CE-SECCION CUARTA-25000-23-37-000-2012-00117-01(20529)-2017

IMPEDIMENTO POR HABER CONOCIDO EN INSTANCIA ANTERIOR – Configuración. Procede de haberse suscrito la sentencia de primera instancia Mediante oficio del 13 de octubre de 2017, que obra en el folio 233 del cuaderno principal, la señora magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó impedimento para conocer del presente proceso, con fundamento en el numeral 2º del artículo 141 del Código General del Proceso. La Sala declarará fundado el impedimento, pues la señora magistrada conoció, en primera instancia, del proceso de la referencia y suscribió la sentencia apelada. En consecuencia, queda separada del conocimiento del presente asunto. Como hay quorum para decidir, la Sala procede a resolver el recurso de apelación.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 141 NUMERAL 2

IMPUESTOS DESCONTABLES ORIGINADOS EN OPERACIONES QUE CONSTITUYAN COSTO O GASTO – Noción / RÉGIMEN PROBATORIO EN MATERIA TRIBUTARIA – Reiteración de jurisprudencia. Está sujeto a los medios de prueba señalados en las normas tributarias o los que sean compatibles del Código General del Proceso / PRUEBAS TRIBUTARIAS – Alcance. Se condicionan a los requisitos intrínsecos de conducencia, pertinencia y utilidad / CONDUCENCIA, PERTINENCIA Y UTILIDAD DE LA PRUEBA – Finalidad / IDONEIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN MATERIA TRIBUTARIA – Alcance. Presupuestos a efectos de que posean merito

probatorio Previo a analizar el caso concreto, la Sala se referirá a las normas que regulan el impuesto descontable y la prueba que debe aportar el contribuyente para su procedencia, a la jurisprudencia de la Sala sobre el régimen probatorio tributario y la posibilidad de restar mérito a la prueba que acredita los impuestos descontables. El artículo 448 ET dispone lo siguiente: (…) En concordancia con esta disposición, el artículo 771-2 del ET dispone: (…) Conforme la Sala lo ha precisado, la legislación tributaria sujeta la adopción de las decisiones administrativas al marco de los hechos probados en las actuaciones en las que se profieran, mediante los medios de prueba señalados en las normas tributarias o en el Código General del Proceso, en cuanto estos sean compatibles, según lo establece el artículo 742 del ET. Como todas las de su género, las pruebas tributarias se condicionan al cumplimiento de requisitos intrínsecos asociados a su conducencia, pertinencia y utilidad para demostrar los hechos que constituyan su objeto. El primero de estos se refiere a la aptitud y eficacia de la prueba para acreditar una determinada circunstancia fáctica, el segundo, a su relación con el objeto del proceso o los aspectos debatidos en él y, el tercero, al aporte que ofrecen para lograr su fin demostrativo. El artículo 743 del ET incorporó tales requisitos al supeditar la idoneidad de los medios de prueba a las exigencias que para establecer determinados hechos preceptúen las normas tributarias o las que regulan el hecho por demostrarse y, en defecto de estas, a su mayor o menor

conexión con el hecho que trata de probarse y el valor de convencimiento que pueda atribuírseles de acuerdo con las reglas de la sana crítica. El mérito probatorio de los medios de prueba en las actuaciones tributarias depende de que formen parte de la declaración, que se alleguen en desarrollo de la facultad de fiscalización e investigación, o junto con las respuestas al requerimiento especial y a su ampliación, o con los recursos que se interpongan, o de que se hubieren practicado de oficio u obtenido por un convenio internacional de intercambio de información para fines de control tributario, o por envío de un gobierno o entidad extranjera, de oficio o a solicitud de la administración colombiana (art. 744 ibídem).

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 448 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 771-2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 742 /

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 743

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen probatorio en materia tributaria se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 12 de noviembre de 2015, Exp. 25000-23-27-000-2010-00247-01(19999), C.P. Carmen T. Ortiz de Rodríguez PRESUNCIÓN DE VERACIDAD - Noción. Recae sobre los hechos consignados en las declaraciones o en las respuestas a los requerimientos / PRESUNCIÓN DE VERACIDAD DE LAS DECLARACIONES – Alcance. No exime al contribuyente de demostrar los hechos que la soporten, ni a la administración de soportar que esos hechos no son ciertos / PRESUNCIÓN – Concepto.

Puede ser de legal o de derecho / PRESUNCIÓN LEGAL – Objeto / PRESUNCIÓN DE DERECHO – Objeto / PRESUNCIÓN DE VERACIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA – Es de carácter legal y por lo tanto admite prueba en contrario / PRESUNCIÓN DE VERACIDAD Y PRESUNCIÓN DE CERTEZA EN MATERIA TRIBUTARIA – Diferencia / PRESUNCIÓN DE VERACIDAD DE LAS DECLARACIONES – Limites. Está supeditada a que no se haya solicitado una comprobación especial o que la ley exija esa comprobación y que la administración despliegue su facultad fiscalizadora / CARGA PROBATORIA SOBRE LAS DECLARACIONES – Alcance / FACULTAD DE FISCALIZACIÓN DE LA DIAN – Le permite comprobar y desvirtuar la certeza, veracidad o realidad de los hechos, datos y cifras consignados por el contribuyente El artículo 746 del ET prevé la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias, así como de las respuestas a los requerimientos. La Sala ha precisado que la norma referida establece una presunción legal, pues el contribuyente no está exento de demostrar los hechos que consignó en las declaraciones o en las respuestas a los requerimientos. La presunción, como también la Sala lo ha advertido, es un indicio determinado por la ley que puede ser legal o de derecho, conforme se infiere del artículo 66 del Código Civil. La presunción legal admite la prueba en contrario, mientas que la de derecho no. En esa medida, el interesado en hacer valer la presunción legal no está exento de probar el hecho que el

legislador señaló como probado y quien se opone a la presunción, a desvirtuarla. La presunción prevista en el artículo 746 del ET es legal y, por tanto, admite prueba en contrario. En consecuencia, los hechos que el contribuyente refleja en su declaración, así como los que manifiesta con ocasión de la respuesta a los requerimientos, gozan de presunción de certeza. Sin embargo, el contribuyente no está exento de respaldar con pruebas los hechos expuestos, ni la administración de respaldar, así mismo, con pruebas, que esos hechos no son ciertos o, incluso, veraces o, mejor, irreales. En esa medida, no obstante que el artículo 746 del ET supedita la presunción a que no se haya solicitado una comprobación especial o que la ley exija esa comprobación, no basta con la solicitud de la comprobación o con la exigencia de la ley, pues, es necesario que las autoridades tributarias desplieguen su facultad fiscalizadora para respaldar, con pruebas, que los hechos que la ley presumió como ciertos, no lo son. En el mismo sentido, la Sala ha señalado que la administración puede desvirtuar los hechos declarados por el contribuyente, pues tiene la facultad de comprobar la certeza, la veracidad o la realidad de los hechos, datos y cifras consignados en las declaraciones privadas, debido a sus amplias facultades de fiscalización para asegurar el cumplimiento de las normas sustanciales, conforme lo prevé el artículo 684 del ET. En síntesis, con fundamento en los artículos 746 y 684 del ET y en razón de la presunción de veracidad de las declaraciones, la administración tiene la carga de desvirtuarla. No

obstante, en ejercicio de la facultad de fiscalización que le otorga el ordenamiento jurídico, la carga probatoria se invierte automáticamente a cargo del contribuyente en dos eventos: cuando la administración solicita una comprobación especial o cuando la ley exija.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 746 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 66 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 684 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 771-2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance de la presunción de veracidad de las declaraciones se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 1 de marzo de 2012, Exp. 76001-23-31-000-2004-01369-01(17568), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de la presunción en el campo del derecho probatorio se cita a Hernán Fabio López Blanco. Procedimiento Civil. Tomo

III. Pruebas. Editorial Dupré. 2001

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance de las facultades de fiscalización de la DIAN se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 13 de agosto de 2015, Exp. 25000-23-27-000-2012-00600-01(20822), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia NOTA DE RELATORÍA: Sobre la carga probatoria y su inversión respecto de las declaraciones tributarias se cita la sentencia de la Corporación, de 18 de octubre de

2012, Exp. 05001-23-31-000-2006-02950-01(18329), C.P. Carmen Teresa Ortiz de

Rodríguez PRESUNCIÓN DE VERACIDAD DE DECLARACIÓN DE IVA – Improcedente. Por cuanto fue desvirtuada la realidad de las compras informadas por el contribuyente / COMPRAS DESVIRTUADAS POR LA DIAN – Efectos. Ocasionan el rechazo del impuesto descontable / CERTIFICACIÓN EXPEDIDA POR LOS CONTADORES PÚBLICOS Y REVISORES FISCALES – Alcance. Es prueba contable, sin perjuicio de las facultades de verificación de la administración tributaria / CERTIFICADO DE CONTADOR O REVISAR FISCAL COMO PRUEBA CONTABLE – Requisitos. Debe permitir llevar al convencimiento del hecho que se pretende probar / RECHAZO DE CERTIFICADO DE CONTADOR COMO PRUEBA CONTABLE – Procedibilidad. Por cuanto se limita a informar sobre diferentes valores pero no ofrece ningún grado de detalle en cuanto a los libros, cuentas o asientos correspondientes a los hechos que pretende demostrar / CERTIFICADO DE RETENCIÓN EN LA FUENTE A TÍTULO DE IVA – Alcance. Es prueba documental que demuestra la obtención de ingresos y la retención en la fuente practicada por la percepción de esos ingresos / DEVOLUCIÓN DE RETENCIÓN DE FUENTE – Improcedente. Por cuanto si bien se probó las operaciones de venta, las pruebas recaudadas no ofrecen el convencimiento de la realidad de las compras / DECLARATORIA DE INSOLVENTE O INEXISTENTE DE UN PROVEEDOR – Efectos. No es una condición para desconocer el impuesto descontable Conforme con los hechos del caso, la Sala considera que la presunción de veracidad de la declaración del IVA en discusión fue desvirtuada. En efecto, las

pruebas aportadas por la demandante cotejadas con las pruebas recaudadas por la DIAN no ofrecen el suficiente convencimiento sobre la realidad de las compras controvertidas por la DIAN, que a su vez, generaron el impuesto descontable rechazado. Las verificaciones hechas por la DIAN pusieron en evidencia indicios que permiten poner en duda, fundadamente, la realidad de las transacciones que generaron el impuesto descontable y, por esa razón, era a la demandante a la que le correspondía desvirtuarlos. Para el efecto, la demandante aportó una certificación del contador público que informa sobre las ventas y las compras realizadas durante el sexto bimestre de 2010. Sobre las certificaciones expedidas por los contadores públicos y revisores fiscales, el artículo 777 del ET establece que se trata de una prueba contable y que resulta suficiente siempre que se ajusten a las normas vigentes, y en todo caso, sin perjuicio de la facultad que tiene la administración de realizar las verificaciones pertinentes. La Sala ha precisado que el carácter de prueba contable del certificado del contador o revisor fiscal se sujeta a que tenga algún grado de detalle en cuanto a los libros, cuentas o asientos correspondientes a los hechos que pretenden demostrar. Que, además, debe informar si las operaciones están respaldadas por comprobantes internos y externos, y si refleja la situación financiera del ente económico. Pero, y principalmente, deben permitir llevar al convencimiento del hecho que se pretende probar. Valorada la certificación aportada por la demandante, la Sala aprecia que no atiende las exigencias para que sea tenida como un medio de prueba pues, se limita a informar sobre diferentes

valores pero sin ofrecer ningún grado de detalle en cuanto a los libros, cuentas o asientos correspondientes a los hechos que pretenden demostrar. De otra parte, H Vargom S en C aporta como prueba los certificados de retención en la fuente a título del IVA que le fueron practicadas durante el sexto bimestre de 2010, por las ventas hechas a terceros así: (…) La Sala considera que esta prueba documental demuestra la obtención de ingresos y la retención en la fuente practicada por la percepción de esos ingresos. Pero esas pruebas no demuestran las compras hechas en cuantía de $4.672.728.300 y menos el impuesto descontable que en cuantía de $746.636.000 declaró la demandante. Es cierto que la venta implica la previa adquisición de los bienes comercializados, pero las pruebas aportadas por la demandante cotejadas con las pruebas recaudadas en la actuación administrativa no ofrecen el convencimiento de la realidad de las compras. Solo dan cuenta de la realidad de las operaciones de venta. Por lo tanto, no es procedente que la demandante pretenda la devolución de las retenciones en la fuente que le fueron practicadas, aspecto que, además, no fue objeto de debate en la actuación administrativa. Por último, la Sala advierte que, como lo ha precisado en otras oportunidades, la declaratoria como insolvente o inexistente de un proveedor, conforme lo previsto en el artículo 495 del ET, no es una condición para desconocer el impuesto descontable. Respecto de las pretensiones subsidiarias de la demanda, la Sala las denegará por cuanto, están condicionadas a que se declare la nulidad del acto demandado, pretensión que, como se explicó, fue denegada en la primera

instancia y se confirmará en esta.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 777 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 495

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos del certificado de contador o revisor fiscal para que tenga el carácter de prueba contable se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 6 de marzo de 2008, Exp. 25000-23-27-000-200291426-01(15931), C.P. Ligia López Díaz NOTA DE RELATORÍA: Sobre los efectos de la declaratoria como insolvente o inexistente de un proveedor se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 16 de junio de 2011, Exp. 05001-23-31-000-2006-02219-01(17215), C.P.

Hugo Fernando Bastidas Bárcenas SANCIÓN POR INEXACTITUD – Noción. Conductas en las declaraciones tributarias que la configuran / SANCIÓN POR INEXACTITUD – Presupuestos. Para exonerar al contribuyente / IMPUESTO DESCONTABLE IMPROCEDENTE – Efectos. Da lugar a la sanción por inexactitud / PRINCIPIO DE

FAVORABILIDAD EN EL RÉGIMEN SANCIONATORIO TRIBUTARIO – Alcance.

A partir de la Ley 1819 de 2016, aplica aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA – Aplicación. Criterios de disminución o reliquidación de la sanción por inexactitud / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Procedibilidad.

Aún si está probada la ocurrencia de la conducta sancionable El artículo 647 del Estatuto Tributario prevé lo siguiente: (…) Según la norma trascrita, la sanción por inexactitud procede por la configuración de alguna de las siguientes conductas en las declaraciones tributarias: i) omitir ingresos, impuestos generados o bienes y actuaciones gravadas; ii) incluir –sin que existan– costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables o retenciones y anticipos; iii) utilizar –esto es, declarar o suministrar– datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los que se pueda derivar un menor impuesto a cargo o mayor saldo a favor y iv) solicitar la compensación o la devolución de sumas ya compensadas o devueltas. En todo caso, el contribuyente se puede exonerar de la sanción cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias, se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre la autoridad tributaria y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos. En el caso concreto, las pruebas que reposan en el expediente dan cuenta de que la demandante incluyó en la declaración del IVA correspondiente al sexto bimestre de 2010 un impuesto descontable que era improcedentes, es decir que está probada la ocurrencia de la conducta sancionable. Sin embargo, en este caso resulta pertinente aplicar el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario y previó, en el parágrafo 5, que «El principio

de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior». La citada norma se aplica en concordancia con el artículo 287 de la Ley 1819, que modificó el artículo 647 del ET, pero mantuvo como inexactitud sancionable el rechazo de impuestos descontables, siempre que de estas conductas se derive un menor impuesto a cargo, y 288 de la misma ley, que modificó el artículo 648 del ET y redujo al 100% la sanción general por inexactitud. Es de anotar que aunque el artículo 376 de la Ley 1819 derogó expresamente el artículo 197 de la Ley 1607, tal derogatoria no impide aplicar la sanción por inexactitud del 100%, esto es, la más favorable, pues, como se advirtió, la Ley 1819 ratificó la aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria incluso cuando la ley favorable sea posterior. Por tanto, se recalculará la sanción por inexactitud sobre el 100 % de la diferencia entre el saldo a pagar determinado por la DIAN y el declarado por el demandante. Adicionalmente, la Sala considera que no existió diferencia de criterio alguna entre la DIAN y la demandante sobre la interpretación de las normas que regulan el impuesto descontable, pues como se advirtió, la modificación obedeció a la falta de prueba de las transacciones comerciales que originaron el impuesto descontable.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 287 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 376 / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 197

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2012-00117-01(20529)

Actor: H. VARGOM S EN C.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 24 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones que más adelante se transcriben. No se pronunció sobre la condena en costas.

1. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA  El 20 de enero de 2011, H. Vargom S en C presentó la declaración del IVA correspondiente al sexto bimestre de 2010 en la que liquidó un impuesto descontable de $748.897.000 y un saldo a favor de $263.461.000.  El 17 de agosto de 2011, mediante el Requerimiento Especial 32240201100008, la DIAN propuso modificar la declaración antes referida para disminuir el impuestos descontable a $1.260.000, establecer un saldo a pagar por impuesto de $481.175.000 e imponer la sanción por inexactitud de $1.196.218.000, para un total a pagar de $1.680.393.000.  El 4 de noviembre de 2011, la demandante dio respuesta al requerimiento

especial y se opuso a las modificaciones propuestas por la DIAN a la declaración privada.  El 9 de mayo de 2012, mediante la Liquidación Oficial de Revisión 322412012000264, la DIAN modificó la declaración del IVA presentada por H. Vargom S en C por el sexto bimestre de 2010, en los términos propuestos en el requerimiento especial.  El 12 de agosto de 2012, H. Vargom S en C, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 322412012000264.

2. ANTECEDENTES DEL PROCESO 2.1.La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 de la Ley 1437, H. Vargom S en C formuló las siguientes

pretensiones:

PRINCIPALES

1. Declarar nula la Liquidación Oficial de Revisión No. 3224120120000264 de 9 de mayo de 2012, mediante la cual se modificó parcialmente la declaración del impuesto sobre las ventas sexto (6) bimestre de 2010 de la sociedad H. Vargom S. en C.

2. Que en virtud de lo anterior se restablezca el derecho a favor de mi poderdante y como consecuencia se confirme la declaración y Liquidación Privada del impuesto sobre las ventas correspondiente al sexto (6) bimestre de 2010 el 20 de enero de 2011 bajo la radicación No. 91000104134294 presentada dentro de la oportunidad establecida en el Decreto 4929 de 2009.

3. Se ordene proceder a la devolución del impuesto a las ventas conforme

la solicitud de devolución No. DI1011102622 de 21 de febrero de 2011 por valor de $263.461.000 de la suma solicitada, más los intereses corrientes causados de conformidad con el inciso segundo del artículo 863 del ET.

4. Se ordene a proceder a reconocer y pagar los intereses moratorios que llegaren a causarse de conformidad con el inciso tercero del artículo 863 del ET.

SUBSIDIARIAS

En subsidio de lo anterior:

1. Se declare nula la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412012000264 de 9 de mayo de 2012, mediante la cual se modificó parcialmente la declaración de impuesto sobre las ventas sexto (6) bimestre de 2010 de la sociedad H. Vargom S en C.

2. Que como consecuencia de lo anterior se declare la modificación de la declaración y liquidación privada del impuesto sobre las ventas correspondiente al sexto (6) bimestre de 2010 el 20 de enero de 2011 bajo el número de radicación No. 91000104134294, para establecer que como no hubo operaciones comerciales durante el periodo objeto de investigación, el impuesto generado, lo mismo que el saldo a pagar por todo concepto es cero.

3. Se declare improcedente la sanción por inexactitud dado que no obstante la existencia de unos hechos económicos ciertos, es la administración tributaria la que a partir de conjeturas y criterios subjetivos resuelve desconocerlos y en consecuencia no se consolidan los elementos que tipifican la sanción.

4. Se ordene la devolución de los valores retenidos a título del impuesto

sobre las ventas durante dicho periodo, así:

IVA NIT RAZÓN SOCIAL VALOR BASE RETENIDO Sismografía y 830065832 Petróleos de 702.030.000 56.162.400 Colombia SA 830008804 Kia Plaza SA 1.096.810.400 87.744.832 Automotores 900108597 728.570.000 58.285.600 Comerciales SA Perforaciones 832006312 1.117.500.000 89.400.000 Sísmicas B&V SA

5. Se proceda a reconocer y pagar los intereses corrientes y moratorios que llegaren a causarse de conformidad con el artículo 863 el ET. 2.1.1. Normas violadas La demandante invocó como normas violadas las siguientes:  Constitución Política: artículos 29 y 228  Estatuto Tributario: artículos 1, 420, 421, 488, 863, 724, 743, 744, 745, 746, 771-2, 772, 774 y 778.  Código de Procedimiento Civil: artículos 176, 177 284, 249 y 250. 2.1.2. El concepto de la violación La demandante desarrolló el concepto de la violación en los términos que se resumen a continuación: 2.1.2.1. Violación al debido proceso y a la presunción de buena fe Dijo que la administración no desvirtuó, mediante pruebas idóneas, la presunción de veracidad de la declaración del IVA presentada por la demandante por el sexto bimestre de 2010 y que, de esa forma, desconoció el debido proceso, el derecho de defensa y el principio de la buena fe.

Que, contrario a lo dicho por la DIAN, era a la administración a la que le

correspondía, con fundamento en pruebas conducentes y pertinentes, desvirtuar la presunción de veracidad de la declaración controvertida. Que esas pruebas, por su parte, debían ser puestas en conocimiento de la demandante para que esta tuviera la oportunidad de contradecirlas y aportar los medios de prueba que estimara pertinentes para rebatirlas. Añadió que las pruebas en las que la administración sustentó el acto demandando no fueron valoradas conforme a la sana crítica y que no se dio prevalencia a la sustancia sobre las formas. 2.1.2.2. Primacía de la realidad económica del negocio Dijo que la actuación de la administración se contrajo a desconocer compras por valor $4.672.728.000 –que generaron el impuesto descontable rechazado–con el argumento de que se trataba de operaciones inexistentes pues i) no fue posible realizar una inspección al proveedor, ii) los pagos de esas compras fueron en efectivo y iii) el proveedor incumplió sus obligaciones tributarias. Advirtió que el acto administrativo demandado debía ser anulado por estar falsamente motivado pues, como lo explica, se sustentó en premisas erróneas. a) Realidad del costo Señaló que el acto administrativo cuestionado desconoce el principio contable de la asociación, que hace referencia a la relación que debe existir entre el ingreso y el gasto necesario para generarlo, lo que en otros términos significa que no existe ingreso sin gasto. Que, en el caso de la controversia, la DIAN desconoce la naturaleza del negocio que desarrolla pues de ser aceptada la modificación propuesta se llegaría a la conclusión de que esas actividades generan una utilidad del 98,82 %, lo que

resulta desproporcionado de la realidad económica. Agregó que no puede pasarse por alto la actividad a la que se dedica la demandante consistente en la comercialización de bienes corporales muebles, que necesariamente implica la adquisición previa de esos activos pues, de otra manera, carecería de todos sustento el negocio al que se dedica. b) Realidad del ingreso Dijo que la DIAN reconoce que la demandante obtuvo ingresos provenientes de la realización de una serie de actividades económicas. Que, de esa manera, la administración no podía pasar por alto las cargas –como las compras– en las que normalmente se incurre para obtener los ingresos. c) Realidad del negocio Sostuvo que de persistir las dudas frente a los costos en los que incurrió la demandante, la DIAN debió aplicar la presunción del artículo 82 del ET para, a partir de verificaciones y cruces de información de terceros, determinar las erogaciones del periodo. 2.1.2.3. Ineptitud de los fundamentos de hecho y de derecho de los actos demandados Insistió en que la administración no desvirtuó la presunción de veracidad de la declaración privada, según lo previsto en el artículo del 746 del ET, norma de la que se desprende que esa presunción solo puede ser desacreditada con fundamento en pruebas que ofrezcan certeza, y no en meras especulaciones o conjeturas, como ocurre en el caso del acto administrativo demandado. Agregó que en ese mismo sentido, el acto cuestionado viola los artículos 742 y 743 del ET que exigen que las actuaciones de la administración deben fundarse en hechos probados y en medios de prueba idóneos. De igual forma, advirtió que la DIAN no objetó la veracidad de la contabilidad de la

demandante que le atribuye el artículo 772 del ET y que, por tanto debía ser tenida como prueba a su favor. A continuación, la demandante se refirió a las razones de hecho que llevaron a la administración a adoptar la decisión en controversia. a) Incapacidad del proveedor de la demandante Dijo que según la DIAN «el proveedor no tendría el capital social para la realización de estos negocios» –se refiere al monto de las ventas efectuadas por Autoplast Ltda. a la demandante durante el periodo cuestionado–. Sobre el particular la parte actora se limitó a manifestar que el capital de constitución de una sociedad no limita su capacidad comercial ni económica. b) Falta de «record» comercial o financiero del proveedor Sostuvo que la existencia de cuentas bancarias o los de reportes a las centrales de riesgo no son condiciones para el desarrollo de una actividad económica. Que, además, la regulación tributaria no condiciona el reconocimiento de un costo o un impuesto descontable a que la transacción correspondiente se realice a través del sistema financiero. c) Falta de criterio para la selección de la demandante como proveedor de sus clientes Advirtió que según la DIAN, «los clientes de H. Vargom S en C no aportan respuesta clara en relación a cómo se seleccionó como proveedor». Señaló que lo dicho por la administración daba cuenta de la subjetividad de su decisión y que, de cualquier manera, esa situación no era suficiente para desconocer la realidad de las operaciones comerciales realizadas durante el periodo. d) Defectos en la contabilidad de la demandante Dijo que según la entidad demanda «se contabilizan algunas compras con posterioridad a las ventas». Sobre el particular la parte actora señaló que las

posibles inconsistencias contables en las que haya incurrido no tienen la entidad suficiente para desconocer la realidad de las compras realizadas. 2.1.2.4. Procedencia del impuesto descontable Sostuvo que la demandante cumplió con todos los requisitos exigidos por la ley para el reconocimiento de los impuestos descontables, en concreto, lo previsto en los artículos 488 y 771-2 del ET y dicho por la DIAN en el Concepto Unificado de IVA 00001 de 2003. 2.1.2.5. Obligación de declarar al proveedor como ficto o insolvente Señaló que si en gracia se discusión se admitía que las operaciones cuestionadas por la DIAN eran existentes, lo procedente era que la administración hubiera declarado de manera previa al proveedor como insolvente, de conformidad con lo previsto en los artículos 88 y 671 del ET. 2.1.2.6. Improcedencia de la sanción por inexactitud Por último, la demandante dijo que, en razón a que no existían suficientes razones de hecho ni derecho para modificar la declaración que presentó por el sexto bimestre de 2010, la sanción por inexactitud era improcedente. 2.2.Contestación de la demanda La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda. Previo a exponer los argumentos de