CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2012-00638-01(20414)-2015

CADUCIDAD DE LA ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Término. Es de cuatro meses contados desde el día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto / CESE DE ACTIVIDADES O VACANCIA EN LA RAMA JUDICIAL - No interrumpe el término de caducidad para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / CONCILIACION PREJUDICIAL EN CONFLICTOS DE CARACTER TRIBUTARIO - No es requisito de procedibilidad, por lo que para discutirlos se puede acudir directamente a la jurisdicción sin agotar previamente ese

trámite / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL EN ASUNTOS

TRIBUTARIOS – Efectos / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN POR PRESENTACIÓN DE SOLICITUD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – La solicitud suspende el término de caducidad o de prescripción / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN MATERIA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Alcance. Sólo podrán ser adelantadas ante los Agentes del Ministerio Público asignados a esta jurisdicción / SOLICITUD DE CONCILIACION PREJUDICIAL EN ASUNTOS NO CONCILIABLES - Constancia de que el asunto no es conciliable / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – No configuración La caducidad es “la extinción del derecho a la acción por cualquier causa, como el transcurso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho

fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos”. 2.1.2 Por esto, el legislador ha señalado unos plazos para que opere dicha institución, como ocurre en el artículo 136 del CCA -Decreto 01 de 1984-, norma aplicable al caso concreto, que regula el término en el cual debe ser presentada una demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dependiendo de la naturaleza de las pretensiones. 2.1.3 Tratándose de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho de un acto administrativo, el numeral 2 del artículo en cita dispone que la demanda debe presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso. 2.1.4 Dicho término debe ser contado conforme al calendario, salvo que el día en que se venza el mismo coincida con la vacancia judicial o con el tiempo en el que el despacho permanezca cerrado por cualquier circunstancia, en cuyo caso el término de caducidad se correrá para el primer día hábil en el que se preste el servicio judicial, tal como lo disponen los artículos 121 del Código de Procedimiento Civil y 62 del Código de Régimen Político y Municipal. 2.1.5 Es decir, no le asiste razón al Tribunal al afirmar que “el término de caducidad comienza a contarse […] una vez finalizada la vacancia judicial”, porque como lo ha señalado la Sala, “el cese de actividades o la vacancia judicial no interrumpen el término de caducidad para

ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”, en la medida en que se trata de circunstancias que deben ser tenidas en cuenta para efectos de computar el término de caducidad de la acción cuando el plazo legal para presentar la demanda expire en días en los que el despacho judicial se encuentre cerrado, caso en el cual, el término se prorroga hasta el primer día hábil siguiente. (…) El artículo 70 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 59 de la Ley 23 de 1991, señala los asuntos susceptibles de conciliación (…) [E]l artículo 42 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, señala que a partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo –acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acción de reparación directa y de las controversias contractualeso en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial. (…) [L]a conciliación extrajudicial no constituye requisito de procedibilidad cuando el juicio de legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo tenga que ver con (i) conflictos de carácter tributario, (ii) que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, o (iii) si la acción ha caducado. 2.2.6 Teniendo en cuenta que el asunto sometido a consideración es de carácter tributario, es claro que la

conciliación extrajudicial no constituye un requisito de procedibilidad –previo y obligatoriopara acudir ante esta jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho –actual medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho-. 2.2.3 El artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 fue reglamentado por el Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009, que, en el artículo 2, indica los asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia de lo contencioso administrativo FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 136 NUMERAL 2 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICICULO 121 / CODIGO DE REGIMEN POLITICO Y MUNICIPAL – ARTICULO 62 / LEY 446 DE 1998 – ARTICULO 70 / LEY 270 DE 1996 – ARTICULO 42 A / LEY 1285 DE 2009 – ARTICULO 13 / DECRETO 1716 DE 2009 – ARTICULO 2 CONTRIBUCION ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS – Base gravable. Cálculo / CONTRIBUCION ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 - Base gravable. Sólo incluye los gastos de funcionamiento asociados necesaria e inescindiblemente al servicio regulado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Reiteración de jurisprudencia / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO - Son aquellos asociados a la prestación del servicio regulado. Constituye la base gravable de la contribución especial / COSTOS DE PRODUCCION - No forma

parte de la base gravable de la contribución especial / INAPLICACION POR ILEGALIDAD - Inaplicación del artículo 2 de la Resolución Nro. SSPD 20111300017485 del 28 de junio de 2011 y del artículo 1 de la Resolución Nro. SSPD 20111300008735 del 12 de abril de 2011 La Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 85 dispone un mecanismo de recuperación de los costos de los servicios de control y vigilancia prestados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin de financiar su funcionamiento. 3.1.2 La recuperación de dichos costos, en virtud del artículo 85 ibídem, se realiza por medio del recaudo de una contribución especial por parte de la superintendencia y a cargo de las entidades vigiladas. 3.1.3 La contribución especial se liquida anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, asociados al servicio vigilado, del año inmediatamente anterior, a una tarifa entre 0.1 y 1%, que es determinada anualmente por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79.4 de la Ley 142 de 1994. 3.1.4 De los elementos de la contribución especial, es relevante para el debate que nos ocupa, el de la base gravable que, como se indicó, está conformada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio público domiciliario objeto de vigilancia y control por la superintendencia, razón por la cual se pasará a analizar qué se entiende por

dicho concepto. (…) [L]a sentencia del 23 de septiembre de 2010, anuló el inciso 6 de la descripción de la clase 5 –Gastos, contenida en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, que, precisamente, equiparaba el concepto de “gastos de funcionamiento”, a todos los grupos y las cuentas contenidas en la Clase 5Gastos y al Grupo 75 –Costos de producción. Dicha nulidad fue decretada en vista de que no todo gasto puede ser considerado como de funcionamiento para efectos de establecer la base gravable de la Contribución Especial. (…) [S]e concluye que no todas las cuentas contenidas en los grupos de la Clase 5 –Gastos, hacen parte del concepto de “gastos de funcionamiento”, especialmente las del Grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, y aquellas otras, que sin estar especificadas expresamente en la sentencia, no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios públicos domiciliarios que prestan las empresas, tales como la Cuenta 5803 –Ajuste por diferencia en Cambio, la Cuenta 5120 – Impuestos, contribuciones y tasas, la Cuenta 5802 –Comisiones, la Cuenta 5810 – Extraordinarios, la Cuenta 5801 –Intereses y la Cuenta 5805 –Financieros. Mucho menos pueden formar parte de la base gravable de la contribución especial prevista en la Ley 142 de 1994, los costos de producción de los servicios públicos domiciliarios, registrados en el Grupo 75 –Costos de producción, ya que, se insiste, la “noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de

funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada” (…) [S]e procederá a adicionar la sentencia apelada en el sentido de inaplicar, por ilegales, los artículos 2 de la Resolución Nro. SSPD 20111300017485 del 28 de junio de 2011 y 1 de la Resolución Nro. SSPD 20111300008735 del 12 de abril de 2011

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 85.2 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 79.4 / RESOLUCION 20051300033635 DE 2005 DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS NOTA DE RELATORÍA: Sobre la anulación de algunos apartes de la Resolución SSPD-2001300033635 de 28 de diciembre de 2005, que consagra el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, debido a que no todo gasto puede ser considerado como de funcionamiento para efectos de establecer la base gravable de la Contribución Especial, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 23 de septiembre de 2010, Exp. 1100103-27-000-2007-00049-00(16874), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil quince (2015)

Radicación número: 25000-23-27-000-2012-00638-01(20414)

Actor: EMPRESA DE NERGIA DE CUNDINAMARCA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS FALLO Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 19 de junio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: ANÚLANSE parcialmente la Liquidación Oficial No. 20115340100216 (sic) de 7 de julio de 2011, y las Resoluciones Nos. SSPD-20115300030925 de 12 de octubre de 2011 y SSPD-20115000041125 de 14 de diciembre de 2011, proferidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de este fallo.

SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE que la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ (sic) S.A. ESP debe cancelar por concepto de la Contribución Especial del año 2011 la suma de $287.336.265 y ORDÉNASE la devolución de la suma de $356.326.734 indexada a la fecha de su desembolso.

TERCERO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen”.

1. ANTECEDENTES 1.1Los hechos El 28 de junio de 2011, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

expidió la Resolución Nro. SSPD-20111300017485, mediante la cual fijó la tarifa de la contribución especial que las entidades sometidas a la inspección, control y vigilancia de esa superintendencia deben pagar por la vigencia 2011, en el 0.7397% de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio de la entidad contribuyente, de acuerdo con los estados financieros a 31 de diciembre de 2010 puestos a disposición de la SSPD a través del Sistema Único de Información – SUI-. Con fundamento en la anterior resolución, la Directora Financiera de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió la Liquidación Oficial Contribución Especial Nro. 20115340000216 del 7 de julio de 2011, mediante la cual dispuso que el valor a pagar por la contribución especial de la vigencia 2011, con cargo a la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. ESP, es de $643.663.000, sobre una base de liquidación de $87.016.760.143 a la que se le aplicó la tarifa de 0.7397%. Contra la anterior liquidación oficial, la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. ESP interpuso recurso de reposición y de apelación. El recurso de reposición lo resolvió la Directora Financiera de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante la Resolución Nro. SSPD 20115300030925 del 12 de octubre de 2011, que confirmó la liquidación recurrida. En igual sentido se pronunció la Secretaria General de la Superintendencia de

Servicios Públicos Domiciliarios en la Resolución Nro. SSPD 20115000041125 del 14 de diciembre de 2011, al decidir el recurso de apelación.

El 27 de enero de 2012, la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A.

ESP pagó a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la suma de $643.663.000, conforme con lo dispuesto en la Liquidación Oficial Contribución Especial Nro. 20115340000216 del 7 de julio de 2011. 1.2Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante solicitó que se declare lo siguiente: “PRINCIPALES “PRIMERA: Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) Liquidación oficial de contribución especial vigencia 2011 Nº 20115340000216 del 7 de julio de 2011; b) Resolución Nº SSPD-20115300030925 del 12 de octubre de 2011; c) Resolución SSPD-20115000041125 del 14 de diciembre de 2011.

SEGUNDA: Que, como consecuencia de las declaratorias de nulidad solicitadas en la pretensión anterior, a título de restablecimiento del derecho se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a que restituya a la Empresa de Energía de Cundinamarca la diferencia entre el valor cancelado por concepto de contribución especial ordenada mediante la Liquidación oficial de contribución especial vigencia 2011 Nº 20115340000216 del 7 de julio de 2011 y el valor que realmente debió liquidarse, diferencia correspondiente a la suma de

TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS VEINTISÉIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($356.326.734.oo), valor que deberá ser restituido debidamente indexado a la fecha en que se verifique el restablecimiento del derecho por parte de la entidad demandada.

TERCERA: Que como consecuencia de las dos declaraciones anteriores se reconozca a la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP los intereses comerciales sobre los valores indicados en la pretensión segunda principal.

SUBSIDIARIAS PRIMERA: Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) Liquidación oficial de contribución especial vigencia 2011 Nº 20115340000216 del 7 de julio de 2011; b) Resolución Nº SSPD-20115300030925 del 12 de octubre de 2011; c) Resolución SSPD-20115000041125 del 14 de diciembre de 2011.

SEGUNDA: Que, como consecuencia de las declaratorias de nulidad solicitadas en la pretensión anterior, a título de restablecimiento del derecho se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a que restituya a la Empresa de Energía de Cundinamarca la diferencia entre el valor cancelado por concepto de contribución especial ordenada mediante la Liquidación oficial de contribución especial vigencia 2011 Nº 20115340000216 del 7 de julio de 2011 y el valor que realmente debió liquidarse de acuerdo al tope máximo previsto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, diferencia correspondiente a la suma de

ONCE MILLONES OCHOCIENTOS NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y SIENTE

(sic) PESOS MONEDA CORRIENTE ($11.809.187.oo), valor que deberá ser restituido debidamente indexado a la fecha en que se verifique el restablecimiento del derecho por parte de la entidad demandada.

TERCERA: Que como consecuencia de las dos declaraciones anteriores se reconozca a la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP los intereses comerciales sobre los valores indicados en la pretensión segunda subsidiaria”. 1.3 Las normas violadas y el concepto de la violación La parte demandante afirmó que con la actuación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se transgredieron los artículos 95-9, 338 y 363 de la Constitución Política y 85-2 de la Ley 142 de 1994.

El concepto de la violación lo desarrolló de la siguiente manera: 1.3.1 Falsa motivación por violación de los artículos 95-9, 338 y 363 de la Constitución Política e indebida aplicación del artículo 85-2 de la Ley 142 de 1994 Mediante la Liquidación Oficial de Contribución Especial Nro. 20115340000216 del 7 de julio de 2011, por la vigencia 2011, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidó con cargo a la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. ESP la suma de $643.663.000, aplicando una tarifa de 0,7397% sobre la base de $87.016.670.143 que incluye las cuentas de la clase 5 y del grupo 75 –costos de producción-, con desconocimiento de lo previsto en los artículos 95-9, 338 y 363 de la Constitución Política.

El Consejo de Estado, en la sentencia del 26 de enero de 20121, declaró la legalidad condicionada de la Resolución Nro. SSPD-20071300016655 del 26 de junio de 2007 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el sentido de que la expresión “gastos de funcionamiento” debe entenderse como aquellos asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente, conforme lo dispone el artículo 85-2 de la Ley 142 de 1994. Además, en la sentencia del 13 de diciembre de 2011, señaló las cuentas que se deben tener en consideración para determinar la base gravable de la contribución especial, dentro de las que no se encuentran las cuentas del grupo 75 –costos de produccióny las de la clase 52. Conforme con los criterios expuestos en las providencias en cita y con la información reportada al SUI –Sistema Único de Información-, concluyó que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios debió practicar la liquidación de la contribución especial sobre la base de $38.844.973.052 –gastos generales-, a una tarifa del 0.7397%, lo que arroja la suma total de $287.336.265,67 para la vigencia 2011. De manera que, existe una diferencia entre la liquidación oficial demandada y la que se debió practicar en cumplimiento de los criterios legales y jurisprudenciales correspondientes, que asciende a la suma de $356.326.734. 1.3.2 Falsa motivación por indebida aplicación del tope máximo previsto en el numeral 85-2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994

Acorde con el numeral 85.2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, el valor máximo de cada contribución no puede exceder el 1% del valor de los gastos de funcionamiento del contribuyente, asociados al servicio sometido a regulación, en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro. Como los gastos de funcionamiento de la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. ESP, para el año 2010, que fueron reportados al SUI, 1 Radicado Nro. 2007-00045-00 [16841], C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 2 Radicado Nro. 2008-00023-01 [17709], C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. ascendieron a la suma de $63.185.381.335, la suma máxima que la empresa debió pagar por concepto de contribución especial corresponde a $631.853.813. 1.4 La contestación de la demanda La parte demandada propuso las excepciones de caducidad de la acción y de legalidad de los actos administrativos demandados. 1.4.1 Caducidad de la acción Porque la Resolución Nro. 20115340000216 del 7 de julio de 2011, que liquidó de manera oficial la contribución especial en discusión, quedó en firme el 26 de diciembre de 2012, transcurriendo más de ocho (8) meses entre esta fecha y la de interposición de la demanda -10 de septiembre de 2012-, en contraposición a lo previsto en el numeral 2 del artículo 136 del CCA. Aunque la parte demandante aportó la constancia de haber acudido a la

Procuraduría General de la Nación con el fin de agotar el requisito de procedibilidad de la acción, pretendiendo con ello, quizás, interrumpir el término de caducidad, esta actuación no era procedente en este caso porque la conciliación está proscrita en materia tributaria, en los términos del parágrafo 1 del artículo 2 del Decreto 1716 de 2009; así lo manifestó el Procurador 51 Judicial II en la constancia del 5 de junio de 2012. 1.4.2 Legalidad de los actos administrativos demandados Transcribió apartes de la sentencia del 23 de septiembre de 20103 y expuso que con fundamento en la misma, esa Superintendencia expidió la Resolución Nro. 20111300008735 del 28 de junio de 2011, que determinó como gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio objeto de vigilancia y control los siguientes: servicios personales, servicios generales, arrendamiento, licencias, contribuciones y regalías, órdenes, contratos de mantenimiento y reparaciones, honorarios, servicios públicos, materiales y otros, seguros, impuestos y tasas, órdenes y contratos por otros servicios. 3 Consejo de Estado, Sección Cuarta, radicado Nro. 2007-00049, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. De esta manera, la determinación de la contribución con cargo a la parte demandante parte de la interpretación armónica del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 con el criterio expuesto en la sentencia en cita, de la que se infiere que para determinar la base gravable de la contribución no debe tenerse en cuenta la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas de la clase 5 – gastos ni las

del grupo 75 del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios. Es decir, existen rubros del grupo 75 que corresponden a gastos de funcionamiento, porque de no ser así, se contrariaría la regla general decantada por el Consejo de Estado, conforme con la cual, se deben incluir todos aquellos gastos asociados a la prestación del servicio objeto de vigilancia y control. En la liquidación objeto de estudio, se excluyeron los ítems relacionados en el Grupo 75, que no tienen relación de causalidad entre el gasto y la producción del ingreso o base de renta, motivo por el cual, no se vulneraron las normas citadas por la parte demandante. Tampoco se evidencia vulneración del artículo 158 del CCA porque la Superintendencia no ha reproducido la Resolución Nro. 20051300033635 de 2005, declarada nula por el Consejo de Estado mediante sentencia de 23 de septiembre de 2010, solo se limitó a interpretar armónicamente sus partes considerativa y resolutiva, sin revivir sus efectos. 1.5 La sentencia apelada El Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, con fundamento en las siguientes razones: 1.5.1 Excepción: caducidad de la acción Explicó que, en principio, el término de caducidad de la acción vencía el 11 de mayo de 2012, porque aunque la resolución que decidió el recurso de apelación se notificó el 26 de diciembre de 2011, el plazo para interponer la demanda comenzó a correr desde el 11 de enero de 2012, una vez finalizada la vacancia

judicial. Sin embargo, se probó que el 25 de abril de 2012, antes de que caducara la acción, la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, con lo que se suspendió el término de caducidad (artículo 21 de la Ley 640 de 2001) hasta la fecha de expedición de la constancia de “asunto no conciliable”, suscrita por el Procurador Judicial 51 el 5 de junio de 2012, de conformidad con el artículo 2 de la Ley 640 de 2001 y el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009. Esta postura la respalda en la providencia del Consejo de Estado del 2 de agosto de 20124 y en la supremacía de la justicia material sobre las normas procesales. En este orden de ideas, como el término de caducidad de la acción previsto en el artículo 136 del CCA se extendió, en virtud de la suspensión, hasta el 21 de junio de 2012 y la demanda se presentó el 7 de junio de ese mismo año, no prospera la excepción de caducidad propuesta por la parte actora. 1.5.2 Fondo del asunto: base gravable de la contribución especial Manifestó que en este asunto resulta determinante lo decidido por esta jurisdicción en la sentencia del 23 de septiembre de 20105, que anuló el inciso sexto de la descripción de la clase 5 – Gastos del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, adoptado mediante la Resolución Nro. 20051300033635 de 2005, expedida por la Superintendencia de Servicios

Públicos Domiciliarios, porque los actos administrativos demandados se expidieron con fundamento en la Resolución Nro. 20111300008537 de 2011 que “emuló parcialmente el segmento anulado por el Consejo de Estado en el cual se facultaba a la Superintendencia a incluir en la base gravable adiciones provenientes de la cuenta 75 –Costos de Producción-”6. Aclaró que la diferencia entre la liquidación practicada por la Superintendencia y la propuesta por la parte demandante reside en la inclusión de las cuentas Grupo 75 –Costos Producciónrelativos a servicios personales (7505), generales (7510), órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones (7540), honorarios (7542), servicios públicos (7545), materiales y otros costos de operación (7550), seguros (7560), impuestos y tasas (7565) y órdenes y contratos por otros servicios (7570) 4 Radicado Nro. 2012-00725-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 5 Consejo de Estado, Sección Cuarta, radicado Nro. 16874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 6 Cfr. el fl. 203 c.p. dentro de la base gravable para liquidar la contribución especial, que no encuadran dentro de la definición de gastos de funcionamiento ni con la descripción típica de la base gravable prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Por lo anterior, concluyó que la contribución en discusión debe liquidarse disminuyendo de la base gravable las cuentas de costos señaladas y conservando el monto de los gastos de funcionamiento de las demás cuentas, aplicando la

tarifa que no fue objeto de discusión (0.73970016%), lo que arroja la suma de $287.336.265. En consecuencia, el Tribunal ordenó la devolución de $356.326.734 indexada a la fecha de su desembolso. 1.6 Recurso de apelación La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó que se revoque, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación: 1.6.1 Caducidad de la acción Para la Superintendencia, el Tribunal citó con acierto el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009 y el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, en cuanto a la suspensión de términos de prescripción y de caducidad en virtud de la solicitud de conciliación prejudicial; pero, señaló y aplicó indebidamente el numeral 3 del artículo 2 de la Ley 640 de 2001, en cuanto pretermitió considerar que el proceso previsto para la expedición de las constancias en los asuntos no conciliables señala el término de diez (10) días calendarios siguientes a la presentación de la solicitud. En este orden de ideas y conforme con una interpretación literal y favorable de la ley a favor de la parte demandante, el término máximo de suspensión de la caducidad de la acción era de diez (10) días desde la presentación de la solicitud de conciliación y la expedición de la respectiva constancia, no como se contabilizó, es decir, el plazo transcurrido entre la presentación de la solicitud -25 de abril de 2012y la expedición de la constancia -5 de junio de 2012-, que arroja un total de

28 días hábiles. Con la decisión del a quo se desconocieron los principios de confianza legítima y buena fe y se vulneró el derecho al debido proceso de la Superintendencia por desconocimiento del procedimiento preestablecido para la conciliación prejudicial. Además, se violó el artículo 136 del CCA porque el término de caducidad debió contarse de manera ininterrumpida desde el 26 de diciembre de 2011 –fecha de notificación del último acto administrativo-, sin tener en consideración el término de vacancia judicial, de conformidad con los artículos 59 y 62 de la Ley 4 de 1913. Tan evidente es la improcedencia de la conciliación prejudicial como medio de suspensión del término de caducidad como fenómeno extintivo de la acción, que el propio Tribunal se lo recordó a la parte demandante7, por lo que debió declarar probada la excepción de caducidad propuesta en la contestación de la demanda y no fundamentar su decisión en la supremacía del derecho sustantivo sobre el procesal. 1.6.2 Legalidad de los actos administrativos demandados El Tribunal se equivocó al sustentar su decisión en la sentencia del 23 de septiembre de 2010, proferida en el proceso Nro. 16874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y darle un alcance que no tiene, porque en esa oportunidad no se aclaró de manera expresa cuáles gastos de la cuenta 5 y las del Grupo 75 corresponden a gastos de funcionamiento para efectos de liquidar la contribución. Es decir, respecto de ese asunto no existe antecedente jurisprudencial ni definición legal que determine las cuentas que deben ser consideradas como gastos de funcionamiento para efectos de la contribución especial.

Mencionó que la citada sentencia no es de unificación jurisprudencial y que el a quo omitió interpretarla en forma sistemática con los demás pronunciamientos emitidos por la misma Sala, como el proferido con ponencia del Consejero Hugo Fernando Bastidas Bárcenas –sin fecha ni número de radicado-, o el del 17 de 7 En la página 18 de la sentencia apelada, de manera textual el Tribunal expuso: “[s]in perjuicio de lo analizado, esta Sala hace un llamado de atención al actor para que actúe prudentemente a la hora de interponer las acciones judic