CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2012-00022-01(20584)A-2017

CAUSAL DE IMPEDIMENTO – Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior / IMPEDIMENTO – Configuración La Consejera de Estado doctora Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó que está impedida para conocer de este asunto con base en el artículo 141 [2] del Código General del Proceso, porque conoció del proceso en instancia anterior. La Sala encuentra probado el impedimento manifestado, pues la Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto conoció del proceso en primera instancia, dado que integró la Sala que dictó la sentencia apelada. En consecuencia, acepta el impedimento de la Consejera de Estado doctora Stella Jeannette Carvajal Basto y la separa del conocimiento del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CGP) – ARTÍCULO 141 NUMERAL 2

DEDUCCIÓN ESPECIAL POR INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Procedencia y reglamentación / ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS – Definición / CARGOS DIFERIDOS REGISTRADOS EN EL ACTIVO DIFERIDO DIFERENTE AL ACTIVO FIJO – Normativa e imputación / REMODELACIÓN Y ADECUACIONES SOBRE INMUEBLES – Son erogaciones consideradas como activos fijos productivos porque sin ellas no es posible funcionar / DEDUCCIÓN POR ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS - Requisitos. Se requería que la inversión se efectuara en la adquisición de bienes tangibles, que fueran activos fijos y formaran parte del patrimonio del contribuyente / INVERSIÓN EFECTIVA DE ACTIVOS FIJOS - Alcance. Implica que los bienes

adquiridos se incorporen al activo del contribuyente que solicita la deducción / ACTIVO FIJO PRODUCTIVO - Concepto. Ser productivo significa que entre el producido y los bienes empleados se presente una relación directa y permanente / PROCEDENCIA DEL RECHAZO DE LA DEDUCCIÓN ESPECIAL SOLICITADA – Configuración El artículo 158-3 del Estatuto Tributario, que creó la deducción especial por inversión en activos fijos reales productivos, fue adicionado por el artículo 68 de la Ley 863 de 2003, que, a su vez, fue modificado por el artículo 8 de la Ley 1111 de 2006, cuyo texto, en lo pertinente, es el siguiente: “Artículo 8. Modificase el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, el cual queda así: ‘Artículo 158-3. Deducción por inversión en activos fijos. A partir del 1 de enero de 2007, las personas naturales y jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta, podrán deducir el cuarenta por ciento (40%) del valor de las inversiones efectivas realizadas solo en activos fijos reales productivos adquiridos, aun bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra, de acuerdo con la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional. Los contribuyentes que hagan uso de esta deducción no podrán acogerse al beneficio previsto en el artículo 689-1 de este Estatuto. […]’”. (Destaca la Sala). De acuerdo con la norma anterior, los contribuyentes que efectuaran inversiones en activos fijos reales productivos podían deducir, en la determinación del

impuesto de renta de los años gravables de 2004 a 2007, el 30% del valor de las inversiones efectivamente realizadas, aun bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra. El artículo 8 de la Ley 1111 de 2006 aumentó el porcentaje de la deducción a 40%, a partir del 1 de enero de 2007. Y el artículo 1 de la Ley 1430 de 2010 prohibió hacer uso de la deducción a partir del año gravable 2011. Para la procedencia de la deducción especial, el artículo 158-3 del E.T. exige que la inversión se efectúe en la adquisición de bienes tangibles; que esos bienes sean activos fijos; que una vez adquiridos, formen parte del patrimonio del contribuyente; que su participación en la actividad productora de 2

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MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Sentencia renta del contribuyente sea directa y permanente y que los bienes puedan ser depreciados o amortizados fiscalmente. La alusión a las inversiones efectivas realizadas que son deducibles en los términos del artículo 158-3 del Estatuto Tributario implica que los bienes adquiridos se incorporen al activo del contribuyente que solicita la deducción. En tal sentido, el artículo 2 del Decreto 1766 de 2004, que reglamentó el beneficio especial establecido en el artículo 1583 del Estatuto Tributario, definió los “activos fijos reales productivos” como los

bienes tangibles que se adquieran para formar parte del patrimonio del contribuyente, participen directa y permanentemente en la actividad productora de renta de este y se deprecien o amorticen fiscalmente. De ahí que la deducción por inversión en activos fijos se aplique solamente a “activos fijos reales”, no a activos movibles o a bienes intangibles. Además, los activos fijos deben ser “productivos”, esto es, que entre lo producido y los bienes empleados para ello se presente una relación directa y permanente, tan vinculante, que dichos activos sean indispensables para la ejecución de la actividad productora de renta, lo que excluye los activos fijos que participan de manera indirecta en el proceso productivo, como los muebles y equipos destinados a la parte administrativa y gerencial de la empresa. (…) Según el artículo 67 del Decreto 2649 de 1993, deben reconocerse como activos diferidos los recursos que correspondan a gastos anticipados, como intereses, seguros, arrendamientos y otros incurridos para recibir en el futuro servicios y los cargos diferidos. El numeral 2 de la misma norma establece que se deben registrar como cargos diferidos los costos incurridos durante las etapas de organización, construcción, instalación, montaje y puesta en marcha y que los cargos diferidos deben amortizarse. En consecuencia, de acuerdo con el artículo 67 del Decreto 2649 de 1993, los cargos diferidos se registran en el activo diferido, pues hacen parte de este. (…) El activo diferido es diferente del activo fijo, motivo por el cual no es posible aceptarlo como deducible en los términos del artículo 158-3 del E.T, pues dicha

norma prevé que la inversión debe hacerse en activos fijos adquiridos. (…) De acuerdo con el criterio expuesto, las inversiones para remodelar un inmueble arrendado, que contablemente son un cargo diferido, no pueden asimilarse a una inversión en activos fijos reales productivos, porque la recuperación de tales gastos anticipados o diferidos se logra a través de su deducción gradual y la necesidad de diferirlos surge de la ausencia de utilidades a las cuales se puedan imputar. Ahora bien, la actora sostiene que la inversión que efectuó en la Clínica Valle de Lili no constituye un gasto porque el valor de la remodelación no le fue reembolsado, puesto que, según la oferta mercantil de 1º de abril de 2007, debía registrarlo como cargo diferido. La Sala precisa que, de acuerdo con el artículo 67 del Decreto 2649 de 1993, deben reconocerse como activos diferidos tanto los gastos anticipados como los cargos diferidos. La razón de ello es que la naturaleza contable de los activos diferidos corresponde, en realidad, a un gasto ya pagado, pero no utilizado, no a un activo propiamente dicho. La asimilación a un activo tiene por objeto no afectar la información financiera del contribuyente en los periodos en los que aún no se ha utilizado el gasto anticipado, pero en la medida en que este se vaya utilizando, se irá llevando al gasto real, vía amortización, para que en la contabilidad se refleje la realidad de los hechos económicos. En consecuencia, la contabilización que se haga a título de cargo diferido es un gasto anticipado, que por técnica contable se lleva a una cuenta

denominada “activos diferidos”, que aluden a los gastos pagados, pero no utilizados por el contribuyente de los que espera obtener un beneficio en períodos posteriores. Igualmente, la Sala advierte que cuando el artículo 67 del Decreto 2649 de 1993 precisa que “las mejoras a propiedades tomadas en arrendamiento, cuando su costo no sea reembolsable, se deben amortizar en el período menor entre la duración del respectivo contrato y su vida útil”, lo hace para especificar 3

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MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Sentencia cómo deben amortizarse las mejoras efectuadas en un inmueble arrendado. Por lo tanto, el artículo 67 del Decreto 2649 de 1993 no ata la calidad de la inversión como gasto anticipado a la condición de que esta se reembolse o no. Solamente advierte que cuando existe reembolso, el término durante el cual se debe aplicar la amortización es el lapso menor entre la duración del contrato de arrendamiento y la vida útil de la mejora. Por todo lo anterior, la Sala concluye que la remodelación que la actora realizó en la Clínica Valle de Lili para mejorar la prestación de los servicios de alimentación, no es deducible en los términos del artículo 158-3 del E.T y del Decreto 1766 de 2004, en la medida en que realmente corresponde a un gasto anticipado que, a pesar de registrarse en la cuenta de “activo diferido”, no es asimilable a un activo fijo, toda vez que la recuperación de la inversión se hace

efectiva gradualmente en los periodos siguientes y no a través de la referida deducción especial. En consecuencia, procedía el rechazo de la deducción especial solicitada por la actora en la declaración de renta del año gravable 2007.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 158-3 / LEY 1111 DE 2006 - ARTÍCULO 8 / DECRETO 1766 DE 2004 - ARTÍCULO 2 /ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 127-1 NUMERAL 2 LITERAL A / DECRETO 1766 DE 2004 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1766 DE 2004 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1766 DE 2004 – ARTÍCULO 4

SANCIÓN POR INEXACTITUD - Conductas sancionables / SANCIÓN POR INEXACTITUD – Procedencia / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA – Aplicación De acuerdo con el artículo 647 del E.T., procede la sanción por inexactitud, entre otros eventos, cuando en la declaración se incluyen deducciones inexistentes, o se utilizan datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados de los que se derive un menor impuesto a cargo del contribuyente o un mayor saldo a favor. (…) En este contexto, procede la sanción por inexactitud, pues está probado que la deducción especial que la actora llevó a su declaración de renta del año 2007 no era procedente porque la inversión no se efectuó en activos fijos reales productivos, como lo exige el artículo 158-3 del E.T., inexactitud de la que se

derivó un menor impuesto a cargo de la actora.(…) No obstante, en este caso es aplicable el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario y previó, en el parágrafo 5, que “El principio de favorabilidad aplicará (sic) para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior.” La citada norma es aplicable en concordancia con los artículos 287 de la Ley 1819, que modificó el artículo 647 del E.T, pero mantuvo como inexactitud sancionable la omisión de ingresos y la inclusión de costos y deducciones inexistentes siempre que de estas conductas se derive un menor impuesto a cargo, y 288 de la misma ley, que modificó el artículo 648 del Estatuto Tributario y redujo al 100% la sanción general por inexactitud. (…) Es de anotar que, aunque el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016 derogó expresamente el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012, tal derogatoria no impide aplicar la sanción por inexactitud del 100%, esto es, la más favorable, pues, como se advirtió, la Ley 1819 de 2016 ratificó la aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria, aun cuando la ley favorable sea posterior.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 647 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 286 / LEY 1819 DE 2016

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación

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MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Sentencia No obstante, ambas reglas mencionadas deben analizarse en conjunto con la regla del numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Como en este caso no existe prueba de que en ambas instancias se hubieran causado costas, la Sala no condenará en costas a las partes.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2012-00022-01(20584)A

Actor: COMPASS GROUP SERVICES COLOMBIA S.A. - CGS COLOMBIA

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 14 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas a la actora. ANTECEDENTES El 25 de abril de 2008, COMPASS GROUP SERVICES COLOMBIA S.A. - CGS COLOMBIA, en adelante COMPASS GROUP, presentó declaración de renta por el año gravable 2007, en la que liquidó un saldo a favor de $2.231.453.0001. El 23 de mayo de 2008, solicitó la devolución y/o compensación del saldo a favor determinado en la declaración de renta del año gravable 20072. Por Resolución 1 Folio 3 c.a.1 2 Folio 14 c.a.1 5

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MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Sentencia 608-0764 de 7 de julio de 2008, la DIAN ordenó la compensación del saldo a favor3. En desarrollo del programa posdevoluciones, la DIAN inició investigación tributaria a COMPASS CROUP, en relación con el saldo a favor compensado a la actora. El 19 de mayo de 2010, la DIAN profirió requerimiento especial en el que propuso modificar la declaración de renta del año 2007, para desconocer $86.412.000 llevados como deducción por inversión en activos fijos reales productivos por la remodelación realizada en la Clínica Valle de Lili de la ciudad de Cali y $15.082.320 por la adquisición de equipos de aseo respecto del contrato de

prestación de servicios de aseo suscrito con la Fundación Abood Shaio. También, propuso la imposición de sanción por inexactitud por $55.213.0004. El 8 de febrero de 2011, la DIAN notificó a la actora la Liquidación Oficial de Revisión 312412011000007 de 4 de febrero de 2011, en la que aceptó la deducción por la inversión en la adquisición de equipos de aseo y mantuvo el rechazo de la deducción por la remodelación de algunas instalaciones de la Clínica Valle de Lili. Asimismo, disminuyó la sanción por inexactitud a $47.008.000 y redujo el saldo a favor a $2.155.065.0005. Previa interposición del recurso de reconsideración6, la Administración expidió la Resolución 900039 de 22 de febrero de 2012, que confirmó el acto recurrido7. DEMANDA COMPASS GROUP SERVICES COLOMBIA S.A. - CGS COLOMBIA, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones8: “PRIMERA Que se declaren nulos los siguientes Actos Administrativos: 3 Folios 230 a 232 c.a. 2 4 Folios 802 a 814 c.a.2 5 Folios 879 a 892 c.a.2 6 Folios 894 a 929 c.a.2 7 Folios 974 a 983 c.a.2 8 Folios 3 a 45 c.ppal 6

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Sentencia

(i) La Liquidación Oficial de Revisión No. 312412011000007 del 4 de Febrero de 2011, por medio de la cual se modificó la Declaración de Renta correspondiente al año gravable 2007 del contribuyente Compass Group Services Colombia S.A. (ii)La Resolución No. 9000039 del 22 de Febrero de 2012 por medio de la cual se resolvió el Recurso de Reconsideración que confirmó en todas sus partes la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412011000007 del 4 de Febrero de 2011. En conjunto, nos referiremos a estas Resoluciones como los “Actos Administrativos”. SEGUNDA Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el Derecho a la parte actora, mediante la declaración que el denuncio rentístico del Impuestos de Renta y Complementarios, presentada por Compass por el período gravable 2007, ha quedado en firme en todos sus aspectos. TERCERA De manera subsidiaria, y sólo en caso de prosperar la petición principal, solicito se revoque la sanción por inexactitud dado que no existe adición u omisión del impuesto que dé lugar a la imposición de la misma. En todo caso, si fuera procedente la sanción, debería levantarse por presentarse una clara diferencia de criterios respecto de la interpretación del derecho aplicable.” La actora citó como normas violadas las siguientes:  Artículos 29 y 83 de la Constitución Política  Artículos 158-3, 772 y 647 del Estatuto Tributario

 Artículo 1º del Decreto 2649 de 1993  Artículo 7º del Decreto 4349 de 2004 El concepto de la violación se sintetiza así: Violación del debido proceso y el derecho de defensa La DIAN violó el debido proceso porque no analizó debidamente el negocio de remodelación que realizó la actora en las instalaciones de la Clínica Valle de Lili, para la debida prestación del servicio de alimentación a pacientes hospitalizados, médicos y empleados de la Fundación Valle de Lili y del servicio de cafetería al público en general. Por ello, la decisión de la DIAN está falsamente motivada. Con base en la oferta mercantil de 1º de abril de 2007, la DIAN estimó que la amortización de la inversión para la remodelación de la Clínica Valle de Lili sería 7

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MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Sentencia aplicada por la Clínica y no por la actora, lo que no es cierto, pues, según la cláusula sexta de la oferta mercantil, la amortización de la inversión efectuada por la actora corresponde a ella. La DIAN dio un alcance equivocado a la oferta mercantil indicada, pues para cumplir el objeto de la oferta, esto es, el “servicio de alimentación a pacientes hospitalizados médicos y empleados de la FUNDACIÓN LILI, así como también el servicio de cafetería abierta al público en general” fue necesaria la remodelación

de las instalaciones de la Clínica, para lo cual la actora contrató a la firma Archer Pazan Arquitectos, situación que fue malinterpretada por la DIAN, toda vez que consideró improcedente la deducción por la inversión porque la remodelación no fue realizada directamente por la actora. No obstante, el artículo 158-3 del E.T. no establece que la inversión tenga que realizarse directamente por el contribuyente. Por lo anterior, la DIAN concluyó equivocadamente que las mejoras eran de un tercero y que la inversión era de la firma constructora contratada y no de la actora. Deducción por inversión en activos fijos reales productivos por $86.412.000 Las inversiones realizadas por la actora se materializaron en construcciones, adecuaciones, mejoras y, en general, en poner en condiciones adecuadas los espacios necesarios para desarrollar la actividad generadora de renta, que, para este caso, es la prestación del servicio de alimentación a pacientes hospitalizados, médicos y empleados de la Fundación Valle de Lili y de cafetería para el público, en general. Tales mejoras constituyen activos fijos que no se enajenan dentro del giro ordinario del negocio del contribuyente y son tangibles, pues son bienes corporales perceptibles por los sentidos, condición que no fue objeto de cuestionamiento por la autoridad tributaria. Así mismo, se trata de una inversión amortizable, que hace parte del patrimonio de la actora y le genera renta por efecto de la explotación óptima del servicio de alimentación, como lo establecen los artículos 142 y 143 del Estatuto Tributario. 8

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MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Sentencia Contablemente la amortización se refiere a la distribución del costo de un activo durante el tiempo que contribuye a la generación de ingresos o al cumplimiento de las actividades propias del contribuyente, reflejado en el patrimonio de este. Según el artículo 142 del E.T., se debe tener en cuenta la técnica contable, por lo que debe aplicarse el artículo 67 numeral 2 del Decreto 2649 de 1993, que establece los cargos diferidos, es decir, los bienes o servicios de los que se espera obtener beneficios económicos en otros periodos y se amortizan desde la fecha en que originan ingresos, incluidas la organización, preoperación y puesta en marcha. De acuerdo con el Plan Único de Cuentas, la subcuenta 171024 “Mejoras a propiedades ajenas”, hace parte del activo como cargo diferido. Por lo tanto, lo registrado en esta partida es amortizable, como ocurre con las obras de infraestructura derivadas de las ofertas mercantiles que cuestiona la DIAN. La inversión es amortizable en el sentido de que la actora destinó recursos financieros a mejoras en bienes ajenos, a cambio de la consecución de una compensación futura dentro de un lapso determinado. Tales mejoras eran necesarias para la óptima prestación de los servicios de alimentación y cafetería en los espacios dispuestos para dicho propósito. La inversión en la remodelación de instalaciones satisface el requisito de participación directa y permanente en la actividad productora de renta de la actora,

porque el servicio de alimentación, como parte del objeto social de esta, se prestó en excelentes instalaciones locativas y con altos estándares fitosanitarios y de calidad. Cuando las remodelaciones, adecuaciones o mejoras son realizadas por el propietario del bien se deben registrar como un mayor valor del activo y su reconocimiento de uso y desgaste, como depreciación. Cuando las remodelaciones, adecuaciones o mejoras se realizan en bienes propios (depreciables) o ajenos (amortizables), se puede acceder al beneficio del artículo 158-3 del E.T., por tratarse, en ambos casos, de bienes tangibles que hacen parte del patrimonio, susceptibles de depreciarse o amortizarse. 9

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MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Sentencia En consecuencia, la actora cumple todos los requisitos del artículo 158-3 del E.T. y su Decreto Reglamentario 1766 de 2004, respecto de la deducción por inversiones en activos fijos reales productivos. Desde la óptica fiscal, las mejoras y adecuaciones en bienes ajenos no se enajenan dentro del giro ordinario del negocio y que desde la óptica contable son activos diferidos que se registran en las cuentas del patrimonio y, por lo tanto, cumplen el requisito de patrimonialidad. El hecho de que las mejoras de las instalaciones en las cuales se van a desarrollar las actividades generadoras de renta se realicen en el inmueble de un tercero, no

las convierte en un gasto, pues ello tiene lugar cuando las mejoras son reembolsadas por el propietario. La inversión realizada por la actora no corresponde a simples mejoras, pues son construcciones y adecuaciones necesarias para poner en óptimas condiciones la infraestructura en la que se comprometió a presentar el servicio de alimentación para el que fue contratada. Como consta en las facturas 1083, 1084, 1085, 1087 y 1088, expedidas por la firma de arquitectos Archer Pazan, que se allegaron al expediente, las obras contratadas por la actora corresponden a la ampliación de terrazas y adecuación de la zona de producción de la Clínica Valle de Lili, es decir, a obras significativas, no a un arreglo locativo menor. Por lo tanto, no son aplicables los Conceptos DIAN 35197 de 2005, 12519 de 2007 y 2376 de 2009. De acuerdo con el artículo 845 del Código de Comercio, la oferta mercantil es el proyecto de negocio jurídico que una persona formula a otra, que, en este caso, es la oferente COMPASS GROUP, a quien le corresponde amortizar las obras que se obligó a realizar. Según las cláusulas primera y sexta de la oferta mercantil, la actora acordó la realización de la inversión para hacer posible la explotación y el desarrollo de su objeto social y asumió la amortización de tales bienes. Por lo tanto, las obras de infraestructura derivadas de la oferta mercantil de 1 de abril de 2007 constituyen un activo construido y hacen parte del patrimonio de la actora porque las 10

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MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Sentencia inversiones amortizables, como activos diferidos, son parte sustancial de las cuentas patrimoniales. Además, se destinaron al uso de la actora por la vigencia de la oferta y por ello no podían venderse ni llevarse al inventario de COMPASS GROUP. Lo que sucede en este asunto es lo mismo que ocurre en los contratos de concesión, en los que el concesionario puede construir bienes y explotarlos, siendo tales bienes de su propiedad, a pesar de que se construyan en bienes públicos, como lo reconoció la DIAN en el Concepto 085073 de 3 de septiembre de 2008, que debió aplicar la demandada en este caso, de conformidad con el Decreto 4048 de 2008, el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 y el artículo 13 de la Constitución Política, que consagra el derecho a la igualdad. Sanción por inexactitud La sanción por inexactitud es improcedente, pues no se presentó el hecho sancionable imputado a ella, debido a que los datos y las cifras incluidos por COMPASS GROUP en su declaración de renta del año 2007 son verídicos y corresponden a la normativa tributaria establecida para el efecto. En efecto, debe mantenerse la deducción porque la inversión hace parte del patrimonio del contribuyente, le generó rentas y fue objeto de amortización por esta, aunque se realizó en las instalaciones de un tercero. Adicionalmente, existe diferencia de criterios en la interpretación de las normas

aplicables al caso, pues la DIAN considera que para la procedencia de la deducción por inversión en activos fijos reales productivos es requisito esencial la adquisición, es decir, la incorporación de nuevos activos al patrimonio del contribuyente, lo que descarta la reparación o mejora de activos. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN solicitó que se negaran las súplicas de la demanda por los motivos que se sintetizan así9: 9 Folios 106 a 127 c.ppal 11

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MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Sentencia La deducción del artículo 158-3 del E.T. se rechazó por el incumplimiento del requisito de participación directa de la inversión en el patrimonio del contribuyente, pues la remodelación se realizó en un bien que no hace parte del patrimonio de la actora. La demandante no puede confundir los cargos diferidos con las inversiones necesarias para poner un activo en condiciones de uso: los primeros hacen parte de los activos diferidos, mientras las segundas hacen parte del activo propiamente dicho. Si bien la técnica contable establece que todas las erogaciones para poner el activo ajeno en condiciones de uso son gastos necesarios, en este caso la adecuación y mejoras sobre las que se pretende el reconocimiento de la deducción especial, deben considerarse como cargos diferidos, por la imposibilidad de tratarlas como gasto, debido a que de ellas se espera obtener

beneficios económicos durante varios períodos, que deben diferirse y amortizarse una vez se producen. Aunque el gasto por mejoras en un bien ajeno se contabiliza como activo, nada autoriza la aplicación de la deducción especial del artículo 158-3 del Estatuto Tributario a un contexto diferente al de una inversión en activos fijos reales productivos. El inciso segundo del artículo 3 del Decreto 1766 de 2004 señala que dentro de la base para calcular la deducción deben incluirse las obras de infraestructura para el montaje y puesta en funcionamiento de los activos fijos reales productivos. La norma fija como condición que tales obras hagan parte de activo principal sujeto a la deducción especial. En este caso, no se cumple la citada condición porque si bien las erogaciones que la actora efectuó sirvieron para poner en condiciones de uso el inmueble donde prestó el servicio de alimentación, las obras no se adhirieron al inmueble. Las mejoras y adecuaciones en bienes ajenos, pese a tratarse como activos, no cumplen los requisitos de procedibilidad de dicha deducción, pues no existe la adquisición o construcción de activos nuevos. Se trata de gastos que deben activarse (darles un trato similar a un activo) para su posterior amortización y tales 12

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MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Sentencia obras no se incorporan a activo alguno del contribuyente, pues solamente se

difieren. Los Conceptos DIAN 08229 de 2003, 082980 de 2001, 35197 de 2005, 12519 de 2007, 2376 de 2009 y 085073 de 3 de septiembre de 2008 no se aplican en este caso porque h