CE-SECCION CUARTA-25000-23-27-000-2015-01550-01(23173)-2019

Radicado: 25000-23-27-000-2015-01550-01(23173)

Demandante: FRANQUICIAS Y CONCESIONES S.A.S.

DEVOLUCIONES O COMPENSACIONES DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA

Y DEL IVA - Reiteración de jurisprudencia / DEVOLUCIONES O COMPENSACIONES DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y DEL IVA – Alcance. No constituyen un reconocimiento definitivo / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Reiteración de jurisprudencia / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Procedimiento / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Requisito necesario para su procedencia El artículo 670 del Estatuto Tributario prevé que si la Administración Tributaria, dentro del proceso de determinación, mediante liquidación oficial rechaza o modifica el saldo a favor que fue objeto de devolución o compensación, el contribuyente o responsable del tributo deberá reintegrar las sumas devueltas o compensadas en exceso más los intereses moratorios que correspondan, aumentados éstos últimos en un cincuenta por ciento (50%), porque su aceptación no constituye un reconocimiento definitivo a su favor. Esta Sala, de manera reiterada, ha dicho que la imposición de la sanción por devolución y/o compensación improcedente está regida por un procedimiento autónomo e independiente respecto del previsto para la determinación del tributo. Sin embargo, a su vez ha reconocido que este proceso tiene incidencia en el sancionatorio, en la medida en que para imponer la sanción por devolución y/o compensación improcedente es requisito sine qua non la existencia y notificación

previa de una liquidación oficial de revisión, acto administrativo mediante el cual la DIAN modifica las liquidaciones privadas de los contribuyentes, responsables o agentes retenedores (art. 702 E.T.) y que, por tanto, contiene el monto de los tributos y sanciones a cargo del contribuyente (art. 712 ib), constituyendo la prueba necesaria para demostrar la configuración del hecho sancionable, que no es otro que el contribuyente reciba en devolución o logre en modalidad de compensación una suma de dinero a la que en criterio de la DIAN no tenía derecho. Entonces, para la procedencia de la sanción por devolución y/o compensación improcedente es necesario (i) que la Administración Tributaria haya devuelto o compensado un saldo a favor declarado por el contribuyente y (ii) que dicho saldo a favor haya sido rechazado o modificado mediante una liquidación oficial de revisión, notificada al contribuyente. Es por lo anterior que si el acto administrativo que determina de manera oficial el impuesto es sometido a control jurisdiccional, la sentencia definitiva que se profiera en dicho proceso resulta determinante para establecer si procede o no la sanción impuesta, así como su cuantificación, porque en últimas es la que define si el acto sancionatorio mantiene o no la presunción de legalidad.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 702 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 712 /

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO

TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE PROCESO ADMINISTRATIVO

TRIBUTARIO – Noción / TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE

PROCESO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO – Efectos / CONTRATO DE

TRANSACCIÓN – Noción / CONTRATO DE TRANSACCIÓN – Efectos /

CONCILIACIÓN DE LA TOTALIDAD DE LAS OBLIGACIONES TRIBUTARIAS

DEL IMPUESTO – Reiteración de jurisprudencia / CONCILIACIÓN DE LA TOTALIDAD DE LAS OBLIGACIONES TRIBUTARIAS DEL IMPUESTO – Improcedencia del cobro de intereses [E]l Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo decidió transar y, en consecuencia, terminar por mutuo acuerdo el proceso administrativo Radicado: 25000-23-27-000-2015-01550-01(23173) Demandante: FRANQUICIAS Y CONCESIONES S.A.S. dentro del cual se practicó la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412012000048 del 28 de junio 2012. Adicionalmente, como consta en la fórmula de transacción suscrita el 30 de septiembre de 2013, se previó que la terminación por mutuo acuerdo contenida en esta ponía fin a la actuación administrativa y prestaba mérito ejecutivo de conformidad con los artículos 828 y 829 del Estatuto Tributario y, por consiguiente, se entendía extinguida la obligación por la totalidad de las sumas en discusión, como lo establece el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012. Es decir, la terminación por mutuo acuerdo puso fin al proceso de determinación oficial del impuesto y, por ende, las obligaciones existentes a cargo del contribuyente por concepto del impuesto sobre la renta del año gravable 2008, se extinguieron. En virtud de ese acuerdo, que no

es más que una transacción, las partes pusieron fin a un eventual litigio mediante una figura, que en el caso concreto extingue las obligaciones originales, con autoridad de cosa juzgada, como es la equivalente a una sentencia judicial. En este orden de ideas, se reitera que, conforme con el precedente invocado, extinguida la obligación derivada de la liquidación oficial de revisión transigida, mal podría imponerse una sanción cuya existencia y validez depende de aquella -lo accesorio sigue la suerte de lo principal. (…) Ahora bien, se reitera, que los intereses moratorios causados mientras el saldo a favor devuelto en forma improcedente permaneció en poder del contribuyente y los cuales ascendían a la suma de $296.399.000, desaparecieron, por extinción de la obligación, circunstancia que conduce a que no exista base para liquidarlos, como se expuso en la sentencia del 30 de abril de 2009. En similar sentido se ha pronunciado con anterioridad la Sala, oportunidad en la que además se precisó que “al haberse conciliado la totalidad de las obligaciones tributarias del impuesto (…), no había lugar al cobro de los intereses moratorios porque los intereses eran accesorios al capital sobre el cual se estaban cobrando. Por tanto, siguen la misma suerte”. Lo anterior conduce a afirmar que la base sobre la cual se liquidaron los intereses moratorios en los actos acusados desapareció en virtud del acuerdo al que llegaron las partes, en consecuencia, se comprueba la ilegalidad de los actos administrativos acusados, por lo que se impone confirmar la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 828 / ESTATUTO

TRIBUTARIO – ARTÍCULO 829 / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 148

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación [S]e observa que, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num.8) del CGP, no procede la condena en costas en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Radicado: 25000-23-27-000-2015-01550-01(23173)

Demandante: FRANQUICIAS Y CONCESIONES S.A.S.

Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-27-000-2015-01550-01(23173)

Actor: FRANQUICIAS Y CONCESIONES S.A.S.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 20 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió: «1. Se DECLARA LA NULIDAD de la Resolución Sanción nro. 312 412 014 0000 14 de 17

de febrero de 2014, por medio de la cual se impone sanción por devolución improcedente por concepto del impuesto de renta del año gravable 2008, así como de la Resolución nro. 900.192 de 6 de marzo de 2015, que confirma la sanción impuesta a FRANQUICIAS Y

CONCESIONES S.A.S.

2. A título de restablecimiento del derecho de la sociedad demandante, se DECLARA que esta no debe reintegrar a la DIAN saldo a favor adicional al restituido con ocasión de la Fórmula de Transacción nro. 00012 de 30 de septiembre de 2013, referente al impuesto de renta y complementarios del año gravable 2008. Tampoco debe pagar intereses incrementados en un 50% por concepto de sanción por devolución improcedente.

3. Por no haberse causado, no se condena en costas […]» ANTECEDENTES El 15 de abril de 2009, FRANQUICIAS Y CONCESIONES S.A.S. presentó la declaración del impuesto sobre la renta por el año gravable 2008, con un saldo a favor de $244.753.0001, corregida el 5 de febrero de 2010, para disminuir dicho saldo a $242.280.0002.

El 4 de enero de 2010, la sociedad le solicitó a la DIAN la devolución del saldo a favor declarado3, petición aceptada por la Resolución N° 6282-0163 del 11 de febrero de 2010. El 28 de febrero de 2011, por auto de apertura N° 312382011000177 la Administración inició investigación a la sociedad en desarrollo del programa “PD –

POSTDEVOLUCIONES”4.

Previo requerimiento especial y respuesta a éste5, la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá, profirió la Liquidación Oficial de Revisión N° 312412012000048 de 28 de junio de 2012 por medio de la cual modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2008 presentada por la actora, en el sentido de desconocer el saldo a favor declarado 1 Fl. 21 c.a. 2 Fl. 22 c.a. 3 Fl. 24 a 26 y 27 a 29 c.a. 4 Información tomada de la liquidación oficial de revisión. Fl. 10 vto. c.a. 5 Información tomada de la liquidación oficial de revisión. Fl. 11 vto. c.a.

Radicado: 25000-23-27-000-2015-01550-01(23173) Demandante: FRANQUICIAS Y CONCESIONES S.A.S. objeto de devolución ($242.280.000) e imponer sanción por inexactitud ($470.409.000), para determinar un saldo a pagar de $521.735.0006.

El 21 de agosto de 2013, la Administración formuló el pliego de cargos N° 312382013000106 a FRANQUICIAS Y CONCESIONES S.A.S., en el cual, con fundamento en el artículo 670 del E.T, propuso como sanción reintegrar la suma devuelta de forma improcedente ($242.280.000), más los intereses moratorios incrementados en un 50%7. El 30 de agosto de 2013, la demandante presentó solicitud de terminación por mutuo acuerdo respecto del proceso de determinación oficial del impuesto relacionado con la liquidación oficial de revisión N° 312412012000048 de 28 de

junio de 2012, con fundamento en el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012 y en los Decretos 699 y 1694 de 20138. Mediante Acta N° 130 del 11 de septiembre de 20139, el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo decidió transar y, en consecuencia, finalizar el proceso administrativo en relación con la Liquidación Oficial de Revisión N° 312412012000048 de 28 de junio de 2012 para la cual se pagó el mayor impuesto determinado ($51.329.000) y la sanción por corrección ($246.000), y se reintegró el saldo a favor devuelto ($242.280.000). El 17 de febrero de 2014, por medio de la Resolución N° 312412014000014 la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá impuso sanción por devolución improcedente a la actora, en el sentido de ordenar el reintegro de la suma de $242.280.000, más los intereses moratorios correspondientes incrementados en un 50%10. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reconsideración11. El 6 de marzo de 2015, por medio de la Resolución N° 900.192, la Administración confirmó la Resolución que impuso sanción por devolución improcedente a la demandante12. DEMANDA FRANQUICIAS Y CONCESIONES S.A.S., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones13:

«A. A TÍTULO DE NULIDAD

Respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados del Despacho que como consecuencia de estar plenamente probada la ilegalidad y carencia de fundamento de los Actos Administrativos demandados, se sirva declarar la Nulidad Absoluta de (i) La Resolución Sanción No. 312412014000014 del 17 de febrero de 2014 proferida por la 6 Fls. 8 a 20 c.a. 7 Fls. 31 a 35 c.a. 8 Fls. 93 y 94 c.p. 9 Fls. 95 y 96 c.p. 10 Fls. 64 a 76 c.p. 11 Fls. 61 a 76 c.a. 12 Fls. 77 a 90 c.p. 13 Fls. 6 y 7 c.p.

Radicado: 25000-23-27-000-2015-01550-01(23173)

Demandante: FRANQUICIAS Y CONCESIONES S.A.S.

División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, por medio de la cual se impuso a la Compañía la sanción por improcedencia en la devolución del saldo a favor determinado en la declaración de renta presentada por la Compañía por el año gravable 2008; y de (ii) La Resolución No. 900.192 del 6 de marzo de 2015, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de Nivel Central de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, a través de la cual se resolvió el Recurso de Reconsideración y se confirmó la

Resolución Sanción. En caso que se acepten parcialmente los argumentos expuestos por la Compañía durante este proceso judicial, solicito respetuosamente a su Honorable Despacho se sirva declarar la Nulidad Parcial de los Actos Administrativos demandados, derivada de los fundamentos aceptados.

B. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Respetuosamente solicito a su Honorable Despacho que como consecuencia de la Nulidad Absoluta de los Actos Administrativos demandados, se decrete como Restablecimiento del Derecho que la Compañía se encuentra a paz y salvo con relación a su declaración del impuesto sobre la renta del período gravable 2008 dada la carencia de fundamentos jurídicos y fácticos de la sanción por devolución improcedente impuesta, y en consecuencia decrete que mi poderdante no adeuda las sumas solicitadas por la Autoridad Tributaria con relación a la devolución del saldo a favor solicitado en devolución por el período gravable 2008, reintegrado en su totalidad en el año 2013.

En caso que se acepten parcialmente los argumentos expuestos por la Compañía durante el presente Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, y se decrete una Nulidad Parcial de los Actos Administrativos Demandados, le solicito respetuosamente a su Honorable Despacho, se sirva determinar los intereses base a partir de los cuales se debe determinar la sanción por devolución improcedente, ya que como se desarrollará en el presente caso, la totalidad de los intereses fue transada y por ello actualmente no subsiste suma alguna por concepto de intereses moratorios sobre la cual se pueda calcular el 50%.

C. COSTAS DEL PROCESO Y AGENCIAS EN DERECHO Respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados que, teniendo en cuenta que los Actos Administrativos demandados contradicen el ordenamiento jurídico en forma flagrante, y que no subsiste ningún fundamento para la imposición de la sanción por devolución improcedente, se condene en costas a la parte demandada, como consecuencia de la declaratoria de Nulidad Absoluta o Parcial de los Actos

Administrativos Demandados. Las costas y agencias en derecho se solicitan de conformidad con el contenido normativo determinado en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 361, 363, 364, 365, y 366 del Código General del Proceso, y en concordancia con los numerales 3.1., 3.1.2., y 3.1.3., del Acuerdo 1887 de 2003». La actora invocó como normas violadas las siguientes:  Artículos 6 y 29 de la Constitución Política  Artículo 42 del CPACA  Artículos 167 y 177 del CGP  Artículos 1524 y 2469 del Código Civil  Artículo 831 del Código de Comercio  Artículos 588, 670, 683, 742 y 743 del Estatuto Tributario  Artículo 264 de la Ley 223 de 1995  Artículo 148 de la Ley 1607 de 2012  Artículo 9 del Decreto Reglamentario 699 de 2013

Radicado: 25000-23-27-000-2015-01550-01(23173)

Demandante: FRANQUICIAS Y CONCESIONES S.A.S.

 Artículo 5 del Decreto Reglamentario 1694 de 2013 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Afirmó que la actuación administrativa incurrió en falsa motivación porque omitió los hechos acaecidos y probados en este caso, los cuales determinaban la improcedencia de la sanción impuesta toda vez que el saldo a favor solicitado en devolución ya había sido reintegrado, y los intereses moratorios incrementados ya habían sido transados en su totalidad. Sostuvo que no se configuraron los presupuestos consagrados en el artículo 670 E.T. para la imposición de la sanción por devolución improcedente, pues no subsiste una declaración por el año gravable 2008 con un saldo a favor susceptible de modificación o rechazo; se restituyó el saldo que había sido devuelto; los intereses moratorios fueron transados en su totalidad y no subsiste una liquidación oficial de revisión. Pidió reiterar el precedente jurisprudencial existente, contenido en la sentencia del 4 de diciembre de 2014, expediente 19683, por tratarse de un caso fáctico y jurídicamente análogo al presente. Señaló, con base en jurisprudencia del Consejo de Estado, que ante la transacción de los intereses moratorios en un proceso de determinación oficial, no subsiste una base sobre la cual se pueda imponer la sanción por devolución improcedente. Manifestó que la actuación administrativa desconoció la doctrina oficial sobre la improcedencia de aplicar la sanción del artículo 670 E.T. a los procesos en los cuales se hubieren transado los intereses moratorios producto de una terminación por mutuo acuerdo, razón por la cual se vulneró el artículo 264 de la Ley 223 de

1995. Dijo que la Administración vulneró los artículos 29 de la Constitución Política, 148 de la Ley 1607 de 2012 y 9 del Decreto 699 de 2013, al considerar que los intereses moratorios transados en el proceso de determinación oficial podían ser exigidos en el proceso sancionatorio. Estimó que se determinó una sanción sobre un porcentaje de 200% la cual no se encuentra consagrada en la ley, lo cual demuestra la interpretación errada del artículo 670 del Estatuto Tributario. Afirmó que no se aplicó el artículo 5 del Decreto Reglamentario 1694 de 2013 y se interpretó indebidamente el parágrafo segundo del artículo 148 de la Ley 1607 de 2012, con la mención de la Administración según la cual se incurrió en mora en el pago de impuestos o retenciones en la fuente, sin que existiera un acto administrativo que así lo declarara y que se le hubiere notificado a la sociedad. Consideró que la pretensión de la Administración de exigir la restitución de los valores reintegrados y el pago de los intereses moratorios y de una sanción inexistente, configura un enriquecimiento sin justa causa en detrimento de la demandante.

Radicado: 25000-23-27-000-2015-01550-01(23173)

Demandante: FRANQUICIAS Y CONCESIONES S.A.S.

Señaló que no se valoró el material probatorio aportado con ocasión de la discusión administrativa, el cual desvirtuaba la existencia del hecho sancionable previsto en el artículo 670 E.T., con lo cual se transgredieron los artículos 742 y 743 del Estatuto Tributario, 42 del CPACA y, 167 y 177 del CGP.

OPOSICION La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN-, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente14: Señaló que el acto transado fue la liquidación oficial de revisión y no la resolución sanción, la cual se expidió por configurarse los supuestos de hecho de que trata el artículo 670 E.T. Dijo que la actora no demostró en sede administrativa que hubiere restituido la suma devuelta de manera improcedente y que el recibo de pago del 30 de agosto de 2013 no indicó que se tratara de la resolución sanción, la cual fue expedida con posterioridad a dicho pago. Expresó que la transacción de la liquidación oficial de revisión no implica que haya desaparecido la conducta sancionable prevista en el artículo 670 E.T., la cual se materializó desde la notificación de la liquidación; que son actos distintos e independientes y que la única relación existente entre éstos se da cuando se anula la liquidación, lo cual no ocurrió en este caso. Manifestó, con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que no hubo ni indebida ni falsa motivación, porque en los actos expedidos en el proceso administrativo de determinación se indicaron los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentaron la decisión adoptada, lo cual le permitió, posteriormente, identificar la infracción que facultó imponer la sanción de que trata el artículo 670 E.T. AUDIENCIA INICIAL El 12 de diciembre de 2016 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201115. En dicha diligencia se precisó que no se

presentaron irregularidades procesales, nulidades, ni se solicitaron medidas cautelares, no se propusieron excepciones previas, se tuvieron como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación, y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio se concretó en establecer la legalidad de los actos administrativos acusados. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, anuló los actos acusados, con fundamento en las consideraciones que se resumen a continuación16: 14 Fls. 123 a 135 c.p. 15 Fls. 143 a 150 c.p. 16 Fls. 177 a 203 c.p.

Radicado: 25000-23-27-000-2015-01550-01(23173)

Demandante: FRANQUICIAS Y CONCESIONES S.A.S.

Señaló que al momento de dictarse el acto sancionatorio, la liquidación oficial de revisión carecía de efectos jurídicos en razón del acuerdo transaccional suscrito el 30 de septiembre de 2013, en virtud del cual la actora, además de pagar el mayor impuesto a cargo, restituyó la suma devuelta de forma improcedente; que el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012 previó la transacción de la totalidad de la sanción impuesta y de los intereses, siempre que el contribuyente corrigiera la declaración y pagara el 100% del impuesto a cargo, por lo que desapareció la base de los intereses que debían incrementarse en un 50% al tenor del artículo 670 E.T. Explicó que así lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado y citó

apartes de las sentencias del 23 y 30 de abril de 2009, expedientes 16205 y 16777 respectivamente, del 30 de septiembre de 2010, expediente 17380 y del 4 de diciembre de 2014, expediente 19683. Reiteró lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto 699 de 2013, modificado por el 3 del Decreto 1694 de 2013, para considerar que la Administración no podía revivir la obligación tributaria que fue liquidada mediante un mecanismo previsto en la ley. Negó la condena en costas por no encontrarse probadas. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente17: Pidió aplicar el principio de seguridad jurídica contenido en el artículo 83 de la Constitución Política y observar como precedente la sentencia del Consejo de Estado del 8 de octubre de 2009, expediente 16608, así como la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferida dentro del expediente 201500045, en el cual se resolvió un caso con los mismos supuestos fácticos y en el cual se negaron las pretensiones de la demanda. Insistió en la independencia de los procesos de determinación del tributo y del sancionatorio, para señalar que es suficiente la expedición y notificación de la liquidación oficial donde se rechace o modifique el saldo a favor devuelto para imponer la sanción por improcedencia de la devolución. Consideró que la terminación por mutuo acuerdo del proceso del impuesto sobre

la renta por el año 2008, no incluyó la sanción por devolución improcedente por tratarse de un proceso especial y diferente, no conciliado con la autoridad tributaria y cuyo acto causal es válido y eficaz, toda vez que no fue declarado nulo, lo cual reconoció la demandante cuando procedió a su pago. Estimó que no se evidencia el decaimiento del acto del que trata la sentencia apelada por lo que debe validarse la sanción y ordenarse su liquidación.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 17 Fls. 212 a 218 c.p.

Radicado: 25000-23-27-000-2015-01550-01(23173)

Demandante: FRANQUICIAS Y CONCESIONES S.A.S.

La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación y en el recurso de apelación18. Adicionalmente, indicó que ni el pliego de cargos ni la resolución sanción podían ser transados con la Administración, toda vez que fueron actos expedidos con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012, sin que se pueda afirmar que la resolución sanción también quedó transada o que su pago no puede ser liquidado por no haber base para el efecto. Señaló que en la sentencia de primera instancia no se explicó la razón de citar el fallo del expediente 16777, el cual sólo tiene efectos interpartes y sus particularidades no forman parte de este proceso. Pidió revocar la sentencia apelada y declarar la legalidad de la resolución sanción por considerar que el a quo extralimitó la función dada en la ley respecto a la transacción de unas obligaciones tributarias que en nada inciden en la obligación

contenida en el acto demandado. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda19. Agregó que la terminación por mutuo acuerdo del proceso de determinación afectó al proceso sancionatorio en la medida en que, suscrita la fórmula de transacción, no subsistieron los requisitos exigidos para materializar el hecho sancionable. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada. Estimó que los efectos de la transacción, en cuanto extinguieron la obligación por la totalidad de las sumas en discusión, imposibilitaron contar con el valor del saldo a favor improcedente para calcular la sanción por este hecho. CONSIDERACIONES DE LA SALA Decide la Sala sobre la legalidad de la Resolución Sanción N° 312412014000014 del 17 de febrero de 2014 y de la Resolución N° 900.192 del 6 de marzo de 2015, actos administrativos por medio de los cuales la DIAN le impuso a FRANQUICIAS Y CONCESIONES S.A.S., sanción por devolución improcedente. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, la Sala debe establecer si es procedente la sanción por devolución improcedente impuesta a la demandante, adoptada en un proceso independiente al de determinación oficial del impuesto, el cual fue objeto de transacción. Teniendo en cuenta que el presente caso guarda similitud fáctica y jurídica a un asunto sobre el cual ya se pronunció la Sala, se reiterará, en lo pertinente, el precedente judicial contenido en la sentencia del 4 de diciembre de 2014, Expediente 1968320.

Sobre la solicitud de la recurrente en el sentido de observar como precedente la sentencia del 9 de octubre de 2009, expediente 16608, en el cual la Sala decidió la legalidad de los parágrafos 1° y 2° del artículo 7° del Decreto 344 de 8 de febrero 18 Fls. 231 a 237 c.p. 19 Fls. 238 a 251 c.p. 20 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, actor Davivienda S.A.

Radicado: 25000-23-27-000-2015-01550-01(23173) Demandante: FRANQUICIAS Y CONCESIONES S.A.S. de 2007, reglamentario de los artículos 54 y 55 de la Ley 1111 de 2006, se advierte que dicho pronunciamiento se citó y reiteró, en lo pertinente, en la mencionada sentencia del 4 de diciembre de 2014; por lo que también se tendrá en cuenta en lo que sea aplicable.

Sanción por devolución improcedente El artículo 670 del Estatuto Tributario prevé que si la Administración Tributaria, dentro del proceso de determinación, mediante liquidación oficial rechaza o modifica el saldo a favor que fue objeto de devolución o compensación, el contribuyente o responsable del tributo deberá reintegrar las sumas devueltas o compensadas en exceso más los intereses moratorios que correspondan, aumentados éstos últimos en un cincuenta por ciento (50%), porque su aceptación no constituye un reconocimiento definitivo a su favor. Esta Sala, de manera reiterada21, ha dicho que la imposición de la sanción por devolución y/o compensación improcedente está regida por un procedimiento

autónomo e independiente respecto del previsto para la determinación del tributo. Sin embargo, a su vez ha reconocido que este proceso tiene incidencia en el sancionatorio, en la medida en que para imponer la sanción por devolución y/o compensación improcedente es requisito sine qua non la existencia y notificación previa de una liquidación oficial de revisión, acto administrativo mediante el cual la DIAN modifica las liquidaciones privadas de los contribuyentes, responsables o agentes retenedores (art. 702 E.T.) y que, por tanto, contiene el monto de los tributos y sanciones a cargo del contribuyente (art. 712 ib), constituyendo la prueba necesaria para demostrar la configuración del hecho sancionable, que no es otro que el contribuyente reciba en devolución o logre en modalidad de compensación una suma de dinero a la que en criterio de la DIAN no tenía derecho. Entonces, para la procedencia de la sanción por devolución y/o compensación improcedente es necesario (i) que la Administración Tributaria haya devuelto o compensado un saldo a favor declarado por el contribuyente y (ii) que dicho saldo a favor haya sido rechazado o modificado mediante una liquidación oficial de revisión, notificada al contribuyente22. Es por lo anterior que si el acto administrativo que determina de manera oficial el impuesto es sometido a control jurisdiccional, la sentencia definitiva que se profiera en dicho proceso resulta determinante para establecer si procede o 21 Consejo de Estado, sentencias del 23 de febrero de 1996, radicado No. 7463 C.P. Dr. Julio E. Correa

Restrepo, del 19 de julio de 2002, radicado No. 12866 y 12934, C. P. Dra. Ligia López Díaz, del 30 de abril y 8 de octubre de 2009, radicados Nos. 16777 y 16608, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia; del 2 y 23 de abril de 2009, radicados Nos. 16158 y 16205, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; del 12 de mayo de 2009 y del 15 de abril de 2010, radicados Nos. 17601 y 17158, C.P. Dr. William Giraldo Giraldo, del 27 de enero de 2011, radicado No. 18262, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, del 10 de julio de 2014, radicado N