CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2012-00027-01(20874)-2015

EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Improcedencia / EXCEPCION POR INCONSTITUCIONALIDAD - Se presenta cuando la disposición normativa viole en forma manifiesta, palmaria y flagrante la Constitución [E]l artículo 338 de la Constitución Política prevé que si bien la creación de las tasas y contribuciones compete a las leyes, ordenanzas y acuerdos, estas normas pueden permitir que las tarifas de dichos tributos sean fijadas por las autoridades administrativas. Y que dichas tarifas deben cobrarse a los contribuyentes para recuperar los costos de los servicios que tales autoridades presten, si es una tasa, o como participación en los beneficios que les proporcionan, si se trata de una contribución. En virtud de la facultad impositiva otorgada por la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. El artículo 85 de la citada ley creó la contribución especial con el fin de “recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente”. El sujeto activo de la contribución especial es la Superintendencia y los sujetos pasivos, las entidades sometidas a control y vigilancia, es decir, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios. (…) El hecho de que la base gravable del tributo sea el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación es concordante con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia, y guarda armonía también con el

artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es para la recuperación de costos de los servicios que presta la autoridad administrativa. Fue voluntad del legislador, titular del poder tributario, que la base gravable de la contribución especial fuera el valor de los gastos de funcionamiento, más concretamente, los asociados al servicio sometido a vigilancia y control de la demandada. No fue su voluntad que la base gravable incluyera el valor de los costos y todos los gastos sean o no de funcionamiento. Si así hubiera sido, lo habría plasmado en la norma, sin reparo alguno, pues, se insiste, tiene la potestad para hacerlo. Además, como la tarifa de la contribución especial es para recuperar los costos en que incurra la Superintendencia por los servicios de control y vigilancia que presta a las entidades vigiladas, fue voluntad del legislador que la base gravable solo incluyera los gastos de funcionamiento asociados al servicio que presta la entidad vigilada y que se encuentra sometido a inspección, vigilancia y control del Estado o, como dice el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, “del servicio sometido a regulación”. Igualmente, la afirmación de que con la exclusión de las cuentas alegadas por la actora se limitó la base de liquidación de la contribución especial a rubros que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre la Superintendencia por la prestación de los servicios de inspección, vigilancia y control no tiene ningún sustento, pues la demandada no allegó prueba alguna que demostrara dicha afirmación, como tampoco lo tiene sostener que la base gravable fijada en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994

impide a la demandada, como delegataria del Presidente de la República, la financiación debida para el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios, como lo prevé el artículo 370 de la Constitución Política. En consecuencia, la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación” del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 no vulnera los artículos artículos 338 y 370 de la Constitución Política, razón por la cual se declara no probada la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la recurrente.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 85.2 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 79 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 338 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 370

CONTRIBUCION ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS - Base gravable. Cálculo / CONTRIBUCION ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 - Base gravable. Sólo incluye los gastos de funcionamiento asociados necesaria e inescindiblemente al servicio regulado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Reiteración de jurisprudencia / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO - Son aquellos asociados a la prestación del servicio regulado. Constituye la base gravable de la contribución especial / COSTOS DE PRODUCCION - No forma parte de la base gravable de la contribución especial / CUENTAS DEL GRUPO DE GASTOS Y COSTOS DE PRODUCCION - La noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento

Sobre los gastos de funcionamiento que constituyen la base gravable del tributo en mención, la Sala ha precisado que se refieren a “la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico”. Por ello, deben excluirse las “erogaciones que no estén relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario”. Además, ha señalado la Sala que no son gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, los descritos en las cuentas del grupo 75 – costos de producción, en esencia, porque “la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994”. En ese orden de ideas, la inclusión de los costos de producción (grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios), dentro de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio regulado que hizo la Resolución SSPD 2011300008735 de 2011 es contraria al artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994, dado que amplía la base gravable del tributo con erogaciones que no hacen parte de los gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas. En consecuencia, son ilegales el artículo 1 de la Resolución SSPD 20111300008735 del 12 de abril de 2011, que incluyó como gastos de funcionamiento las cuentas del Grupo 75Costos de Producción y el artículo 2 de la Resolución SSPD 20111300017485 del 28 de junio de 2011, conforme con el cual “las erogaciones que constituyen los

gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a regulación y que integran la base de liquidación para la contribución especial, serán las contempladas en la Resolución 20111300008735 del 12 de abril de 2011”.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 85.2 / LEY 142 DE 1994 –

ARTICULO 79

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las cuentas que componen la base gravable de la contribución especial a favor de la superintendencia de servicios públicos consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 23 de septiembre de 2010, Exp. 11001-03-27-000-2007-00049-00(16874). M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA – Límite al actuar del juez.

Persigue que las partes obtengan una decisión certera y la salvaguardia del debido proceso y del derecho de defensa. Reiteración de jurisprudencia / CUENTAS CONTABLES POR IMPUESTOS, CONTRIBUCIONES Y TASAS – Alcance. Deben excluirse de la base gravable de la contribución especial las erogaciones que no estén relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario, cuentas 7535licencias, contribuciones y regalías y 7565impuestos y tasas del Grupo 75costos de producción y 5120impuestos, contribuciones y tasas del Grupo 51-gastos de administración A pesar de que la Sala inaplica el artículo 1 de la Resolución SSPD 20111300008735 del 12 de abril de 2011, en cuanto incluyó el valor de las cuentas del grupo 75 como base gravable de la contribución especial, frente a este grupo

la Sala anula los actos demandados solo respecto de la inclusión de los valores correspondientes a las cuentas 7535licencias, contribuciones y regalías y 7565impuestos y tasas. Ello, para garantizar el debido proceso y el principio de congruencia externa de la sentencia, previsto en el artículo 281 del Código General del Proceso, aplicable a este asunto por remisión del artículo 306 del CPACA, pues el juez no puede condenar al demandado por cantidad superior a la pedida en la demanda, dado que un fallo en estas condiciones resulta ultrapetita. Sobre el principio de congruencia de la sentencia, la Sala ha señalado lo siguiente: “Este principio de la congruencia de la sentencia, exige de una parte que exista armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva de la misma, lo que se denomina congruencia interna, y de otra, que la decisión que ella contenga, sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda, como en el escrito de oposición, denominada congruencia externa, es decir, se tome la decisión conforme se ha marcado la controversia en el proceso. (…) Frente a la inclusión de la cuenta 5120 “impuestos, contribuciones y tasas”, dentro de la base de liquidación de la contribución especial, se reitera que dicha cuenta tampoco debe incluirse dentro de la base gravable, comoquiera que no tiene una relación necesaria e inescindible con el servicio público de energía eléctrica que presta la demandante. Es de anotar que en sentencia de 26 de febrero de 2014, la Sala precisó lo siguiente: “Respecto de la Cuenta 5120 –Impuestos, contribuciones y

tasas, es importante tener en cuenta que, si bien el pago de tributos es una obligación legal que es esencial para la subsistencia de la entidad, como lo sostiene el Consejo Técnico de la Contaduría Pública en concepto OFCTCP / 0105 / 2006, no es menos cierto que dicho gasto no tiene una relación inescindible con el servicio público domiciliario que se presta, en tanto no es una actividad que se ejecute en desarrollo del objeto social de la empresa. No puede perderse de vista que los tributos que pagan las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, salvo las contribuciones especiales de la Ley 142 de 1994, tienen hechos generadores diferentes a la prestación de los servicios públicos, lo que demuestra que su causación no depende, ni se relaciona de manera ineludible, obligatoria o necesaria, con la ejecución del objeto social de las empresas prestadoras de servicios públicos. (…) [L]a Cuenta 5120 –Impuestos, contribuciones y tasas, tampoco puede ser tomado como parte de la base gravable para determinar el monto de la Contribución Especial, en tanto, como se explicó, no hace parte de los gastos de funcionamiento de la empresa, asociados al servicio regulado, esto es, a la prestación de los servicios públicos domiciliarios”. Por lo anterior, de la base gravable de la liquidación de la contribución especial a cargo de la actora por el año 2011, se excluyen las cuentas 7535licencias, contribuciones y regalías, 7565-impuestos y tasas del Grupo 75costos de producción y 5120impuestos, contribuciones y tasas del Grupo 51-gastos de administración FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CODIGO GENERAL DEL PROCESO) –

ARTICULO 281

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio de congruencia de la sentencia, consultar entre otras, sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 16 de agosto de 2002, Exp. 76001-23-24-000-1997-4345-01(12668), C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 21 de noviembre de 2007, Exp. 50001-23-31-000-2002-00198-02(15770), C.P. María Inés Ortiz Barbosa; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 26 de septiembre de 2013, Exp. 76001-23-31-000-2007-01338-01(18442), C.P. Hugo

Fernando Bastidas Barcenas

DEVOLUCION DEL PAGO EN EXCESO POR CONTRIBUCION A LA

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS – Procedencia / RECONOCIMIENTO DE INTERESES DE MORA – Procedencia La Sala advierte que le asiste razón al recurrente porque las normas aplicables a este asunto son las relacionadas con la forma en que debe ordenarse, en esta jurisdicción, la devolución de sumas líquidas de dinero, esto es, los artículos 187, 192 y 195 del C.P.A.C.A. En consecuencia, debe modificarse la orden de devolución en cuanto al valor devuelto, que es $733.791.720 y al reconocimiento de intereses civiles y, en su lugar, dar cumplimiento a las normas especiales aplicables a este asunto. Lo anterior implica hacer más gravosa la situación del apelante único, lo que, en este asunto, está permitido con base en el artículo 328

del Código General del Proceso. Ello, por cuanto en razón de la reforma precisada debe modificarse, necesariamente, la condena impuesta a la demandada, consistente en la devolución de una suma de dinero. (…) [C]on base en los artículos 192 inciso 3 y 195 numeral 4 del C.P.A.C.A, sobre los $733.791.720, debidamente actualizados, se causan intereses de mora a una tasa equivalente al DTF, a partir de la ejecutoria de esta sentencia hasta la fecha del pago a la actora, que deberá realizarse en un plazo máximo de 10 meses, a partir de la ejecutoria. Vencido este término o el de los 5 días siguientes a la recepción de los recursos, que tiene la entidad demandada para pagar la condena, lo que ocurra primero, sin que la entidad obligada hubiese realizado el pago, la suma adeudada causará intereses de mora a la tasa comercial.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 187 / LEY 1437

DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 192 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 195 / LEY 1564 DE 2012 (CODIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTICULO 328

INAPLICACION POR ILEGALIDAD - Inaplicación del artículo 1 de la Resolución SSPD 20111300008735 del 12 de abril de 2011 y del artículo 2 de la Resolución SSPD 20111300017485 del 28 de junio de 2011 Las razones anteriores son suficientes para confirmar la nulidad parcial de los actos demandados, como lo dispuso el a quo en el numeral primero de la parte

resolutiva de la sentencia apelada. No obstante, se modifica dicho numeral para adicionarlo en el sentido de declarar no probada la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la demandada e inaplicar por ilegales los artículos 1 de la Resolución SSPD 20111300008735 del 12 de abril de 2011 y 2 de la Resolución SSPD 20111300017485 del 28 de junio de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-37-000-2012-00027-01(20874)

Actor: INTERCONEXION ELECTRICA S.A. E.S.P. ISA E.S.P

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 14 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La parte resolutiva del fallo apelado dispuso lo siguiente: “PRIMERO. ANÚLANSE PARCIALMENTE la Liquidación Oficial No. 2011534000326 de 7 de julio de 2011, y las Resoluciones Nos. SSPD20115300041185 de 14 de diciembre de 2011 y SSPD-20125000003295 de 13 de febrero de 2012, proferidas las dos primeras por la Dirección Financiera de la

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la última por la Secretaría General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de las cuales se liquida la Contribución Especial del año 2011, por valor de $1.882.924.000, a cargo de la sociedad INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. ESP – ISA, identificada con NIT 860.016.610-3. SEGUNDO. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHO: A)MODIFÍCASE la liquidación de la contribución del año 2011, a cargo de INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. ESP – ISA, identificada con NIT 860.016.610-3, de acuerdo con la liquidación que obra en la parte motiva de esta providencia. B)ORDÉNASE a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, devolver a la sociedad INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. ESP - ISA identificada con NIT 860.016.610-3, la suma de Setecientos treinta y tres millones setecientos noventa y un mil setecientos veinticuatro pesos m/cte. ($733.791.724), más el interés legal del 6%, liquidado desde la fecha en que se realizó el pago, hasta la fecha en que la Superintendencia devuelva el valor cancelado. TERCERO. No se condena en costas, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. […]1”. ANTECEDENTES Por Resolución SSPD 20111300008735 de 12 de abril de 2011, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en adelante SSPD, fijó 1 Folios 220 a 241 c.p.

como gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a regulación, las erogaciones de la Cuenta 75, costos de producción. Por Resolución SSPD 20111300017485 de 28 de junio de 2011, la SSPD estableció en 0.7397% la tarifa de la contribución especial a cargo de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, para la vigencia 2011. Asimismo, dispuso que las erogaciones que integran la base de liquidación para la contribución especial son las contempladas en la Resolución SSPD 2011300008735 del 12 de abril de 2011. Con fundamento en las normas anteriores, la SSPD profirió la Liquidación Oficial 20115340000326 de 7 de julio de 2011, mediante la cual determinó a INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. – ISA S.A. E.S.P., en adelante ISA, una contribución especial de $1.882.924.000, por el servicio de energía eléctrica, correspondiente al año 2011, así2: Cuenta Descripción Valor negocio regulado 5101 Sueldos y Salarios 12.865.962.620 5102 Contribuciones imputadas 899.400.559 5103 Contribuciones efectivas 3.188.223.246 5104 Aportes sobre la nómina 423.092.235 5111 Generales 7.102.306.465 5120 Impuestos, Contribuciones y 207.763.413 Tasas 7505 Servicios Personales 42.101.707.718 7510 Generales 6.583.120.571 7535 Licencias, Contribuciones y 89.202.820.146 Regalías 7540 Órdenes y Contratos de 41.992.835.534

mantenimiento y reparaciones 7542 Honorarios 8.059.512.213 7545 Servicios Públicos 799.803.289 7550 Otros costos de operación y 12.120.592.727 mantenimiento 7560 Seguros 7.218.111.170 7565 Impuestos y Tasas 9.790.676.476 7570 Órdenes y contratos por otros 11.996.457.371 servicios

TOTAL BASE GRAVABLE 254.552.385.752

TARIFA 0.7397%

VALOR CONTRIBUCIÓN 1.882.924.000

LIQUIDACIÓN OFICIAL SSPD 2 Folio 64 c.p. y 2 c.a.

La liquidación oficial fue confirmada por las Resoluciones SSPD-20115300041185 de 14 de diciembre de 20113 y SSPD-20125000003295 de 13 de febrero de 20124, que, respectivamente, decidieron los recursos de reposición y apelación interpuestos por ISA. La Resolución SSPD-20125000003295 de 13 de febrero de 2012, que resolvió el recurso de apelación, se notificó personalmente a ISA el 16 de marzo de 20125. El 6 de octubre de 2011 y el 13 de abril de 2012, ISA pagó el total de la contribución fijada por la Superintendencia ($1.882.924.000)6. DEMANDA La demandante, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló las siguientes pretensiones: “2.1. Declarar la nulidad parcial de la Liquidación oficial del año 2011,

Expediente 2011534260100038E, Radicado No. 20115340000326 de julio 7 de 2011, mediante el cual la SUPERINTENDENCIA liquidó a cargo de INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. NIT. 860.016.610-3, la contribución especial correspondiente al año gravable 2011, por valor de MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS VEINTICUATRO MIL PESOS ($1.882.924.000). 2.2. Declarar la nulidad de la Resolución No. SSPD – 20125000003295 del 13 de febrero de 2012, notificada personalmente el día 16 de marzo de 2012, mediante la cual la SUPERINTENDENCIA, resolvió el recurso de apelación impetrado contra la Liquidación Oficial número 20115340000326 de 07 de julio de 2011, y con la cual se agotó la vía gubernativa. 2.3. Que como consecuencia de la nulidad de los Actos Administrativos mencionados en los numerales 2.1 y 2.2, se declare el restablecimiento del derecho a INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P., y se ordene a la SUPERINTENDENCIA, restituir a ISA S.A. E.S.P., la suma de SETECIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y UN MIL SETECIENTOS VEINTE PESOS ($733.791.720), correspondiente al mayor valor pagado por la Compañía por concepto de la contribución especial del año gravable 2011, calculados sobre las bases que no constituyen gastos de funcionamiento, más los intereses por mora a que haya lugar”7.

La demandante invocó como violado el artículo 85 [85.1 y 85.2] de la Ley 142 de 1994. 3 Folios 38 a 49 c.p. y 21 a 32 c.a. 4 Folios 50 a 63 c.p. y 36 a 49 c.a. 5 Folios 37 c.p. y 34 c.a. 6 Folios 34 y 35 c.p. 7 Folios 3 y 4 c.p. Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: La Superintendencia incluyó dentro de la base gravable de la contribución especial del año 2011 a cargo de la actora, las cuentas 5120 “Impuestos, tasas y contribuciones”, 7535 “Contribuciones y regalías” y 7565 “impuestos”, erogaciones que no constituyen gastos de funcionamiento relacionados con el servicio sometido a regulación. De conformidad con el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, los impuestos, tasas y contribuciones no deben integrar la base gravable de la contribución especial en la medida en que hacen parte del género de los tributos y no deben tenerse en cuenta para calcular otro gravamen. Ello, porque no es permitido cobrar impuestos sobre impuestos. La inclusión de tributos en la base gravable de la contribución por parte de la SSPD generó a la demandante una mayor contribución de $733.791.720, frente a la que debía pagar por el año 2011. En el fallo del Consejo de Estado de 14 de octubre de 2010 se dispuso que las cuentas de la Clase 5 – Gastos y del Grupo 58 – Otros Gastos, vulneran lo dispuesto en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, pues no todas las cuentas de

gastos allí previstos encuadran dentro del concepto gastos de funcionamiento que expresamente señaló el legislador 8. Además, en sentencia de 2 de septiembre de 20119, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca precisó que los gastos de funcionamiento solo son aquellos que tienen una relación directa o indirecta, pero necesaria e inescindible con la prestación de los servicios sometidos a la vigilancia, control, inspección de los entes encargados de tal función constitucional y legal. En la misma sentencia se indicó que el restablecimiento del derecho “no es la revocatoria absoluta del pago, sino excluir de la liquidación de la base gravable de la tasa especial de la Corporación accionante los gastos relativos a impuestos, contribuciones, tasas, provisiones, depreciaciones, amortizaciones, intereses comisiones, otros gastos extraordinarios y ajustes por diferencia en cambio”. 8 Exp. 16650, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 9 Expediente 250002327000200800053-01. De acuerdo con lo expuesto, los actos demandados violan el artículo 85 [85.1 y 85.2] de la Ley 142 de 1994, toda vez que en la base gravable de la contribución especial incluyó conceptos como impuestos, tasas y contribuciones, que no constituyen gastos de funcionamiento. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada propuso la excepción de legalidad de los actos demandados porque actuó conforme con la ley. Además, se opuso a las pretensiones, por las razones que se resumen así10: Las actuaciones de la Superintendencia se fundamentaron en la Ley 142 de 1994

y en el principio de legalidad previsto en el artículo 338 de la Constitución Política. Con base en el artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994, la contribución de las entidades sometidas a la regulación, control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no puede ser superior al 1% del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en que se haga el cobro. El artículo 79 de la Ley 142 de 1994 asigna a la Superintendencia la función de definir, por vía general, las tarifas de las contribuciones que deben pagar las entidades sujetas a su inspección, control y vigilancia en los términos del artículo 85 del mismo ordenamiento jurídico. De acuerdo con el concepto de gastos de funcionamiento determinado en sentencia del Consejo de Estado del 23 de septiembre de 2010, para calcular la contribución deben excluirse las erogaciones que no estén relacionadas con la prestación del servicio sometido a regulación11. Por ello, deben excluirse los gastos por pérdidas en venta o baja de activos y las erogaciones incluidas en el grupo 53, relacionadas con las provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, así como las provisiones para inversiones, deudores, inventarios, obligaciones fiscales, contingencias, depreciaciones de propiedades, planta y equipo, bienes adquiridos en leasing y amortizaciones de bienes entregados a terceros. 10 Folios 117 a 122 c.p. 11 Sección Cuarta, Exp. 16874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. En la misma sentencia se precisó que algunos rubros correspondientes al grupo

75 del Plan Contable no representan erogaciones efectivas de recursos, por lo que varias cuentas de dicho grupo sí corresponden a gastos de funcionamiento asociados al servicio objeto de vigilancia y control. En este caso, la demandante considera que los impuestos, tasas y contribuciones no pueden integrar la base de liquidación de la contribución especial porque implicaría una doble tributación. Sin embargo, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, el pago de tales conceptos se erige como una necesidad para el desarrollo normal de la actividad económica, así no tengan una relación directa con el ingreso obtenido12. En desarrollo del fallo de 23 de septiembre de 2010, por Resolución 2011300008735 de 12 de abril de 2011, la Superintendencia determinó como gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio objeto de vigilancia, los servicios personales, servicios generales, arrendamientos, licencias, contribuciones y regalías, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, honorarios, servicios públicos, materiales y otros, seguros, impuestos y tasas, y órdenes y contratos por otros servicios. Asimismo, mediante Resolución 20111300017485 de 28 de junio de 2011 se fijó en el 0.7397% la tarifa de la contribución para el año gravable 2011. Por lo tanto, al fijar la contribución a cargo de la actora por el año 2011, la Superintendencia se limitó a interpretar armónicamente el artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994 y la sentencia del Consejo de Estado de 23 de septiembre del 2010, conforme con la cual, dentro de la base gravable de la contribución no

deben incluirse la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas de la clase 5 – gastos ni las del grupo 75, pero sí algunas de estas. En consecuencia, no existe vulneración de los artículos 338 de la Constitución Política y 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994 porque la Superintendencia no desconoció la noción de gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a vigilancia de la Superintendencia. SENTENCIA APELADA 12 Sentencia de 27 de enero de 2011, exp. 2006-01323, C.P. William Giraldo Giraldo. El Tribunal anuló parcialmente los actos demandados y ordenó devolver a la actora $733.791.724 más los intereses legales del 6%, liquidados desde la fecha en que se realizó el pago hasta la fecha en que la Superintendencia devuelva el valor cancelado, por las siguientes razones13: La Superintendencia liquidó la contribución especial a cargo de la actora con fundamento en la Resolución 20111300017485 de 28 de junio de 2011, por la cual se estableció en 0.7397% la tarifa de la contribución especial para la vigencia 2011 y se determinó que la base de liquidación la constituyen las erogaciones contempladas en la Resolución 2011300008735 de 12 de abril de 2011. El artículo 1 de la Resolución 2011300008735 de 12 de abril de 2011 dispuso como gasto de funcionamiento las siguientes erogaciones: servicios personales, servicios generales, arrendamientos, licencias, contribuciones y regalías, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, honorarios, servicios públicos, materiales y otros, seguros, impuestos y tasas, órdenes y contratos por otros

servicios. Al liquidar en $1.882.924.000 la contribución especial a cargo de la actora para el año 2011, la Superintendencia incluyó los rubros de “impuestos, tasas y contribuciones”. En sentencia de 23 de septiembre de 201014, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la nulidad del inciso 6 de la descripción de la Clase 5 – Gastos del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios (Resolución SSPD 20051300033635 de 2005) y sostuvo que no todos los gastos de la cuenta 5gastos, ni los registrados en la cuenta 75costos de producción, debían conformar la base gravable de la contribución especial, pues solamente se refirió a los gastos de funcionamiento y este concepto tiene que ver con la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad. Por tanto, los rubros incluidos en el Grupo 53 y aquellos que pertenecen a gastos teóricos de obligatoria utilización en la práctica contable para registrar hechos 13 Folios 220 a 241 c.p. 14 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, exp. 16874 económicos que no representan un flujo de salida de recursos, tales como las provisiones, amortizaciones y las obligaciones fiscales, no hacen parte de las base gravable de la contribución especial. Al comparar lo señalado en el fallo del Consejo de Estado y los rubros indicados en la Resolución 20111300008735 de 12 de abril de 2011, se observa que la Superintendencia incluyó obligaciones fiscales “impuestos, tasas y

contribuciones”, que si bien corresponden al concepto de gastos contables teóricos, son excluidos en el fallo en mención de manera expresa de aquellos rubros que integran la base gravable de la contribución especial. En c