CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2012-00078-01(20696)-2017

PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA – Noción / PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA – Hechos generadores. Son las acciones urbanísticas previstas en la ley 388 de 1997 / PARTICIPACIÓN EN PLUSVALIA – Objeto imponible y sujetos activos y pasivos / BASE GRAVABLE DE LA PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA – Determinación y tarifa Esta Sala ha dicho que la plusvalía es el tributo que pueden cobrar los municipios o distritos a los propietarios o poseedores de bienes inmuebles ubicados en su jurisdicción, como consecuencia de una actuación administrativa consistente en una acción urbanística relacionada con: i) la incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano, ii) el establecimiento o modificación del régimen o zona del uso del suelo y iii) la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo por una edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o los dos. Por su parte, la Corte Constitucional ha sostenido que la plusvalía tiene su fuente constitucional en el artículo 82 superior, conforme con el que las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística, y, en líneas generales, grava el aumento de valor que tienen los bienes raíces como consecuencia de ciertas acciones urbanísticas. Asimismo, la Corte precisó que los sujetos activos del gravamen «son las entidades públicas y, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 388 de 1997 los distritos y municipios; los sujetos pasivos son los propietarios o poseedores al tenor de lo dispuesto en los artículos 81 y 83 de la

Ley 388 de 1997 que, además, en sus artículos 74 y 87 señala como hechos generadores la realización de obras públicas, la incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano, el establecimiento o la modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo y la autorización de un aprovechamiento mayor del suelo en edificación, ya sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción o ambos, simultáneamente». La base gravable del tributo, conforme con los artículos 75, 76, 77 y 80 de la Ley 388 de 1997, se fija dependiendo de si el efecto plusvalía es el resultado de la incorporación del suelo rural al de expansión urbana, o de la clasificación de parte del suelo rural como urbano, o del cambio de uso del suelo o del mayor aprovechamiento del suelo. Según el artículo 79 de la Ley 388 de 1997 la tarifa puede estar entre el 30% y el 50% del mayor valor por metro cuadrado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 82 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 73 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 74 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 75 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 76/ LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 77 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 79 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 80 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 81 / LEY 388 DE 1997 –

ARTÍCULO 83

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la participación en plusvalía en el Distrito Capital ,se reitera la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 30 de agosto de 2016, radicado 25000-23-27-000-2011-00123-01(19658) C.P. Hugo

Fernando Bastidas Bárcenas DECLARACIÓN DE LA PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA EN BOGOTÁ – Ilegalidad – Fue declarada nula por el Consejo de Estado, ya que el hecho generador de la participación debe provenir de un acto administrativo / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DETERMINA LA PLUSVALÍA – Se concreta en la liquidación que realiza el Distrito Capital, lo que descarta la obligación de presentar una autoliquidación del tributo / DECLARACIÓN DE LA PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA EN BOGOTÁ – Inexigibilidad. No hay lugar a presentarla ni a exigirla dada la nulidad de la norma que consagraba dicha obligación / SANCIÓN POR NO DECLARAR PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA – Ilegalidad. No procede al no haberse previsto dicha sanción en el acuerdo Distrital vigente al momento de los hechos / LIQUIDACIÓN DE AFORO POR NO DECLARAR LA PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA EN EL DISTRITO CAPITAL – Ilegalidad Los actos administrativos demandados se fundamentaron en la Ley 388 de 1997, en el Acuerdo Distrital 118 de 2003 y en el Decreto 084 de 2004. (…) El artículo 2 de ese Acuerdo fue demandado en acción pública de simple nulidad ante el

Consejo de Estado y la Sala, en la sentencia del 5 de diciembre de 2011, analizó si era nulo el vocablo «declaración» contenido en el artículo 2 del mencionado acuerdo y, sobre el particular, se dijo: En el caso bajo análisis, mediante el Acuerdo 118 de 2003, el Concejo de Bogotá D.C. estableció que para el pago de la participación en plusvalía se debía presentar una declaración a cargo de los propietarios o poseedores de los inmuebles respecto de los cuales se configure el hecho generador. Por su parte el artículo 81 de la Ley 388 de 1997, precisó (…) Se observa que el artículo anterior dispone que la Administración municipal o distrital debe, a través de una liquidación, determinar el monto de la participación correspondiente a todos y cada uno de los beneficiados con las acciones urbanísticas. Agrega la norma, que la Administración contará con un plazo de treinta (30) días hábiles para expedir el acto administrativo que la determina. Específicamente, la norma acude a la figura de acto administrativo, que según el concepto doctrinal y jurisprudencial usualmente reconocido, se concibe como la expresión de voluntad de una autoridad o de un particular en ejercicio de funciones administrativas, que cambie el ordenamiento jurídico, es decir, que por sí mismo cree, extinga o modifique una situación jurídica. Corresponde pues, a la Administración Tributaria Distrital reconocer la ocurrencia del hecho generador de la participación en la plusvalía, a través de un acto administrativo suscrito por un funcionario público con atribuciones para ejercer esa función, acto contra el cual procede el recurso de reposición. De la disposición de la Ley 388 de 1997 no

surge la obligación de presentar una autoliquidación, pues su texto se refiere a la expedición de un acto administrativo llamado “liquidación” a cargo del Distrito Capital, sin que tal exigencia pueda hacerse por remisión expresa al Estatuto Tributario Nacional como lo afirma la entidad demandada. En consecuencia, la modificación realizada por el artículo 2° del Acuerdo 118 de 2003, desborda lo ordenado por el artículo 81 de la Ley 388 de 1997, pues este aspecto fue regulado de manera particular. Comoquiera que el Concejo Distrital no podía crear una forma de recaudo diferente a la establecida por la Ley 388 de 1997, se confirmará la nulidad de la expresión “declaración” contenida en el artículo 2° del Acuerdo 118 de 2003, como lo declaró el a-quo”. (…) Conforme con la Ley 388 de 1997 y la sentencia del 5 de diciembre de 2011 del Consejo de Estado, la Sala considera que los actos administrativos se deben anular. Si bien para el año en que se expidió la liquidación de aforo [2011] el artículo 2 del Acuerdo 118 de 2003 gozaba de presunción de legalidad, lo cierto es que la sentencia del 5 de diciembre de 2011 tiene efectos inmediatos en el caso concreto, por tratarse de una situación jurídica no consolidada. De hecho, cuando fue dictado el acto que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de aforo (Resolución DDI005619 y/o 2012EE36212 del 28 de febrero de 2012) ya había sido dictada la sentencia mencionada y debía dársele pleno alcance. Si la

obligación de declarar la participación en plusvalía establecida en el artículo 2 del Acuerdo 118 de 2003 fue anulada, no constituye infracción el hecho de omitir presentar esa declaración y, por ende, no hay lugar a la liquidación de aforo ni a la sanción por no declarar. Además, la Resolución 0467 del 22 de julio de 2005 fue la que determinó el efecto plusvalía por metro cuadrado para el predio objeto de la presente demanda y liquidó el efecto plusvalía. De otra parte, la Sala advierte que si bien es cierto que la resolución No. DDI -135820 del 23 de mayo de 2011, que liquidó de aforo e impuso la sanción por no declarar no cita la norma que aplicó para tasar la sanción, es menester precisar que para la fecha de ocurrencia de los hechos estaba vigente el artículo 9 del Acuerdo 27 de 2001, que no tipificó la infracción por no declarar la participación en plusvalía.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 118 DE 2003 DISTRITO CAPITAL – ARTÍCULO 2 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 81 / ACUERDO 27 DE 2011 CONCEJO DEL

DISTRITO CAPITAL – ARTÍCULO 9

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la anulación de la expresión “declaración” contenida en el artículo 2 del Acuerdo 118 de 2003 del Concejo del Distrito Capital se cita la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 5 de diciembre de 2011, radicado 25000-23-27-000-2005-00262-01(16532), C.P. Carmen Teresa

Ortiz de Rodríguez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2012-00078-01(20696)

Actor: PIJAO S.A.

Demandado: DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que dispuso: PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. DDI-135820 y/o LOA2011EE2011866 del 23 de mayo de 2011, mediante la cual se profirió liquidación oficial de aforo e impuso sanción por no declarar la participación en el efecto plusvalía respecto del inmueble ubicado en la CRA. 5 80-31/39/47/57/67/77 de Bogotá; y de la Resolución DDI005619 y/o 2012EE36212 del 28 de febrero de 2012 que confirmó la anterior vía reconsideración; conforme lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.

SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que la sociedad PIJAO GRUPO DE EMPRESAS CONSTRUCTORAS S.A. PIJAO S.A., no está obligada a presentar la declaración y pago de la participación en el efecto

plusvalía, y la sanción determinada en los actos que se anulan.

TERCERO: No se condena en costas ni agencias en derecho por no aparecer probadas1.

I. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA - Mediante Emplazamiento para Declarar 2011EE161605 del 7 de marzo de 2011, el Distrito Capital conminó a la sociedad Pijao S.A. para que presentara la declaración privada de la participación en plusvalía de 2006, respecto de los

predios identificados así:

MATRÍCULA DIRECCIÓN

CHIP INMOBILIARIA DEL PREDIO AAA0093LDWF/LDYX/ 1619614 (382353KR 5 80

LDZM/LEAW/LAKC/LDXR 835025-145769-3870877/57/47/39/31 384053-357) /67 - Por Resolución DDI-135820 del 23 de mayo de 2011, el Distrito Capital formuló liquidación de aforo de la participación en efecto plusvalía de los aludidos predios y determinó que la actora debía pagar la suma $1.827.783.000 (participación en efecto plusvalía de $632.889.000 y sanción por no declarar de $1.194.894.000). - El 29 de julio de 2011, la sociedad actora interpuso recurso de reconsideración. - Mediante Resolución DDI005916 del 28 de febrero de 2012, el Distrito Capital confirmó la Resolución DDI-135820 de 2011.

II. ANTECEDENTES PROCESALES 1 Folios 284 y 285 del cuaderno principal.

1. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Pijao S.A., por intermedio de apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones: 2.1. Pretendemos que se declare la nulidad de la Resolución No. DDI-135820 y/o LOA-2011EE211866 del 23 de mayo de 2011, mediante la cual se practicó liquidación oficial de aforo e impuso sanción por no declarar la participación en el efecto plusvalía respecto del inmueble ubicado en la KR 5 80 31/39/47/57/67/77 de Bogotá; y de la Resolución No. DDI005619 y/o 2012EE36212 del 28 de febrero de 2012 mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de aforo citada. 2.2. Como restablecimiento del derecho, pretendemos que se ordene a la entidad pública demandada, reconocer que la sociedad Pijao Grupo de Empresas Constructoras S.A. no está obligada a presentar declaración de la participación en el efecto plusvalía respecto del inmueble ubicado en la KR 5 80 31/39/47/57/67/77

de Bogotá2.

2. Normas violadas La sociedad demandante citó como normas violadas las siguientes:  Artículo 29 de la Constitución Política.  Artículo 74 de la Ley 388 de 1997.  Artículos 1 y 3 del Decreto 1420 de 1998.  Artículos 4, 15 y 471 del Decreto 75 de 2003.  Artículo 4 del Acuerdo 118 de 2003.  Artículo 8 del Decreto 84 de 2004.

 Artículo 17 de la Resolución 1145 de 2004.  Artículo 717 del Estatuto Tributario Nacional.  Resolución 203 de 2005.

3. Concepto de la violación 2 Folios 3 y 4 del cuaderno principal. 3.1. La falta de motivación de los actos cuestionados La sociedad actora alegó que los actos cuestionados son nulos por falta de motivación, pues no dan cuenta de los siguientes aspectos: (i) el hecho generador de la participación en plusvalía, esto es, no identifican en qué consistió el cambio de uso de suelo; (ii) el procedimiento de cálculo de la participación en el efecto plusvalía; (iii) el sector normativo al que pertenece el inmueble, de conformidad con la UPZ (Unidad de Planeamiento Zonal) del sector El Refugio/Chicó-Lago, y

(iv) no da cuenta de los factores a tener en cuenta para el efecto plusvalía (avalúos, densidad poblacional, índice de construcción, índice de ocupación, el precio de referencia por metro cuadrado, el potencial adicional de edificación, etcétera). Dijo que los actos cuestionados tampoco señalaron si la Resolución 467 del 22 de julio de 2005 adoptó la acción urbanística que derivó en el efecto plusvalía. 3.2. Inexistencia del hecho generador La parte actora explicó que los actos cuestionados no dieron cuenta de ninguno de los hechos generadores de la participación en el efecto plusvalía, de conformidad con el artículo 74 de la Ley 388 de 1997, esto es: (i) la incorporación de suelo rural

a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano; (ii) el establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo, o (iii) la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez. Que, contra lo afirmado por el Distrito Capital en los actos cuestionados, la expedición y/o modificación de la Licencia de Construcción 04-4-1800 del 27 de diciembre de 2004 no es un hecho generador de la participación en efecto plusvalía. Que la Resolución 467 del 22 de julio de 2005 determinó el efecto plusvalía por metro cuadrado para el predio ubicado en la KR 5 80 31/39/47/57/67/77 de Bogotá (UPZ 88/97, proyecto «Altos del Nogal Pijao»). Que, sin embargo, el Distrito Capital no puede aplicar retroactivamente ese acto, respecto de la licencia de construcción del 15 de julio de 2005. Que si bien el pago de la participación en el efecto plusvalía será exigible al momento de la expedición de la licencia de construcción que autoriza el aprovechamiento, lo cierto es que en el sub lite dicha licencia es anterior. 3.3. De la falta de competencia temporal en la expedición de la liquidación de aforo La demandante alegó que la liquidación de aforo fue extemporánea, pues fue proferida más de cinco años después de los siguientes actos: (i) la Licencia de Construcción 04-4-1800 del 27 de diciembre de 2004, (ii) el acto de desenglobe

del 14 de enero de 2005, y (iii) la Resolución 467 del 22 de julio de 2005. Que, en efecto, dicha liquidación fue expedida 23 de mayo de 2011. Que la liquidación de aforo debía dictarse en los cinco años previstos en el artículo 717 del Estatuto Tributario Nacional3, pero como no fue así, debe declararse la nulidad por falta de competencia temporal. 3.4. Violación del debido proceso por falta de expedición de resolución sanción por no declarar La sociedad actora aseguró que el Distrito Capital vulneró el debido proceso, puesto que no dictó de manera independiente la resolución sanción por no declarar, en el mes siguiente a la expedición del emplazamiento para declarar. Que la resolución sanción por no declarar es necesaria para que la administración pueda dictar la liquidación de aforo. Que, de hecho, la DIAN4 y la Sección Cuarta del Consejo de Estado5 así lo han dicho.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Distrito Capital se opuso a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por las razones que pasan a precisarse. 3 «LIQUIDACIÓN DE AFORO. Agotado el procedimiento previsto en los Artículos 643, 715 y 716, la Administración podrá, dentro de los cinco (5) años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar, determinar mediante liquidación de aforo, la obligación tributaria al contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que no haya declarado». 4 La demandante citó los conceptos 4320 del 25 de enero de 1999, 073581 del 27 de octubre de 2004, 019262 del 7 de abril

de 2005 y 021955 del 21 de marzo de 2006. 5 La actora citó las sentencias del 20 de febrero del 2008 (expediente 16250) y del 12 de junio de 2008 (expediente 16037). 4.1. La falta de motivación de los actos cuestionados La autoridad demandada alegó que los actos cuestionados están suficientemente motivados, pues cuentan con marco legal, consideraciones, análisis y conclusiones. Que cosa diferente es que la parte actora no acepte la motivación. 4.2. Sobre la inexistencia del hecho generador El Distrito Capital explicó que, según los artículos 74 de la Ley 388 de 1997 y 3 del Acuerdo 118 de 2003, el hecho generador del gravamen de participación en plusvalía lo constituyen las decisiones administrativas que configuran acciones urbanísticas y que generan un uso más rentable del suelo. Que, según el concepto rendido por Alfredo Lewin Figueroa, para que surja la obligación de pagar la participación en plusvalía deben darse los siguientes supuestos: (i) que exista decisión administrativa; (ii) que esa decisión configure una acción urbanística; (iii) que esté de acuerdo con el Plan de Ordenamiento Territorial o los instrumentos que lo desarrollen, y (iv) que haya autorización específica para destinar el inmueble a un uso más rentable o incrementar el aprovechamiento. Que la autorización específica la constituye la licencia de construcción o los certificados de derechos de construcción, que, para el sub lite, es la Licencia de Construcción 06-4-473 del 15 de junio de 2006, que modificó la Licencia de

Construcción 04-4-1800 del 27 de diciembre de 2004. Que, siendo así, es evidente que sí se configuró el hecho generador. 4.3. Acerca de la falta de competencia temporal en la expedición de la liquidación de aforo La parte demandada dijo que los cinco años previstos en el artículo 717 del Estatuto Tributario Nacional deben contabilizarse desde la expedición de la Licencia de Construcción 06-4-473 del 15 de junio de 2006. Que, por consiguiente, la administración tenía hasta el 15 de junio de 2011 para formular la liquidación de aforo de la participación en efecto plusvalía. Que la liquidación de aforo fue oportunamente dictada, pues fue dictada el 27 de mayo de 2011 y notificada a la actora el 30 de mayo de 2011, esto es, cuando no había fenecido el término de cinco años. 4.4. Violación del debido proceso por falta de expedición de resolución sanción por no declarar La demandada sostuvo que, según el artículo 9 del Acuerdo 118 de 2003, para la estimación y cobro del efecto plusvalía se aplica el procedimiento previsto para el impuesto predial unificado. Que, de conformidad con el artículo 8 del Acuerdo 27 de 20016, la liquidación de aforo debe incluir la sanción por no declarar. Que, por tanto, no existe ninguna vulneración del debido proceso al no dictar acto independiente para imponer a la demandante la sanción por no declarar el efecto plusvalía.

5. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 11 de

septiembre de 2013, declaró la nulidad de los actos cuestionados y, a título de restablecimiento del derecho, declaró que la sociedad actora no debía presentar declaración privada de efecto plusvalía respecto del predio ubicado en la KR 5 80 31/39/47/57/67/77 de Bogotá. El Tribunal advirtió que la Licencia de Construcción 4-4-1800 del 27 de diciembre de 2004 fue modificada en dos oportunidades: (i) por Licencia de Construcción del 7 de junio de 2005, que permitió la ampliación del proyecto original, y (ii) por Licencia 15 de junio de 2006, que autorizó modificaciones internas a las unidades habitacionales y la eliminación de un apartamento. Que las modificaciones a la licencia de construcción original no derivaron en la realización del hecho generador del efecto plusvalía, pues no cambiaron la destinación del inmueble a un uso más rentable ni incrementaron el aprovechamiento del uso del suelo para efecto de aumentar el área edificada. 6 «PROCEDIMIENTO UNIFICADO DE LA SANCIÓN POR NO DECLARAR Y DE LA LIQUIDACIÓN DE AFORO DE LOS

IMPUESTOS PREDIAL UNIFICADO Y SOBRE VEHÍCULOS AUTOMOTORES».

Que el término para ejercer la facultad de fiscalización empezó a contar desde la expedición de la Licencia de Construcción 4-4-1800 del 27 de diciembre de 2004 y, por ende, la liquidación de aforo debía ser proferida y notificada antes del 27 de diciembre de 2009. Que, no obstante, dicha liquidación fue dictada el 23 de mayo de 2011. Que, siendo así, se configuró la nulidad de los actos cuestionados, por falta de

competencia temporal. Que no es necesario estudiar los demás cargos de nulidad, pues es suficiente con la nulidad por falta de competencia temporal. Que no es procedente condenar en costas a la parte vencida, por cuanto obró en ejercicio del interés público, que obliga a garantizar el recaudo de los recursos necesarios para el funcionamiento del Estado.

6. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia. Para tal fin, reiteró los argumentos expuestos en la respuesta a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y agregó lo siguiente: Dijo que, según el artículo 717 del Estatuto Tributario, la facultad para dictar y notificar la liquidación de aforo prescribe cinco años después del vencimiento del plazo para declarar. Que en el Distrito Capital existe norma especial sobre el particular, esto es, la Resolución 496 de 2004, que, en el artículo 2, señala que los contribuyentes de la participación en plusvalía deberán declarar y pagar ese tributo al momento de la expedición de la licencia de urbanismo que concretice el respectivo hecho generador.

Que en los antecedentes administrativos consta que el 15 de junio de 2006 fue modificada la licencia de construcción concedida a la sociedad actora. Que, por tanto, hasta el 16 de junio de 2011 la administración podía sancionar a la demandante por no declarar y pagar la participación en plusvalías. Que la facultad sancionatoria fue oportunamente ejercida, puesto que la liquidación de aforo fue notificada el 30 de mayo de 2011 a la sociedad actora. Explicó que con la modificación de la licencia de construcción se causó el hecho

generador de la participación en plusvalía, de conformidad con los artículos 74 de la Ley 388 de 1997 y 3 del Acuerdo 118 de 2003.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La sociedad demandante reiteró que la liquidación de aforo es extemporánea, puesto que el Distrito Capital la expidió y notificó más de cinco años después de los siguientes hechos: (i) la expedición de la licencia del 27 de diciembre de 2004;

(ii) el englobe del predio, realizado el 14 de enero de 2005; (iii) la publicación del Decreto 75 del 20 de marzo de 2005, y (iv) la expedición de la Resolución 467 del 22 de junio de 2005. Que el plazo para declarar no venció el 15 de junio de 2005, pues debe tomarse la fecha de expedición de la licencia de construcción (27 de diciembre de 2004) y no la de modificación. Dijo que, de no aceptarse la nulidad por falta de competencia temporal, debe tenerse en cuenta que la administración no cumplió lo previsto en los artículos 1 y 3 del Decreto 1420 de 1998, que señala que el efecto plusvalía se calcula con base en el avalúo expedido por la Oficina de Planeación Distrital. Que, no obstante, los actos cuestionados no tuvieron sustento en dicho avalúo. Reiteró que la modificación de la licencia de construcción no es hecho generador del efecto plusvalía. La entidad demandada repitió los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

8. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto.

III. CONSIDERACIONES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 11 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección A7, que anuló los actos cuestionados y declaró que la sociedad actora no debía declarar y pagar la participación por efecto plusvalía.

Sea menester precisar que a la Sala le correspondería resolver los problemas jurídicos planteados en el recurso de apelación, pero se relevará de ese análisis porque la Sala encuentra que se deben anular los actos demandados por violación del derecho fundamental al debido proceso, concretamente, por el hecho de que no habría fundamento legal para imponer la sanción por no declarar y de contera para liquidar de aforo la participación en plusvalía, puesto que la obligación de declarar no está prevista en la Ley 388 de 1997. Para el efecto, la Sala se fundamenta en la sentencia del 30 de agosto de 2016, proferida dentro del expediente 196588. Veamos.

1. Sobre la participación en plusvalía La Ley 388 de 1997 estableció el marco general del desarrollo territorial en los municipios y distritos del país. También determinó los principios del ordenamiento del territorio, los objetivos y las acciones urbanísticas, la clasificación del suelo y los instrumentos de planificación y gestión del suelo.

Uno de los aspectos regulados por dicha normativa es la participación en la plusvalía, desarrollada en el capítulo noveno de la ley. Esta Sala ha dicho que la plusvalía es el tributo que pueden cobrar los municipios o distritos a los propietarios o poseedores de bienes inmuebles ubicados en su

jurisdicción, como consecuencia de una actuación administrativa consistente en una acción urbanística relacionada con: i) la incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano, ii) el establecimiento o modificación del régimen o zona del uso del suelo y iii) la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo por una edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o los dos9. 7 En el folio 285 del expediente consta que la sentencia de primera instancia fue firmada por las Magistradas Gloria Isabel Cáceres y María Marcela Cadavid Bringe. La señora Magistrada Stella Jeannette Carbajal Basto no suscribió la sentencia pues estuvo asunte de la Sala con excusa. 8 La Sala reitera la posición fijada en la sentencia del 30 de agosto de 2016, expediente: 25000 23 27 000 2011 00123 01 (19658), demandante: INTERNACIONAL DE DESARROLLO HOTELERO S.A. INDETEL S.A., demandado: SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL DE BOGOTÁ, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 9 Sentencia del 5 de diciembre de 2011, expediente 25000232700020050026201 (16532), Consejera ponente Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Por su parte, la Corte Constitucional ha sostenido10 que la plusvalía tiene su fuente constitucional en el artículo 82 superior, conforme con el que las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística, y, en líneas generales, grava el aumento de valor que tienen los bienes raíces como

consecuencia de ciertas acciones urbanísticas. Asimismo, la Corte precisó que los sujetos activos del gravamen «son las entidades públicas y, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 388 de 1997 los distritos y municipios; los sujetos pasivos son los propietarios o poseedores al tenor de lo dispuesto en los artículos 81 y 83 de la Ley 388 de 1997 que, además, en sus artículos 74 y 87 señala como hechos generadores la realización de obras públicas, la incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano, el establecimiento o la modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo y la autorización de un aprovechamiento mayor del suelo en edificación, ya sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción o ambos, simultáneamente»11. 10 Sentencia C-517 de 2007. 11 Ídem La base gravable del tributo, conforme con los artículos 75, 7612, 7713 y 8014 de la Ley 388 de 1997, se fija dependiendo de si el efecto plusvalía es el resultado de la incorporación del suelo rural al de expansión urbana, o de la clasificación de parte del suelo rural como urbano, o del cambio de uso del suelo o del mayor aprovechamiento del suelo. Según el artículo 79 de la Ley 388 de 1997 la tarifa puede estar entre el 30% y el 50% del mayor valor por metro cuadrado.

2. La normativa del Distrito Capital y la jurisprudencia del Consejo de Estado Los actos administrativos demandados se fundamentaron en la Ley 388 de 1997,

en el Acuerdo Distrital 118 de 2003 y en el Decreto 084 de 2004. El artículo 2 del Acuerdo 118 de 2003 dispuso: Artículo 2. Personas obligadas a la declaración y el pago de la participación en plusvalías. Estarán obligados a la declaración y pago de la participación en plusvalías derivadas de la acción urbanística del Distrito Capital, los propietarios o 12 ARTICULO 76. EFECTO PLUSVALÍA RESULTADO DEL CAMBIO DE USO. Cuando se autorice el cambio de uso a uno más rentable, el efecto plusvalía se estimará de acuerdo con el siguiente procedimiento:

1. Se establecerá el precio comercial de los terrenos en cada una de las zonas o sub zonas beneficiarias, con características geoeconómicas homogéneas, antes de la acción urbanística generadora d