CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2012-00610-01(21255)-2015

CADUCIDAD DE LA ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Término. Es de cuatro meses contados desde el día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto / CONCILIACION PREJUDICIAL EN CONFLICTOS DE CARACTER TRIBUTARIO - No es requisito de procedibilidad, por lo que para discutirlos se puede acudir directamente a la jurisdicción sin agotar previamente ese trámite / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL EN ASUNTOS TRIBUTARIOS – Efectos / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN POR PRESENTACIÓN DE SOLICITUD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – La solicitud suspende el término de caducidad o de prescripción / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN MATERIA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Alcance. Sólo podrán ser adelantadas ante los Agentes del Ministerio Público asignados a esta jurisdicción / SOLICITUD DE CONCILIACION PREJUDICIAL EN ASUNTOS NO CONCILIABLESConstancia de que el asunto no es conciliable / EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – No probada El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo prevé que el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. El artículo 70 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 59 de la Ley 23 de 1991, prevé que son conciliables los conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o

pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. También dispone que “No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario." (parágrafo 2) (…) [E]l artículo 2 [parágrafo 1] del Decreto 1716 de 2009 dispone que no son conciliables “Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario” Así pues, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1285 de 2009, cuando los asuntos son conciliables, es decir, cuando se trate “conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo”, constituye requisito de procedibilidad el adelantamiento del trámite de conciliación extrajudicial ante el Ministerio Público. (…) No obstante que en los asuntos tributarios no es requisito de procedibilidad la realización del trámite conciliatorio, en el evento de que se presente la solicitud de conciliación se suspende el término de caducidad de la acción. Así se concluye de los artículos 2 y 21 de la Ley 640 de 2001 (…) La Sala también ha precisado que el término de caducidad de la acción se suspende cuando se presenta una solicitud de conciliación frente a una controversia no conciliable, como la tributaria. (…) [D]ebido a la suspensión del término de caducidad entre el 3 de mayo y el 25 de junio de 2012, a partir de esta fecha la demandante tenía 4 días para presentar

la demanda, esto es, que el plazo para instaurar la acción vencía el 29 de junio de 2012. Como la demanda se presentó el 28 junio de 2012, no operó la caducidad de la acción. En consecuencia, se mantiene la decisión del a quo de declarar no probada la excepción de caducidad de la acción FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTICULO 136 / LEY 446 DE 1998 – ARTICULO 70 / LEY 640 DE 2001 – ARTICULO 23 / LEY 640 DE 2001 – ARTICULO 2 / LEY 640 DE 2001 – ARTICULO 21 / LEY 1285 DE 2009 – ARTICULO 13 / DECRETO 1716 DE 2009 – ARTICULO 2 PARAGRAFO 1 / DECRETO 1716 DE 2009 – ARTICULO 2 PARAGRAFO 3 / DECRETO 1716 DE 2009 – ARTICULO 3 CONTRIBUCION ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS – Base gravable. Cálculo / CONTRIBUCION ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 - Base gravable. Sólo incluye los gastos de funcionamiento asociados necesaria e inescindiblemente al servicio regulado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Reiteración de jurisprudencia / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO - Son aquellos asociados a la prestación del servicio regulado. Constituye la base gravable de la contribución especial / COSTOS DE PRODUCCION - No forma parte de la base gravable de la contribución especial / INAPLICACION POR ILEGALIDAD - Inaplicación del artículo 1 de la Resolución SSPD

20111300008735 del 12 de abril de 2011 y del artículo 2 de la Resolución SSPD 20111300017485 del 28 de junio de 2011 El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos (…)”, creó la contribución especial a cargo de las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (…) la contribución especial a cargo de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios tiene por objeto recuperar los costos del servicio de vigilancia y control que ejerce la Superintendencia. Además, la contribución se liquida anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento del año inmediatamente anterior, asociados al servicio regulado y/o vigilado, a una tarifa máxima del 1%, que debe ser pagada dentro del mes siguiente a la firmeza de la liquidación oficial. Por su parte, el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 asigna a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la función de fijar las tarifas de la contribución especial (…) En sentencia del 23 de septiembre de 2010, la Sala concluyó que no todas las cuentas contenidas en los grupos de la Clase 5 -Gastos, hacen parte del concepto de “gastos de funcionamiento” (…) De acuerdo con el criterio jurisprudencial, que se reitera, solamente conforman la base gravable de la contribución especial las cuentas de la Clase 5Gastos, que tengan una relación directa o indirecta, pero eso sí necesaria e inescindible con la prestación del servicio sometido a la vigilancia, control e inspección de la SSPD. Lo anterior, porque la base gravable de la contribución especial está

constituida solo por los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a la vigilancia y control de la demandada y no por cualquier gasto, sea o no de funcionamiento. Tampoco por los gastos de funcionamiento que no guarden relación con el servicio que presta la entidad vigilada. Según el Plan de Contabilidad para Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, el Grupo 51Administración, que los actos demandados incluyeron dentro de la base de liquidación de la “contribución especial por el año 2011, está compuesto por “Cuentas representativas de los valores causados para el funcionamiento y desarrollo de las actividades de apoyo (procesos estratégicos y de soporte) que sin tener relación directa con el objeto social del ente prestador de servicios públicos domiciliarios, sirven para lograr el cumplimiento de la misión”. Es decir, son gastos de funcionamiento que no tienen relación directa con la actividad del prestador de servicios públicos domiciliarios pero sí una relación indirecta que le permite a este desarrollar su actividad principal. Según la descripción de las cuentas del Plan de Contabilidad en mención, los gastos a que se refieren las cuentas del grupo 51administración, a saber los de las cuentas 5101 – sueldos y salarios, 5102 – contribuciones imputadas, 5103 – contribuciones efectivas y 5104 – aportes sobre la nómina, corresponden, en general, a pagos que se originan en la relación laboral que existe entre las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y su empleados. Y los de la cuenta 5111– Generales, corresponden a gastos necesarios para apoyar el normal funcionamiento y desarrollo de las labores administrativas del ente prestador de servicios públicos domiciliarios,

labores que necesariamente deben llevarse a cabo para que dicho ente pueda prestar el servicio público domiciliario que le corresponde. Por último, frente a los gastos de la cuenta 5120impuestos, contribuciones y tasas, en casos concretos, la Sala ha precisado que no hacen parte de la base gravable de la contribución especial porque no tienen una relación necesaria e inescindible con el servicio objeto de vigilancia y control de la SSPD. En ese orden de ideas, las cuentas del Grupo 51 – Gastos de Administración, ya referidas, salvo las cuentas 5120impuestos, contribuciones y tasas, corresponden a gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a vigilancia y control de la SSPD. Es decir, son rubros que conforman la base de liquidación de acuerdo con el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 y con el principio de legalidad de los tributos, previsto en el artículo 338 de la Constitución Política. No obstante, en este asunto la liquidación de la contribución especial respecto al grupo 51gastos de administración no permite determinar si dentro de estos gastos se incluyeron los correspondientes a la cuenta 5120. Tampoco la demandante probó su inclusión. (…) [S]e modifica el numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia apelada en el sentido de adicionar a la nulidad parcial de los actos demandados, la inaplicación por ilegalidad de los artículos 1 de la Resolución SSPD 20111300008735 del 12 de abril de 2011 y 2 de la Resolución SSPD 20111300017485 del 28 de junio de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 85.2 / LEY 142 DE 1994 –

ARTICULO 79 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 27 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 28 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO

338

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la anulación de algunos apartes de la Resolución SSPD-2001300033635 de 28 de diciembre de 2005, que consagra el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, debido a que no todo gasto puede ser considerado como de funcionamiento para efectos de establecer la base gravable de la Contribución Especial, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 23 de septiembre de 2010, Exp. 1100103-27-000-2007-00049-00(16874), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO – Garantía / CONGRUENCIA EXTERNA DE LA SENTENCIA – Alcance. Deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda. Reiteración de jurisprudencia

[L]a Sala anula los actos demandados solo respecto de la inclusión del valor correspondiente a la cuenta 7750materiales y otros costos de operación. Ello, para garantizar el debido proceso y el principio de congruencia externa de la sentencia, previsto el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a este asunto por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, pues el juez no puede condenar al demandado por cantidad superior a la pedida en la demanda, dado que un fallo en estas condiciones resulta ultrapetita.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 305 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 267

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio de congruencia de la sentencia consultar entre otras providencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 16 de agosto de 2002, Exp. 76001-23-24-000-1997-4345-01(12668), C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 21 de noviembre de 2007, Exp. 50001-23-31-000-2002-0019802(15770), C.P. María Inés Ortiz Barbosa; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 29 de octubre de 2009, Exp. 25000-23-27-000-2004-0223402(17003), C.P. Héctor J. Romero Díaz; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 12 de abril de 2012, Exp. 15001-23-31-000-2009-000-92-01(18720), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 1 de agosto de 2013, Exp. 13001-23-31-000-2006-0058501(18861), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 26 de febrero de 2014, Exp. 25000-23-27-000-200500606-01(17071), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas DEVOLUCIÓN DE PAGO EN EXCESO O DE LO NO DEBIDO - Procedencia /

INDEXACION POR PAGOS EN EXCESO DE LA CONTRIBUCION A SUPERSERVICIOS – Procedencia / INTERESES MORATORIOS EN DEVOLUCIÓN DE IMPUESTOS POR PAGOS EN EXCESO O DE LO NO DEBIDO – Reconocimiento [S]e modifica el restablecimiento del derecho para ordenar la devolución de la suma de $207.606.168,60, indexada en los términos previstos en esta decisión. La suma indexada devengará intereses de mora, a partir del vencimiento de los 30 días, contados a partir de la ejecutoria de este fallo. Igualmente, se niegan los comerciales.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 170 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 178 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 176 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 177

CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. No advierte que su conducta haya sido temeraria o que hubiera actuado de mala fe Con fundamento en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, se niega la condena en costas porque no se advierte que la demandada hubiera actuado en el proceso con temeridad o mala fe.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

171

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil quince (2015)

Radicación número: 25000-23-27-000-2012-00610-01(21255)

Actor: GESTION ENERGETICA S.A. E.S.P. GENSA S.A. E.S.P

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante y la demandada contra la sentencia del 29 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La parte resolutiva del fallo apelado dispuso lo siguiente: “PRIMERO: DECLÁRASE no probada la excepción de CADUCIDAD DE LA ACCIÓN propuesta por la parte demandada.

SEGUNDO: ANÚLANSE parcialmente la Liquidación oficial No. 20115340000316 de 7 de julio de 2011, y las Resoluciones Nos. SSPD20115300032735 de 26 de noviembre de 2011 y SSPD 20115000041175 de 14 de diciembre de 2011, proferidas por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS de acuerdo con las razones en la parte considerativa de este fallo.

TERCERO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho ORDÉNASE a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS que realice una nueva liquidación de la contribución especial del año 2011 a cargo de GESTIÓN ENERGÉTICA S.A. E.S.P. GENSA S.A.

E.S.P. excluyendo el valor por concepto de Administración. […]” ANTECEDENTES Por Resolución SSPD 20111300008735 de 12 de abril de 2011, la

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en adelante SSPD, fijó como gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a regulación, las erogaciones de la Cuenta 75, costos de producción1. Por Resolución SSPD 20111300017485 de 28 de junio de 2011, la SSPD estableció la tarifa de la contribución especial a cargo de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, para la vigencia 2011 en 0.7397%. Asimismo, dispuso que las erogaciones que integran la base de liquidación para la contribución especial son las contempladas en la Resolución SSPD 2011300008735 del 12 de abril de 20112. 1 Folios 29 a 32 c.p. 2 Folios 33 a 38 c.p. Con fundamento en las normas anteriores, la SSPD profirió la Liquidación Oficial 20115340000316 de 7 de julio de 2011, mediante la cual determinó a GESTIÓN DE ENERGÉTICA S.A. E.S.P. GENSA S.A. E.S.P, en adelante GENSA, una contribución especial de $562.303.000, por el servicio de energía eléctrica, correspondiente al año 20113. La liquidación oficial fue confirmada por las Resoluciones SSPD-20115300032735 de 26 de octubre de 20114 y SSPD-20115000041175 de 14 de diciembre de 20115, que, respectivamente, decidieron los recursos de reposición y apelación interpuestos por GENSA. La Resolución SSPD-20115000041175 de 14 de diciembre de 2011, que resolvió el recurso de apelación, se notificó personalmente a GENSA el 5 de enero de

20126. El 6 de febrero de 2012, GENSA pagó la contribución especial impuesta en los anteriores actos ($562.303.000)7. El 3 de mayo de 2015, GENSA presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación. En acta de 25 de junio de 2012, la Procuraduría General de la Nación dejó constancia de que en audiencia de 21 de junio de 2012 no hubo ánimo conciliatorio, por lo que declaró fallida la diligencia de conciliación extrajudicial y terminado el trámite conciliatorio8. DEMANDA 3 Folios 2 c.a. y 44 c.p. 4 Folios 45 a 54 c.p. 5 Folios 55 a 63 c.p. 6 Folios 64 c.p. 7 Folio 65 c.p. 8 Folios 81 a 83 c.p GENSA, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: “1. Solicito que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial por contribución especial, correspondiente al año 2001 (sic), a que hace referencia el artículo 85 de la ley 142 de 1994, identificada con el número de radicación No. 20115340000316 del 07 de julio de 2011, expedida por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS a cargo de GENSA S.A. E.S.P. por la suma de

QUINIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS TRES

MIL PESOS M/CTE ($562.303.000).

2. Que se declare la nulidad de la Resolución SSPD No.

20115300032735 del 26 de octubre de 2011, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición presentado por GENSA S.A. E.S.P. contra la Liquidación Oficial No. 20115340000316 del 07 de julio de 2011, donde se confirmó integralmente dicha liquidación por un valor de $562.303.000 millones de pesos.

3. Que se declare la nulidad de la Resolución SSPD No. 20115000041175 del 14 de diciembre de 2011 por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por GENSA S.A. E.S.P., donde se confirmó integralmente la Liquidación Oficial No. 20115340000316 del 07 de julio de 2011 por un valor de $562.303.000 millones de pesos.

4. Que como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento se ordene la reliquidación de la contribución especial para el año 2011 a cargo de GENSA S.A. E.S.P., teniendo en cuenta que al momento de efectuar el cálculo de la base de la liquidación de dicha contribución no deben incluirse los siguientes conceptos: administración y costos y de operación, de acuerdo con la normatividad aplicable.

5. Que una vez sea efectuada la mencionada reliquidación, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios descuente de los dineros pagados por GENSA S.A. E.S.P. el 6 de febrero de 2012 por concepto de la Liquidación Oficial No. 20115340000316 del 07 de julio de 2011, el valor que finalmente GENSA S.A. E.S.P. deba cancelar

como contribución especial del año 2011 y se ordene la devolución de los dineros que excedan a ese monto.

6. Que como consecuencia se ordena la reparación integral del daño, conforme al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, a partir del material probatorio desarrollado en el proceso.

7. La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas liquidadas de moneda de curso legal en Colombia, y se ajustarán dichas condenas tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor, conforme con lo dispuesto por el Art.

179 del Código Contencioso Administrativo.

8. Para el cumplimiento de la sentencia, se ordenará dar aplicación a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo”9.

La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.  Artículos 79.5 y 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994. Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Los administrativos demandados son nulos porque desconocen las normas en que debían fundarse. En efecto, mediante Resolución SSPD2011300008735 de 12 de abril de 2011, la SSPD fijó las siguientes erogaciones como gastos de funcionamiento asociados a la prestación de los servicios sometidos a la inspección, vigilancia y control de la SSPD: servicios personales, servicios generales, arrendamientos, licencias, contribuciones y regalías, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, honorarios, servicios públicos, materiales y otros, seguros, impuestos y tasas, órdenes y contratos por otros servicios.

9 Folios 24 y 25 c.p. Y por Resolución 20111300017485 de 28 de junio de 2011 la SSPD fijó la tarifa de la contribución especial para el año 2011 y en el artículo 2 dispuso que las erogaciones que constituyen gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a regulación y que integran la base de liquidación para la contribución, son las contempladas en la Resolución 20111300008735 de 12 de abril de 2011. Sin embargo, en los actos demandados, por los que se fijó a cargo de la actora una contribución especial de $562.303.000 por el año 2011, se incluyeron erogaciones como “Administración” y “Costos de Operación”, que no se encuentran relacionadas en los artículos 1 de la Resolución 201111300008735 de 12 de abril de 2011 y 2 de la Resolución 20111300017485 de 28 de junio de 2011. En consecuencia, al liquidar la contribución especial para el año 2011, la SSPD desconoció el principio de legalidad del tributo, pues amplió la base gravable establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y en las resoluciones proferidas por la misma entidad. Asimismo, incurrió en un abuso de la discrecionalidad que le fue conferida por el artículo 79.5 de la Ley 142 de 1994 para definir, por vía general, la tarifa de la contribución especial y para liquidar y cobrar a cada contribuyente lo que le corresponda. Al resolver los recursos de reposición y apelación, la SSSD tuvo la oportunidad de modificar su decisión. Sin embargo, confirmó la liquidación de la contribución

especial y sostuvo que “la base gravable para la liquidación correspondiente al año 2011 quedó conformada por las erogaciones correspondientes a los gastos de administración, servicios personales, servicios generales, licencias, contribuciones y regalías, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, honorarios, servicios públicos, materiales y otros, seguros, impuestos y tasas, órdenes y contratos por otros servicios, de acuerdo con el artículo 2 ibídem.” A su vez, precisó que “el procedimiento seguido por la Superintendencia para determinar el monto de la contribución a cargo de la recurrente se ajusta al criterio jurisprudencial y a lo señalado en la Resolución SSPD 20111300017485 de 28 de junio de 2011; por lo que resulta forzoso concluir que la liquidación recurrida se encuentra plenamente ajustada a la legalidad”. La ampliación ilegal de la base gravable de la contribución por parte de la SSPD generó una mayor contribución de $277.062.245, frente al gravamen que debía pagar la demandante. En efecto, al aplicar la tarifa del 0.7397% a la base gravable que legalmente corresponde ($38.561.681.066), la contribución especial a cargo de la actora por el año 2011 es de $285.240.754. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada propuso la excepción de caducidad de la acción por las siguientes razones: El acto que agotó la vía gubernativa quedó en firme el 5 de enero de 2012 y la demanda se presentó el 29 de junio de 2012 (sic). Por tanto, se superó el término de caducidad de la acción, previsto en el artículo 136 numeral 2 del Código

Contencioso Administrativo. En este caso no puede interrumpirse el término de caducidad de la acción, pues si bien la actora allegó constancia de la Procuraduría General de la Nación en el sentido de que fue fallida la conciliación extrajudicial, de acuerdo con el artículo 2º [parágrafo 1] del Decreto 1716 de 2009, que reglamentó el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, los asuntos tributarios no son conciliables. También propuso la excepción de legalidad de los actos demandados porque actuó conforme con la ley. Además, se opuso a las pretensiones, por las razones que se resumen así: Las actuaciones de la Superintendencia se fundamentaron en la Ley 142 de 1994 y en el principio de legalidad previsto en el artículo 338 de la Constitución Política. Con base en el artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994, la contribución de las entidades sometidas a la regulación, control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no puede ser superior al 1% del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel que se haga el cobro. El artículo 79 de la 142 de 1994 asigna a la Superintendencia la función de definir, por vía general, las tarifas de las contribuciones que deban pagar las entidades sujetas a su inspección, control y vigilancia en los términos del artículo 85 del mismo ordenamiento jurídico. De acuerdo con el concepto de gastos de funcionamiento determinado en sentencia del Consejo de Estado 23 de septiembre de 201010, para calcular la

contribución deben excluirse las erogaciones que no estén relacionadas con la prestación del servicio sometido a regulación. Por ello, deben excluirse, los gastos por pérdidas en venta o baja de activos y las erogaciones incluidas en el grupo 53, relacionadas con las provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, así como las provisiones para inversiones, deudores, inventarios, obligaciones fiscales, contingencias, depreciaciones de propiedades, planta y equipo, bienes adquiridos en leasing y amortizaciones de bienes entregados a terceros. En la misma sentencia se precisó que algunos rubros correspondientes al grupo 75 del Plan Contable no representan erogaciones efectivas de recursos, por lo varios rubros de dicho grupo sí corresponden a gastos de funcionamiento asociados al servicio objeto de vigilancia y control. 10 Sección Cuarta, Exp. 16874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. En desarrollo del fallo en mención, por Resolución 20111300008735 de 12 de abril de 2011, la Superintendencia determinó como gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio objeto de vigilancia, los servicios personales, servicios generales, arrendamientos, licencias, contribuciones y regalías, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, honorarios, servicios públicos, materiales y otros, seguros, impuestos y tasas, y órdenes y contratos por otros servicios. Asimismo, mediante Resolución 20111300017485 de 28 de junio de 2011 fijó en el 0.7397% la tarifa de la contribución para el año gravable 2011. Por lo tanto, al fijar la contribución por el año 2011 a cargo de la actora, la

Superintendencia se limitó a interpretar armónicamente el artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994 y la sentencia del Consejo de 23 de septiembre del 2010, conforme con la cual dentro de la base gravable de la contribución no deben incluirse la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas de la clase 5 – gastos ni las del grupo 75 pero sí algunas de estas. En consecuencia, no existe vulneración de los artículos 338 de la Constitución Política y 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994 porque la Superintendencia no desconoció la noción de gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a vigilancia de la Superintendencia. SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró no probada la excepción de caducidad de la acción por las siguientes razones: De acuerdo con los artículos 135 y 136 del Código Contencioso Administrativo, el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. En este asunto, el acto que agotó la vía gubernativa se notificó el 5 de enero de 2012, por lo que el término de caducidad de la acción vencía el 7 de mayo de 2012, día hábil siguiente, de conformidad con el artículo 62 del Código e Régimen Político y Municipal. Por ello, en principio, la demanda presentada el 28 de junio de 2012 resultaría extemporánea. Sin embargo, la demanda se presentó oportunamente porque se

suspendió el término de caducidad. Lo anterior, por cuanto a pesar de que los asuntos tributarios no son conciliables, en este asunto la actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial y se adelantó el trámite conciliatorio. La suspensión del término de caducidad por la presentación de la solicitud de conciliación tiene como fundamento los artículos 21 de la Ley 640 de 2001 y 3 del Decreto 1716 de 2009 y se justifica, en general, para garantizar el acceso a la administración de justicia. En asuntos tributarios no está permitida la conciliación, por lo cual el juez no puede exigirla como requisito de procedibilidad de la acción11. No obstante, la interpretación de las normas que mejor se armoniza con el sistema jurídico del estado social de derecho es la postura que concede la suspensión de términos de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se presenta una solicitud de conciliación extrajudicial que verse sobre temas tributarios. Lo anterior, con base en una sentencia de tutela del Consejo de Estado12, en la que se analizaron unos supuestos fácticos similares a los del caso concreto y se tutelaron los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso y se garantizaron los principios de confianza legítima, buena fe y de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal. 11 Sección Cuarta, auto de 29 de noviembre de 2009, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 12 Sentencia de 2 de agosto de 2012, exp. 2012-00725, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

En consecuencia, aunque el término de caducidad de la acción vencía el 7 de mayo de 2012, como el 3 de mayo del mismo año la actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, el término previsto en el artículo 136 del C.C.A. se suspendió por tres meses a partir de esa fecha. La constancia de “asunto no conciliable”, expedida por el Ministerio Público es del 25 de junio de 2012 y la demanda se presentó el 28 de junio de 2012, es decir, dentro de los cuat