eléctrica, equivalente a la suma

de SETECIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES OCHENTA Y SEIS MIL CIENTO OCHO PESOS CON OCHO CENTAVOS MCTE ($762.086.108,8); suma que deberá ser indexada al momento de proferirse la sentencia.

TERCERA: Que se condene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD) a reconocer y pagar a ESSA ESP los correspondientes intereses moratorios.

CUARTA: Se condene en costas del proceso a la demandada”. 1.3 Las normas violadas y el concepto de la violación La parte demandante afirmó que con la actuación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) se transgredieron los artículos 29, 83, 95-9, 338 y 363 de la Constitución Política; 35-1, 36, 84 y 158 del Código Contencioso Administrativo, 85-2 de la Ley 142 de 1994 y 712 del Estatuto Tributario.

El concepto de la violación lo desarrolló de la siguiente manera: 1.3.1 Violación al principio de legalidad y de la ley que establece la base gravable de la contribución especial Aunque el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 circunscribe la base gravable de la contribución especial a los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, fijando de manera clara los gastos que se deben tener en cuenta en la liquidación, con su actuación, la superintendencia demandada obvió este mandato legal y amplió de manera discrecional la base gravable del tributo, desconociendo tanto el artículo 338 de la Constitución Política como la jurisprudencia del Consejo de Estado que con criterio de

autoridad y con efectos erga omnes fijó la interpretación razonable de dicho concepto. Resulta ilegal incluir en la base gravable para el cálculo de la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos las cuentas del grupo 75 –costos de producción-, por incorporar erogaciones que no constituyen gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, por tratarse de costos. En el caso concreto, se deben excluir los costos asociados a impuestos, contribuciones, servicios personales, licencias, registros, órdenes y contratos de mantenimiento, tasas, materiales y otros costos y órdenes y contratos de la base gravable de la contribución especial liquidada de manera oficial, porque no constituyen gastos de funcionamiento de la electrificadora. 1.3.2 Violación del artículo 83 de la Constitución Política La superintendencia desconoció el principio de la buena fe desarrollado por la doctrina de la confianza legítima al ampliar la base gravable de la contribución especial sin fundamento constitucional ni legal. 1.3.3 Violación del principio de legalidad por desconocimiento del precedente judicial. Reproducción de una norma anulada - violación del artículo 158 del CCA Al expedir la Resolución Nro. 20111300008735 del 12 de abril de 2011, que sirve de fundamento a los actos administrativos demandados, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no tuvo en cuenta que el Consejo de Estado mediante providencia del 23 de septiembre de 2010, radicado Nro. 2007-00046-00 [16874], declaró la nulidad del inciso 6 de la descripción de la Clase 5 – Gastos del Plan de Contabilidad para Entes

Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, adoptado mediante la Resolución Nro. 20051300033635 de 2005, expedida por esa superintendencia. También obvió que por sentencia del 14 de octubre de 2010, radicado Nro. 2007-0003100 [16650], el Consejo de Estado anuló las expresiones Grupo 51 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos y 5810 otros gastos extraordinarios, contenidas en el numeral 1 del artículo 2 y el numeral 2 del artículo 3, respectivamente, de la Resolución Nro. SSPD-2005 13000 11765 del 17 de junio de 2005, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Con el proceder de la parte demandada, varias de las partidas que habían sido excluidas por el Consejo de Estado de la base gravable para fijar la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, fueron incorporadas. 1.3.4 Falta de motivación del acto administrativo En la liquidación oficial demandada la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no señaló los elementos cuantitativos que tuvo en cuenta para determinar la contribución especial que le correspondía pagar a la electrificadora por el año 2011, con lo que se vulneran los artículos 29 de la Constitución Política, 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo y 712 literal e) del Estatuto Tributario. 1.3.5 Inaplicabilidad de la Resolución Nro. SSPD-20111300008735 de 2011, por violación de norma superior En el escrito de adición de la demanda, la parte actora solicitó que se inaplique esta

resolución porque desconoce normas de rango superior en las que debería fundarse, en la medida en que incluye rubros que no constituyen gastos de funcionamiento asociado al servicio ofrecido por las empresas prestadoras de servicios públicos, con lo que se exceden los parámetros fijados por el legislador para establecer la base gravable de la contribución especial1. 1.4 La contestación de la demanda La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en los actos administrativos demandados fueran tenidos en cuenta como manifestaciones de defensa en este proceso judicial. Adicionalmente, propuso la excepción de legalidad de los actos demandados. 1 Fls. 111-112 c.p. Para el efecto, transcribió apartes de la sentencia del 23 de septiembre de 20102 y expuso que con fundamento en la misma, esa superintendencia expidió la Resolución Nro. 20111300008735 del “28 de junio de 2011”3, que determinó como gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio objeto de vigilancia y control los siguientes: servicios personales, servicios generales, arrendamientos, licencias, contribuciones y regalías, órdenes, contratos de mantenimiento y reparaciones, honorarios, servicios públicos, materiales y otros, seguros, impuestos y tasas, órdenes y contratos por otros servicios. De esta manera, la determinación de la contribución con cargo a la demandante parte de la interpretación armónica del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 con el criterio expuesto en la sentencia en cita, de la que se infiere que para determinar la base gravable de la contribución no debe tenerse en cuenta la totalidad de los gastos mencionados en las

cuentas de la clase 5 ni las del grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios. Es decir, existen rubros del grupo 75 que corresponden a gastos de funcionamiento, porque de no ser así, se contrariaría la regla general decantada por el Consejo de Estado, conforme con la cual, se deben incluir todos aquellos gastos asociados a la prestación del servicio objeto de vigilancia y control. Tratándose del servicio de energía prestado por ESSA, la superintendencia acudió a su delegada para energía y gas con el fin de que validara los criterios de cuentas gravadas, expresando ítem por ítem los gastos objeto de gravamen, que están debidamente relacionados en las resoluciones demandadas y que fueron calificados por la División Financiera de la superintendencia como inherentes a la prestación del servicio público objeto de vigilancia y control, conforme con el pronunciamiento del Consejo de Estado. Tampoco se evidencia vulneración del artículo 158 del CCA porque la superintendencia no reprodujo la Resolución Nro. 20051300033635 de 2005, declarada nula por el Consejo de Estado mediante sentencia de 23 de septiembre de 2010, solo se limitó a interpretar armónicamente sus partes considerativa y resolutiva, sin revivir sus efectos. 1.5 La sentencia apelada El Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, con fundamento en las siguientes razones: 2 Consejo de Estado, Sección Cuarta, radicado Nro. 2007-00049, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

3 Fl. 105 c.p. Se aclara que la resolución en cita se expidió el 12 de abril de 2011. Manifestó que en el caso sub examine resulta determinante lo decidido por esta jurisdicción en la sentencia del 23 de septiembre de 20104, que anuló el inciso sexto de la descripción de la clase 5 – Gastos del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, adoptado mediante la Resolución Nro. 20051300033635 de 2005, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que constituye el sustento jurídico de la Resolución Nro. 20111300017485 del 28 de junio de 2011, tenida en cuenta en los actos administrativos demandados. Conforme con la sentencia en cita, aclaró que para determinar la base gravable de la contribución especial no pueden tenerse en cuenta la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas clase 5 o del grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, porque el legislador solamente se refirió a los de funcionamiento, sin que sea procedente extender este concepto a otros gastos que carezcan de una relación necesaria e inescindible con los servicios que prestan los contribuyente. En el caso concreto, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios incluyó en la base gravable para liquidar la contribución especial seis (6) conceptos, a saber: servicios personales; licencias, contribuciones y regalías; órdenes, contratos de mantenimiento y reparaciones; materiales y otros costos operacionales; impuestos y tasas; y órdenes y

contratos por otros servicios. Respecto del concepto de impuestos y tasas, citó la sentencia del Consejo de Estado, proferida el 25 de abril de 2013, radicado Nro. 18931, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, en la que se concluyó que no hace parte de la base para liquidar la contribución especial en estudio, porque se trata de una erogación que no tiene relación necesaria e inescindible con la prestación del servicio, en consecuencia, no se puede entender como un gasto de funcionamiento. Concluyó que solo los valores relacionados con los impuestos y tasas, así como el de las licencias, contribuciones y regalías no tiene relación directa e inescindible con la prestación del servicio de la empresa demandante; en consecuencia, no constituyen gastos de funcionamiento, razón suficiente para excluir las sumas en discusión, por estos conceptos, de la base de la liquidación de la contribución especial. En lo que tiene que ver con los restantes conceptos, vale decir, servicios personales; órdenes, contratos de mantenimiento y reparaciones; materiales y otros costos operacionales; y órdenes y contratos por otros servicios, se remitió al Plan de Contabilidad para las Entidades Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios, examinó 4 Consejo de Estado, Sección Cuar